Constructeur professionnel, Paiement de la TVA, Droit à déduction

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

L’arrêt est publié uniquement dans la langue originale

Corps de la décision

Hof van beroep Antwerpen, kamer B6M, burgerlijke zaken

Arrest van 17/10/2023

Rol: 2021/AR/910

V. V. L. P. BV, ON 089...17, met zetel te ...,

eiseres in hoger beroep, voor wie verschenen is de heer I. V. L., bestuurder vertegenwoordigd door mr. G. S., advocaat te ...(ref.: ...)

tegen de vonnissen van de AFi4 kamer van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 04 november 2020 en van 24 februari 2021, gekend onder rolnummer 19/3535/A

tegen

1.BELGISCHE STAAT - FOD FINANCIËN, ON 0308.357.159, in de persoon van de minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12-14, handelend ten verzoeke van de REKENPLICHTIGE AMBTENAAR, ADVISEUR INVORDERING-ONTVANGER BIJ DE FOD FINANCIËN, ALGEMENE ADMINISTRATIE VAN DE INNING EN DE INVORDERING VAN HET TEAM INVORDERING RECHTSPERSONEN MECHELEN 1, ON 0308.357.159, met diensten te 2800 MECHELEN, Zwartzustervest 24 bus 20,

geïntimeerde sub 1, voor wie verschenen zijn mevrouw X en de heer X, fiscale ambtenaren

2. A. G. BV, ON 054...80, met zetel te ...,

geïntimeerde sub 2,

vertegenwoordigd door mr. V. M. F. loco mr. D. A., advocaat te ... en loco mr. M. F., advocaat te ... (ref.: ...)

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder de bestreden vonnissen van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Antwerpen van 4 november 2020 en van 24 februari 2021 waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 26 mei 2021 waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Feiten

1 Eiseres in hoger beroep werd opgericht op 24 september 2007 met als maatschappelijk doel de aan- en verkoop van onroerende goederen in België en in het buitenland.

In 2013 startte eiseres in hoger beroep met het oprichten van een appartementsgebouw te ..., bestaande uit 10 appartementen met autostaanplaatsen en bergingen. In de periode van 2014 tot 2018 werden deze appartementen verkocht onder toepassing van btw.

Op 5 september 2018 meldde de bestuurder van eiseres in hoger beroep zich bij de administratie met enkele afzonderlijke aangiftes als toevallige oprichter zoals bedoeld in artikel 2 van het KB nr. 14.

Na onderzoek stelde de btw-administratie vast dat eiseres in hoger beroep als belastingplichtige beroepsoprichter van gebouwen diende beschouwd te worden. De administratie was de mening toegedaan dat eiseres in hoger beroep ten onrechte had nagelaten een bedrag van 372.088,53 euro aan uitgaande facturen voor de periode van 2015-2018 op te nemen in btw-aangiftes en ten onrechte had nagelaten de verschuldigde btw op de werken in onroerende staat met verlegging van heffing ten bedrage van 92.238,93 euro voor de periode van 2015-2016 op te nemen in rooster 56 van een btw-aangifte zoals voorzien in artikel 53 § 1, 2° BTW-wetboek. Op 1 oktober 2018 maakte de btw-administratie een correctieopgave inzake btw over aan eiseres in hoger beroep. Hierin werden tevens boetes van 10 % en 20% opgenomen.

Eiseres in hoger beroep liet weten hier niet mee akkoord te kunnen gaan.

Op 20 november 2018 maakte de administratie een proces-verbaal van regularisatie op. Volgens dit proces-verbaal was eiseres in hoger beroep een bedrag van 464.327,46 euro aan btw verschuldigd en een geldboete ten bedrage van 83.640,00 euro meer intrest.

Op 11 december 2018 werd het dwangbevel ter kennis gebracht van eiseres in hoger beroep. Op 12 april 2019 werd het dwangbevel betekend aan eiseres in hoger beroep.

2 Op 14 december 2018 werd door eiseres in hoger beroep een btw-aangifte voor het 3de kwartaal van 2018 ingediend waarbij eiseres in hoger beroep een bedrag van 382.050,31 euro aan btw in aftrek bracht middels opname in rooster 62.

De administratie, die van oordeel was dat de aftrek diende beperkt te worden tot 242.206,57 euro (enkel voor de jaren 2015 tot en met 2018), startte een controle op.

Op 28 januari 2019 stelde de administratie een correctieopgave op voor een bedrag van 139.843,74 euro op (bedrag afkomstig van gemaakte kosten in 2013/2014) aangezien de administratie van oordeel was dat het recht op aftrek van de gemaakte kosten voor deze jaren verjaard was. Er werd tevens melding gemaakt van een boete van 200%.

Bij gebrek aan akkoord werd op 2 april 2019 een proces-verbaal van regularisatie verzonden. Dit bevatte een btw schuld van 139.843,74 euro en een boete van 200%, namelijk 279.687,48 euro, meer intresten.

De verschuldigde sommen werden opgenomen in het innings- en invorderingsregister onder het nummer 500...88, uitvoerbaar verklaard op 28 juni 2019.

II. Vorderingen eerste aanleg en bestreden vonnis

1 Eiseres in hoger beroep ging op 18 en 22 juli 2019 over tot dagvaarding van de Belgische Staat, de rekenplichtige ambtenaar en A. G. bv.

Voor de eerste rechter vorderde eiseres in hoger beroep haar vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Ze verzocht in hoofdorde te zeggen voor recht dat ze kwalificeert als 'toevallige belastingplichtige' en de vorderingen van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar enerzijds middels de correctieopgave van 1 oktober 2018, het proces-verbaal van regularisatie van 20 november 2018 en het dwangbevel van 5 december 2018 en anderzijds middels de correctieopgave van 28 januari 2019 en het proces-verbaal van regularisatie van 2 april 2019 te vernietigen en onverschuldigd te verklaren.

In eerste ondergeschikte orde verzocht ze te zeggen voor recht dat ze zich kan beroepen op het Europeesrechtelijk vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel om te worden gekwalificeerd als 'toevallige belastingplichtige' en de vorderingen van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar enerzijds middels de correctieopgave van 1 oktober 2018, het proces-verbaal van regularisatie van 20 november 2018 en het dwangbevel van 5 december 2018 en anderzijds middels de correctieopgave van 28 januari 2019 en het proces-verbaal van regularisatie van 2 april 2019 te vernietigen en onverschuldigd te verklaren.

In tweede ondergeschikte orde verzocht ze te zeggen voor recht dat ze kwalificeert als 'belastingplichtig beroepsverkoper van gebouwen', doch dat de vordering van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar moet worden verminderd met:

-aftrekbare btw (bouw) tot 2015: - 139.843,74 euro

-aftrekbare btw (algemeen) tot 2015: - 11.241,79 euro

-correctie 'W.' vanaf 2015: - 6.942,40 euro

-correctie 'P.' vanaf 2015: - 1.061,25 euro

-correctie 'bureelkosten' vanaf 2015: - 2.543,23 euro

en dat de aan haar opgelegde geldboeten onverschuldigd zijn.

In derde ondergeschikte orde, indien de vorderingen van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar zouden behouden blijven voor enig bedrag hoger dan 127.200,64 euro btw, uit welken hoofde ook, verzocht ze A. G. bv te veroordelen tot betaling aan haar van het verschil tussen dit bedrag en 127.200,64 euro.

Ze verzocht de Belgische Staat, de rekenplichtige ambtenaar en A. G. bv gezamenlijk, in solidum, dan wel de ene of de andere, te veroordelen tot de kosten van het geding.

2 De Belgische Staat verzocht de vordering van eiseres in hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, de uitgevaardigde titels geldig te verklaren en eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding.

3 A. G. bv verzocht de vordering van eiseres in hoger beroep in tussenkomst en vrijwaring af te wijzen als ontvankelijk doch ongegrond en eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding.

4 De eerste rechter oordeelde bij tussenvonnis van 4 november 2020 dat eiseres in hoger beroep btw-plichtig was. De eerste rechter beval de heropening der debatten om de Belgische Staat toe te laten nauwgezet te preciseren om welke reden er verval/verjaring van recht op teruggaaf zou zijn ingetreden. Verder werd de Belgische Staat verzocht uit te leggen waarom hij plots overstapte van de herleide tot de volledige boete. Eiseres in hoger beroep werd tot slot verzocht te preciseren waarin de fout van A. G. bv zou bestaan hebben.

Bij vonnis van 24 februari 2021 werden de vorderingen van eiseres in hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond verklaard en werd eiseres in hoger beroep veroordeeld tot de kosten van het geding.

De eerste rechter wees erop dat de uitoefening van het recht op aftrek onderworpen is aan een termijn van drie jaar krachtens artikel 4 lid 2 KB nr. 3 inzake btw. Dit betreft een vervaltermijn, waardoor deze voor de kalenderjaren 2013 en 2014 uiterlijk liep tot 31 december 2016 respectievelijk 31 december 2017. Nadien kon geen uitoefening van het recht op aftrek meer gebeuren.

De eerste rechter stelde verder dat de volledige wettelijke boete van 200% verschuldigd is nu eiseres in hoger beroep als professionele marktspeler diende te weten waaraan zich te houden op boekhoudkundig en fiscaal gebied.

Omtrent A. G. bv oordeelde de eerste rechter dat deze enkel diensten heeft verleend om het door eiseres in hoger beroep veroorzaakte kluwen alsnog recht te zetten. Hij stelde dat het niet opgaat dat eiseres in hoger beroep de schuld voor het verleden tracht af te schuiven op A. G. bv.

III. Vorderingen in hoger beroep

1 Eiseres in hoger beroep verzoekt het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren en de bestreden vonnissen te vernietigen.

Ze verzoekt in hoofdorde te zeggen voor recht dat ze kwalificeert als 'toevallige belastingplichtige' en de vorderingen van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar enerzijds middels de correctieopgave van 1 oktober 2018, het proces-verbaal van regularisatie van 20 november 2018 en het dwangbevel van 5 december 2018 en anderzijds middels de correctieopgave van 28 januari 2019 en het proces-verbaal van regularisatie van 2 april 2019 te vernietigen en onverschuldigd te verklaren.

In eerste ondergeschikte orde verzoekt ze te zeggen voor recht dat ze zich kan beroepen op het Europeesrechtelijk vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel om te worden gekwalificeerd als 'toevallige belastingplichtige', alvorens recht te doen hiertoe het getuigenbewijs toe te laten zoals gevorderd onder randnummer 47 van haar conclusie en vervolgens de vorderingen van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar enerzijds middels de correctieopgave van 1 oktober 2018, het proces-verbaal van regularisatie van 20 november 2018 en het dwangbevel van 5 december 2018 en anderzijds middels de correctieopgave van 28 januari 2019 en het proces-verbaal van regularisatie van 2 april 2019 te vernietigen en onverschuldigd te verklaren.

In tweede ondergeschikte orde verzoekt ze te zeggen voor recht dat ze kwalificeert als

'belastingplichtig beroepsverkoper van gebouwen', doch dat de vordering van de Belgische

Staat en de rekenplichtige ambtenaar moet worden verminderd met:

-aftrekbare btw (bouw) tot 2015: - 139.843,74 euro

-aftrekbare btw (algemeen) tot 2015: - 11.241,79 euro

-correctie 'W.' vanaf 2015: - 6.942,40 euro

-correctie 'P.' vanaf 2015: - 1.061,25 euro

-correctie 'bureelkosten' vanaf 2015: - 2.543,23 euro

en dat de aan haar opgelegde geldboeten onverschuldigd zijn.

In derde ondergeschikte orde verzoekt ze, indien de vorderingen van de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar zouden behouden blijven voor enig bedrag hoger dan 127.200,64 euro btw, uit welken hoofde ook, A. G. bv te veroordelen tot betaling aan haar van het verschil tussen dit bedrag en 127.200,64 euro.

Ze verzoekt, zoals ter zitting toegelicht, de Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar gezamenlijk, in solidum, dan wel de ene of de andere, te veroordelen tot de kosten van het geding, in hoofde van eiseres in hoger beroep begroot op 305,65 euro en 372,26 euro dagvaardingskosten, 22,00 euro bijdrage aan het begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand en de rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., aan de zijde van eiseres in hoger beroep begroot op 12.000,00 euro in eerste aanleg en 15.000,00 euro in hoger beroep.

Ondergeschikt verzoekt ze A. G. bv te veroordelen tot de kosten van het geding, in hoofde van eiseres in hoger beroep begroot op 305,65 euro en 372,26 euro dagvaardingskosten, 22,00 euro bijdrage aan het begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand en de rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., aan de zijde van eiseres in hoger beroep te begroten op de basisrechtsplegingsvergoeding te berekenen over het bedrag waartoe A. G. bv in vrijwaring en in schadevergoeding wordt veroordeeld.

2 De Belgische Staat en de rekenplichtige ambtenaar vragen het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond te verklaren, de vorderingen van eiseres in hoger beroep af te wijzen, de uitgevaardigde titels geldig te verklaren en eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van geding.

3 A. G. bv verzoekt de vordering in tussenkomst en vrijwaring van eiseres in hoger beroep af te wijzen als ontvankelijk doch ongegrond en de bestreden vonnissen te bevestigen. Ze verzoekt eiseres in hoger beroep te veroordelen tot de kosten van het geding, in haren hoofde begroot op 15.000,00 euro (rechtsplegingsvergoeding hoger beroep).

IV. Beoordeling

A. Dient eiseres in hoger beroep beschouwd te worden als belastingplichtige beroepsoprichter dan wel als toevallige belastingplichtige?

1 In hoofdorde is eiseres in hoger beroep van oordeel dat ze kwalificeert als "toevallige belastingplichtige". Eiseres in hoger beroep stelt zich hiervoor te hebben gebaseerd op het advies van haar accountant die haar verzekerd had deze kwalificatie te hebben geverifieerd bij de fiscale administratie.

2 Overeenkomstig artikel 4 § 1 BTW-wetboek is belastingplichtige eenieder die in de uitoefening van een economische activiteit geregeld en zelfstandig, met of zonder winstoogmerk, hoofdzakelijk of aanvullend, leveringen van goederen of diensten verricht die in dit Wetboek zijn omschreven, ongeacht op welke plaats de economische activiteit wordt uitgeoefend.

De hoedanigheid van belastingplichtige wordt automatisch verkregen. Wanneer men aan de gestelde voorwaarden voldoet, is men van rechtswege belastingplichtige,

zonder dat enige formaliteit moet worden vervuld.

3 Het hof is van oordeel dat eiseres in hoger beroep aan de omschrijving van artikel 4 § 1 BTW-wetboek voldoet.

Eiseres in hoger beroep werd opgericht op 24 september 2007 met als maatschappelijk doel de aan- en verkoop van onroerende goederen in België en in het buitenland.

In 2013 startte eiseres in hoger beroep met het oprichten van een appartementsgebouw te Lier, bestaande uit 10 appartementen. In de periode van 2014 tot 2018 werden deze appartementen verkocht onder toepassing van btw.

Op 10 maart 2014 werd een basisakte verleden waarbij een recht van opstal aan eiseres in hoger beroep werd verleend op de grond gelegen te ..., voor een termijn van vijf jaar.

Door de algemene vergadering van eiseres in hoger beroep d.d. 2 maart 2015 breidde eiseres in hoger beroep haar maatschappelijk doel uit met onder meer de "ontwikkeling van residentiële bouwprojecten".

Het hof is van oordeel dat eiseres in hoger beroep als btw-belastingplichtige dient beschouwd te worden rekening houdende met de omvang het bouwproject, namelijk het oprichten en verkopen van 10 appartementen gespreid over een periode van meer dan 4 jaar en de voorbereidende handelingen dienaangaande. Het oprichten en verkopen van de appartementen gebeurde binnen de economische activiteit van eiseres in hoger beroep en gebeurde met regelmaat. Er werden namelijk 10 appartementen opgericht en verkocht over een periode van meer dan 4 jaar. Dat het 10 appartementen betroffen binnen 1 appartementsgebouw kan hieraan geen afbreuk doen.

4 Ondergeschikt stelt eiseres in hoger beroep zich te beroepen op het Europeesrechtelijke vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel indien de administratie aan de accountant zou hebben bevestigd dat ze kwalificeerde als "toevallige belastingplichtige" zoals wordt voorgehouden door het A. van eiseres in hoger beroep.

5 Dat er een voorafgaandelijk telefonisch contact zou geweest zijn tussen het A. van eiseres in hoger beroep en een fiscale ambtenaar waarbij deze zou gesteld hebben dat eiseres in hoger beroep als toevallige belastingplichtige dient beschouwd te worden, overstijgt de loutere bewering niet.

Het hof gaat niet in op het verzoek van eiseres in hoger beroep om het getuigenverhoor van de fiscale ambtenaar en de boekhouder van eiseres in hoger beroep te bevelen. Op basis hiervan zal immers niet kunnen bewezen worden, zelfs indien al zou blijken dat er effectief een telefonisch contact zou plaatsgevonden hebben, mede door het tijdsverloop, wat de precieze draagwijdte van het telefonisch contact was en welke de precieze informatie geweest is die er door elk van de partijen werd meegedeeld.

Er blijkt op basis van de voorliggende gegevens niet dat er te dezen sprake was van een rechtmatig vertrouwen in hoofde van eiseres in hoger beroep. Er ligt dan ook geen bewijs voor van enige schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.

6 Aangezien eiseres in hoger beroep dient beschouwd te worden als belastingplichtige beroepsoprichter, was de administratie terecht de mening toegedaan dat eiseres in hoger beroep ten onrechte had nagelaten een bedrag van 372.088,53 euro aan uitgaande facturen voor de periode van 2015-2018 op te nemen in btw-aangiftes (inbreuk op artikel 51 §1, 3°, artikel 53§ 1, eerste lid, 2° en 3° en artikel 53octies § 1, eerste lid BTW-wetboek) en ten onrechte had nagelaten de verschuldigde btw op de werken in onroerende staat met verlegging van heffing ten bedrage van 92.238,93 euro voor de periode 2015-2016 op te nemen in rooster 56 van een btw-aangifte zoals voorzien in artikel 53 § 1, 2° BTW-wetboek.

B. Recht van aftrek

7 Eiseres in hoger beroep stelt dat ze gelet op het beginsel van neutraliteit van de btw, het doeltreffendheidsbeginsel, de overtuiging die in hoofde van eiseres in hoger beroep zou zijn gewekt dat zij kwalificeerde als "toevallige belastingplichtige" en de Europeesrechtelijke principes terzake, moet toegelaten worden haar recht op aftrek uit te oefenen voor de jaren 2013-2014.

8 Het hof is van oordeel dat de btw-administratie de aftrek van btw voor de jaren 2013 en 2014 terecht verworpen heeft.

Wanneer de formaliteiten waaraan het uitoefenen van het recht op aftrek onderworpen is, niet tijdig worden vervuld en, in het bijzonder, wanneer de in artikel 3, § 1, 1°, bedoelde factuur werd uitgereikt na het verstrijken van de termijn voorgeschreven door artikel 4, § 1, van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992, wordt dat recht uitgeoefend in de aangifte met betrekking tot het tijdvak waarin de formaliteiten worden vervuld of in een aangifte betreffende een volgend tijdvak, ingediend vóór het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de af te trekken belasting opeisbaar is geworden (artikel 4 § 1 Koninklijk Besluit nr. 3). Deze vervaltermijn van 3 jaar was verstreken voor de jaren 2013 en 2014, op datum van indiening van de aangifte voor het derde kwartaal van 2018 waarbij het recht op aftrek werd gevraagd.

De BTW-richtlijn verzet zich niet tegen dergelijke nationale regeling voor zover het gelijkwaardigheidsbeginsel, dat eist dat deze termijn op dezelfde wijze geldt voor soortgelijke rechten in belastingzaken naar nationaal recht en naar gemeenschapsrecht, en het doeltreffendheidsbeginsel, volgens hetwelk de vervaltermijn de uitoefening van het recht op aftrek in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken, worden geëerbiedigd. Het enkele feit dat de belastingadministratie over een langere termijn beschikt dan de termijn die de btw-plichtige heeft om zijn recht op aftrek uit te oefenen, vormt geen schending van het doeltreffendheidsbeginsel (H.v.J. (3e k.) nr. C-95/07, C-96/07, 8 mei 2008 (E.)).

Bovendien dient opgemerkt te worden dat de btw waarvan de aftrek wordt gevorderd met betrekking tot de jaren 2013 en 2014 nooit werd aangegeven noch betaald door eiseres in hoger beroep zodat eiseres in hoger beroep ook om deze reden geen recht op aftrek heeft.

9 In tweede ondergeschikte orde stelt eiseres in hoger beroep dat aangezien er een wijziging in haar btw-situatie tot stand is gekomen en de aftrek als belastingplichtige meer bedraagt dan die welke ze mocht verrichten op het tijdstip waarop ze kwalificeerde als vrijgestelde belastingplichtige, ze gerechtigd zou zijn om de oorspronkelijke niet-aftrek van btw in haar voordeel te herzien in toepassing van artikel 5 van het Koninklijk Besluit nr. 3.

10 Het hof merkt op dat eiseres in hoger beroep niet in aanmerking komt voor herziening van de btw-aftrek in de zin van artikel 5 §1 van het Koninklijk Besluit nr. 3. Herziening is enkel mogelijk indien oorspronkelijk in aftrek gebrachte btw dient te worden herzien. In casu werd door eiseres in hoger beroep geen btw in aftrek gebracht, zodat herziening niet mogelijk is.

Er dient verder opgemerkt te worden dat de bestemming die eiseres in hoger beroep reeds in 2013 en 2014 aan de verkregen goederen/diensten gaf, duidelijk was en bedoeld was voor het verrichten van handelingen als belastingplichtige-beroepsoprichter van gebouwen zodat er geen sprake is van een wijziging van bestemming zoals bepaald in artikel 5 § 1, 3° van het Koninklijk Besluit nr. 3.

Aangezien de bestemming die eiseres in hoger beroep reeds in 2013 en 2014 aan de verkregen goederen/diensten gaf, duidelijk was en bedoeld was voor het verrichten van handelingen als belastingplichtige-beroepsoprichter van gebouwen en eiseres in hoger beroep aldus reeds in 2013 een btw-belastingplichtige was met recht op aftrek, kan er evenmin sprake zijn van de toepassing van artikel 5 § 2 van het Koninklijk Besluit nr. 3.

C. Bijkomende correcties zoals gevraagd door eiseres in hoger beroep

11 Eiseres in hoger beroep verzoekt bijkomend dat nog een aantal correcties zouden doorgevoerd worden met betrekking tot de navordering:

- de btw met betrekking tot facturatie van nv W. ten bedrage van 6.942,40 euro reeds rechtgezet middels creditnota 17157 van 11 mei 2017 doch deze rechtzetting werd niet vermeld in de navordering van 92.238,93 euro

- de btw op bepaalde facturen van P. ten bedrage van 1.061,25 euro werd niet voor aftrek in aanmerking genomen

- de btw op alle facturen met betrekking tot de bureelkosten ten bedrage van 2.543,23 euro werd niet in aftrek genomen.

12 Het hof stelt vast dat omtrent de btw op bepaalde facturen van P. en op facturen met betrekking tot bureelkosten geen aftrek van btw werd uitgeoefend via enige (tijdige) btw-aangifte. Voorafgaand aan de gerechtelijke procedure werd hieromtrent geen opmerking gemaakt door eiseres in hoger beroep noch werd hieromtrent enig recht op aftrek gevraagd door eiseres in hoger beroep. Evenmin blijkt dat de administratie kennis had van deze kosten. Aangezien pas bij dagvaarding om de aftrek van deze kosten werd gevraagd, is de vordering dienaangaande m.b.t. 2015 dan ook verjaard. Voor het overige is het hof van oordeel dat deze vordering dient afgewezen te worden bij gebrek aan bewijs dat hieromtrent voldaan is aan de voorwaarden van art. 45 BTW-wetboek. De terzake door eiseres in hoger beroep voorgelegde stukken tonen dit onvoldoende aan.

13 Voor diensten vindt het belastbare feit plaats en wordt de belasting opeisbaar op het tijdstip waarop de dienst is verricht (artikel 22 § 1 BTW-wetboek). In afwijking van artikel 22 BTW-wetboek wordt voor de diensten met uitsluiting van de in paragraaf 2 bedoelde intracommunautaire diensten, de belasting opeisbaar over het gefactureerde bedrag op het tijdstip waarop de factuur wordt uitgereikt, ongeacht of de uitreiking plaatsvindt vóór of na het tijdstip waarop de dienst is verricht (artikel 22bis § 1, eerste lid BTW-wetboek).

Er werden werken uitgevoerd door W.. Deze werden gefactureerd middels verschillende facturen in 2015 en 2016 met verlegging van heffing. De btw was aldus opeisbaar. Het bedrag van de opeisbare belasting werd niet aangegeven door eiseres in hoger beroep en voldaan via de periodieke btw-aangifte. De verschuldigde btw werd dan ook terecht gevorderd door de administratie middels het proces-verbaal van regularisatie d.d. 20 november 2018. Er dient opgemerkt te worden dat de verschuldigde btw op deze facturen in aftrek werd genomen bij de tweede correctieopgave.

D. Proportionele geldboetes

14 Eiseres in hoger beroep vordert het hof te zeggen voor recht dat de proportionele geldboetes niet verschuldigd zijn omdat deze niet overeenstemmen met wettig nagevorderde btw en/of omdat deze niet worden berekend op het verschuldigd saldo na uitoefening van het recht op aftrek en/of omdat deze niet afdoende zijn gemotiveerd en/of omdat eiseres in hoger beroep niet heeft gehandeld met het opzet om belasting te ontduiken en/of omdat de zaak een principiële discussie betreft.

15 Krachtens artikel 70, §1, 1e lid W.BTW wordt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbel van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting.

Krachtens artikel 70, §1bis W.BTW verbeurt ieder die op onrechtmatige of ongeoorloofde wijze de belasting in aftrek heeft gebracht, een geldboete gelijk aan het dubbel van die belasting in zover die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van artikel 70, §1, 1e lid W.BTW..

Krachtens artikel 84, derde lid W.BTW wordt binnen de door de wet gestelde grenzen, het bedrag van de proportionele fiscale boeten bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Deze boeten worden, krachtens artikel 1, 1e lid van het KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW, verminderd overeenkomstig de schaal bepaald in de tabellen van de bijlage bij dit koninklijk besluit.

Krachtens artikel 1, 2de lid KB nr. 41 is die schaal niet van toepassing ten aanzien van overtredingen begaan met het oogmerk de BTW te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM, mag de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van de reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met die sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen.

16 Het hof is van oordeel dat de administratieve geldboetes van 10% en 20% wettelijk zijn, voldoende gemotiveerd en in redelijk verhouding staan met de gepleegde inbreuken en met de ernst van de feiten.

17 Wat betreft de opgelegde geldboete van 200% is het hof van oordeel dat deze onvoldoende gemotiveerd is.

Een geldboete ontstaat niet zomaar door het belastbaar feit, maar moet worden opgelegd door een administratieve bestuurshandeling en moet in feite en in rechte op een afdoende manier worden gemotiveerd (wet 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen en art. 109 wet 4 augustus 1986 houdende fiscale bepalingen).

Omtrent de opgelegde boete van 200% merkt het hof op dat het proces-verbaal van regularisatie d.d. 2 april 2019 vermeldt dat de verschuldigde proportionele boete wordt verminderd voor een controleperiode van één jaar tot 10% van het bedrag van de verkeerdelijk in aftrek gebrachte belasting als deze hoger is dan 1.250,00 (artikel 70 §1bis BTW-wetboek en tabel H van de bijlage bij het Koninklijk Besluit nr. 41). Als proportionele geldboete werd vervolgens toch, zonder enige nadere motivering, 200% opgelegd. Wat betreft de opgelegde geldboete van 200% is er aldus een gebrek aan motivering, hetgeen de vernietiging van het innings- en invorderingsbericht en het proces-verbaal van regularisatie met zich meebrengt in de mate dat deze proportionele administratieve sanctie werd opgelegd.

Ten overvloede merkt het hof op dat er in hoofde van eiseres in hoger beroep geen sprake was van enig opzet om belastingen te ontduiken. Uit het feit dat de administratie voorafgaand aan de btw-aangifte van het derde kwartaal van 2018 liet weten dat volgens haar het recht op aftrek voor de jaren 2013 en 2014 niet meer mogelijk was wegens verjaring, doet er niet toe besluiten dat eiseres deze afgetrokken heeft met het opzet belastingen te ontduiken. Zoals de accountant van eiseres in hoger beroep aanhaalt, gebeurde dit in open communicatie met de btw-administratie.

E. Aansprakelijkheid A.

18 Eiseres in hoger beroep stelt dat ze heeft gehandeld op de wijze die het A. G. bv haar heeft geadviseerd en ingevolge de handelingen die A. G. bv als haar gevolmachtigde heeft gesteld.

Ze stelt ingevolge dit foutieve advies vanwege haar accountant niet de correcte formaliteiten en verplichtingen op het vlak van btw te hebben vervuld.

Ze stelt te hebben berekend wat ze verschuldigd zou geweest bij een correcte toepassing van de btw:

Verschuldigde btw verkopen vanaf 2015 372.088,53 euro

Verschuldigde btw verkopen tot 2015 47.082,01 euro

Verschuldigde btw artikel 20 KB 1 vanaf 2015 92.238,93 euro

Correctie "W." vanaf 2015 - 6.942,40 euro

Verschuldigde btw artikel 20 KB 1 tot 2015 19.630,16 euro

Aftrekbare btw vanaf 2015 -242.206,57 euro

Correctie "P." vanaf 2015 - 1.061,25 euro

Correctie "bureelkosten" vanaf 2015 - 2.543,23 euro

Aftrekbare btw (bouw) tot 2015 - 139.843,74 euro

Aftrekbare btw (algemeen) tot 2015 - 11.241,79 euro

127.200,64 euro

De schade in haren hoofde betreft volgens eiseres in hoger beroep elk bedrag waartoe ze zal gehouden zijn boven dit bedrag van 127.200,64 euro.

19 De rechtsverhouding tussen de accountant en zijn cliënt is van contractuele aard en

wordt beheerst door de algemene regels inzake de contractuele aansprakelijkheid. Eiseres in hoger beroep dient dan ook te bewijzen wat de opdracht van de accountant was, welke fout hem/haar kan verweten worden en welke schade er door deze fout werd veroorzaakt.

20 Eiseres in hoger beroep kan niet gevolgd worden waar ze stelt gehandeld te hebben ingevolge het advies van haar accountant dat ze als toevallige belastingplichtige diende beschouwd te worden. Uit de voorliggende gegevens blijkt dat er in hoofde van eiseres in hoger beroep, ondanks het advies dat haar accountant haar zou verstrekt hebben, minstens onduidelijkheid bestond omtrent de vraag of ze als toevallige belastingplichtige dan wel btw-belastingplichtige beroepsoprichter diende beschouwd te worden. Ze liet immers in enkele notariële akten opnemen dat ze btw-belastingplichtige was en haar aangiftes diende in te dienen op het btw-controlekantoor te Heist-op-den-Berg. Verder dient opgemerkt te worden dat ze de werken in onroerende staat liet factureren met verlegging van heffing. Nochtans werd ze er uitdrukkelijk door het A. op gewezen dat het niet mogelijk was als toevallige oprichter om van de verlegging van heffing gebruik te maken (stuk 1 bundel A. G. bv). Eiseres in hoger beroep verklaarde in geval van controles/boetes alle verantwoordelijkheid dienaangaande voor haar rekening te nemen (stuk 1 bundel A. G. bv).

Alleszins blijkt dan ook dat eiseres in hoger beroep niet voortging op het advies van haar A. en zichzelf beschouwde als btw-belastingplichtige, minstens bestond hieromtrent twijfel in hoofde van eiseres in hoger beroep. Ze had op de hoogte moeten zijn van haar fiscale verplichtingen terzake, minstens hierover verdere informatie moeten inwinnen en hiernaar consequent handelen. Ze kan zich te dezen dan ook niet verschuilen achter het advies dat haar accountant haar dienaangaande zou verstrekt hebben, een advies dat door haar niet gevolgd werd.

Van de vordering van eiseres in hoger beroep ten aanzien van haar accountant werd eiseres in hoger beroep dan ook terecht, weliswaar op grond van andere motieven, afgewezen door de eerste rechter.

Gelet op voorgaande wijst het hof de overige aanvoeringen van partijen af als niet ter zake dienend en/of overbodig.

F. Gerechtskosten

21 Het hof stelt vast dat in de verhouding eiseres in hoger beroep — Belgische Staat elk van de partijen omtrent een onderscheidenlijk punt in het ongelijk werden gesteld, zodat de kosten overeenkomstig artikel 1017, vierde lid Ger.W. dienen te worden omgeslagen, in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt.

In de procesverhouding eiseres in hoger beroep- A. G. bv wordt rekening houdende met het procedureresultaat eiseres in hoger beroep veroordeeld tot de kosten van het geding in hoger beroep in hoofde van A. G. bv.

Het hof vereffent de kosten van het geding in hoger beroep in hoofde van A. G. bv op 15.000,00 euro (rechtsplegingsvergoeding).

Het hof stelt vast dat onderhavige zaak vrij is van rolrecht overeenkomstig art. 2791, 1°, juncto 162, 4° W.Reg..

Dispositif

V. Uitspraak

Het hof doet uitspraak bij arrest op tegenspraak.

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van V. V. L. P. bv toelaatbaar en als volgt gegrond.

Het hof hervormt het bestreden vonnis als volgt.

Het hof verklaart de vordering van V. V. L. P. bv toelaatbaar en als volgt gegrond.

Het hof verklaart het proces-verbaal van regularisatie van 2 april 2019 en het innings- en invorderingsbericht met nummer 500...88 nietig en zonder gevolg in de mate er een proportionele geldboete van 200% werd opgelegd.

Het hof bevestigt het bestreden vonnis voor het overige met uitzondering van de gerechtskosten in de verhouding V. V. L. P. bv — Belgische Staat zoals hierna bepaald.

Het hof veroordeelt in de verhouding V. V. L. P. bv — Belgische Staat elk van de partijen tot zijn eigen kosten zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep.

Het hof veroordeelt V. V. L. P. bv tot de kosten van het hoger beroep in hoofde van A. G. bv begroot op 15.000,00 euro (rechtsplegingsvergoeding hoger beroep).

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 17 oktober 2023 door

C. P. Raadsheer dd. voorzitter

E. D. B. Raadsheer

K. L. Raadsheer

E. C. Griffier

Décision jointe par le SPF

Jugement du tribunal de première instance

Le jugement est publié uniquement dans la langue originale

Rechtbank van eerste aanleg Antwerpen , afdeling Antwerpen, sectie burgerlijke rechtbank, Kamer AFi4

Vonnis van 04/11/2020

Rol: 19/3535/A

Inzake:

V. V. L. P. BVBA

met maatschappelijke zetel te ..., KBO: 089...17

eisende pantij

- vertegenwoordigd ter zitting door Mr. H. W. te ...,

TEGEN:

1.DE BELGISCHE STAAT,

In de persoon van de Minister van Financiën, te 1000 Brussel, Wetstraat 12, handelend ten verzoeke van de Adviseur-Generaal, Directeur van het KMO-Centrum Mechelen, te 2800 MECHELEN, Zwartzustersvest 24 bus 19,

2.DE REKENPLICHTIGE AMBTENAAR,

Adviseur Invordering-Ontvanger bij de FOD FINANCIEN, Algemene Administratie van de Inning en Invordering van het Team Invordering Rechtspersonen Mechelen 1, met kantoor gevestigd te 2800 MECHELEN, Zwartzustersvest 24 bus 11,

verwerende partij

- vertegenwoordigd door mevr. X, fiscaal deskundige

3. A. G. BV

met zetel te ..., KBO: 054...80

verwerende partij

- vertegenwoordigd ter zitting door Mr. M. F., tevens loco Mr. D. A., te ....

Gezien de stukken in het dossier der rechtspleging, zoals ze voorkomen op de inventaris ervan;

Gelet op de Wet van 15/6/1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken. Gehoord partijen in hun middelen en gezegden ter zitting van 7 oktober 2020.

Het geschil behelst BTW-heffing in hoofde van eiseres, haar betwisting daarvan en ondergeschikt haar vordering in vrijwaring ten laste van 'derde' verweerster.

De rechtsvraag is niet of eiseres BTW-belastingplichtige is of niet, wél uit welke oorzaak zij dat is, meer bepaald of zij dat met name als beroepsoprichter is dan wel als toevallig belastingplichtige.

Zij werd bij notarisakte van 24 september 2007 opgericht als (eenpersoons)vennootschap, KBO-nr. 063...23, voor de BTW geactiveerd van 1 februari 2007 tot haar ambtshalve schrapping per 30 september 2017.

Ze richtte, startend in 2013, een appartementsgebouw te Lier op.

Ze verkocht in de periode juni 2014 tot juli 2018 de tien betrokken appartementen en toebehoren aan (tien) verschillende kopers.

Op 5 september 2018 bleek zij niet geregistreerd in hoedanigheid van BTW-belastingplichtige.

Het was toen dat haar zaakvoerder zich aanbood bij de BTW-diensten met documenten '104.5' in verband met, voor de BTW, toevallige oprichting van het gebouw.

De verkoopfacturen van de appartementen bleken geen aanrekening van BTW te vermelden en ze waren ook niet opgenomen in ook maar enige BTW-aangifte.

Op aangeven van de zaakvoerder van eiseres ging de controlepersoon langs bij 'derde' verweerster, zijnde de accountant van eiseres, waar dan de boekhouding van eiseres werd meegegeven.

De controledienst stelde een correctieopgave op tot navordering, verzonden op 1 oktober 2018.

De vaststellingen ervan wijzen op niet opname van BTW in rooster 56 van periodieke BTW-aangiftes, berekende van daar uit (naast de verschuldigde rechten) krachtens KB 41 tot 10, 20 resp. 5% herleide boetes.

Derde verweerster reageerde enkel dat nog voorbelasting diende aangerekend als aftrekbaar.

De controledienst repliceerde dat nooit een aanvraag tot kwalificatie als toevallig oprichter gebeurd was en dat eiseres nimmer haar ondernemingsnummer voor de BTW had laten activeren, maar wel het ondernemingsnummer aan haar leveranciers had opgegeven 'als zijnde een BTW-nummer'.

De correctieopgave vermeldt dat het recht op aftrek op de gemaakte kosten niet werd uitgeoefend, waardoor er alsnog 242.506,47 EUR bij wijze van recht op aftrek mocht worden uitgeoefend.

Derde verweerster vulde, in haar hoedanigheid van accountant, op 7 september 2018 tien aangiftes 104-5 in de zin van incidentele (ook genoemd: toevallige) belastingplichtige onder KB 14 inzake BTW (datum vermeld als '5' september in de aangiftes).

Bij hogerop vermeld bezoek van de zaakvoerder van eiseres ter controledienst op 5 september 2018 vulde deze een aanvraag 604A ("aanvraag tot BTW-identificatie") in met opgave 1 april 2015 bij wijze van werkelijke aanvangsdatum van BTW-activiteit.

De registratie voor de BTW omschrijft Algemene Bouw van andere niet-residentiële gebouwen' als activiteit.

De correctieopgave van 1 oktober werd herinnerd op 25 oktober 2018.

Op 29 oktober 2018 werd ook nog derde verweerster, als accountant, hierover opgebeld, hernomen op nog 5 november 2018.

Derde verweerster liet op 13 november 2018 weten niet akkoord te kunnen gaan met de correctie-opgave omdat voor 2014 recht op aftrek werd geweigerd.

Er geschiedde daarover elektronisch verkeer tussen de controledienst en derde verweerster.

De controledienst zette daarin uiteen waarom aftrek voor het jaar 2014, naar zijn oordeel, niet meer mogelijk was door rechtsverval (verjaring) (stuk 7 verweerder).

Op 20 november 2018 werd proces-verbaal van regularisatie verzonden en 11 december 2018 werd dan daarover dwangbevel (500...90) verzonden.

Eiseres meldde 27 december 2018 het dwangbevel te betwisten en 24 april 2019 werd naar eiseres een invorderingsorder overgemaakt.

Inmiddels had derde verweerster op 14 december 2018 een aangifte (voor het derde kwartaal 2018) ingediend met het oog op aftrek van voorbelasting (352.050,31 EUR aan BTW), waarop eiseres werd verzocht om detaillering, gevolgd door beantwoording door derde verweerster.

Verweerder ontwaarde daarin verjaarde sommen voor 2013 en 2014, bovendien voor nooit betaalde BTW aan de leveranciers, wat werd gemeld aan eiseres en aan derde verweerster.

Op 2 april 2019 werd dan een tweede proces-verbaal tot regularisatie opgesteld en verzonden.

Het betreft niet-toepassing van verlegging van de heffing en ten onrechte uitoefening van aftrek om reden van verjaring van uitoefening van recht op aftrek.

Het past dat verweerder nauwgezet preciseert om welke reden(en) er verval (verjaring) van recht op teruggaaf (of van uitoefening daarvan) zou zijn ingetreden.

Het past ook dat verweerder opgeeft en preciseert waarom hij als eiser kon overgaan tot uitbreiding van vorderingstermijn tot een eerdere periode dan hij aanvankelijk deed.

Het past ook dat hij in voorkomend geval uitlegt en verklaart waarom hij plots zomaar overstapt van herleide boete tot volledige boete.

3. Eiseres preciseert niet waarin, in haar contractuele relatie met verweerster in vrijwaring, een fout (of nalatigheid) van deze laatste zou bestaan.

Zij stelt enkel, dit ietwat vrijblijvend, dat zij op het vlak van de BTW "heeft gehandeld op de wijze die derde verweerster haar heeft geadviseerd".

Over enig gevraagd of geleverd 'advies', of nog anderszins, treft de rechtbank alvast geen tastbaar stuk.

Eiseres draagt de verantwoordelijkheid van haar bedrijfsvoering.

Zo zij bouwt en verkoopt zonder inachtneming van de fiscale gevolgen ervan, brengt dit mee dat zij van deze keuze zelf de gevolgen dient te dragen, wat niets te maken heeft met een fout door 'derde verweerster' in de uitvoering van de professionele opdracht van deze laatste.

De beslissingsmacht over de bedrijfsvoering van eiseres vormt inderdaad de verantwoordelijkheid deze laatste zelf.

Over de vordering in vrijwaring dient aldus ook nog verder geconcludeerd.

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

recht doende op tegenspraak,

verklaart de hoofdvordering toelaatbaar,

Nodigt alle partijen uit zich uit te spreken over de onder randnummers 2-3 opgeworpen strijdvragen.

Heropent daartoe de debatten.

Stelt de zaak in haar geheel op zevenentwintig januari tweeduizend eenentwintig, van 09:30 uur tot 10:15 uur.

Behoudt de beslissing over de kosten voor.

Dit vonnis werd uitgesproken op vier november tweeduizend twintig in openbare zitting van de Kamer AFi4, die samengesteld was uit:

L. B., rechter

Ph. J., griffier