Fusion fiscalement neutre, Exit-taks, Précompte mobilierFusion fiscalement neutre - Exit-taks - Précompte mobilier - Mesure anti-abus de droit - DROITS D’ENREGISTREMENT - Compétence mixte - Impôt d’enregistrement - TVA - Article 44, § 2, 13 C.TVA - Article 44, § 2, 10° C.TVA

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe de bevestiging te verkrijgen dat:

1.1. De erkenning als GVBF van newco en de X- en Y-vastgoedvennootschappen overeenkomstig artikel 264, eerste lid, 2°quater WIB 92 geen aanleiding geeft tot de verschuldigdheid van roerende voorheffing;

1.2. De geruisloze moeder-dochterfusie waarbij newco de X- en Y-vastgoedvennootschappen opslorpt een belastingneutrale fusie is in de zin van artikel 211, § 1 WIB 92;

1.3. De boekhoudkundige retroactiviteit tot niet meer dan 7 maanden aanvaard wordt voor fiscale doeleinden;

1.4. De voormelde geruisloze moeder-dochterfusie overeenkomstig artikel 264, eerste lid, 2°, eerste streepje WIB 92 geen aanleiding geeft tot verschuldigdheid van roerende voorheffing;

1.5. De geruisloze moeder-dochterfusie waarbij newco de X- en Y-vastgoedvennootschappen opslorpt, vrijgesteld is van btw overeenkomstig artikel 44, § 2, 13° van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde;

1.6. De verschillende voorgenomen stappen om het joint venture vehikel op te zetten geen fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 344, § 1 WIB 92 en artikel 18 W.Reg. (voor de gebouwen gelegen in het Waals Gewest):

1.6.1. de oprichting van newco als joint venture vehikel

1.6.2. de inbreng van de X- en Y-vastgoedvennootschappen in newco

1.6.3. de inbreng van de aandelen van newco, aangehouden door X, in een holding newco

1.6.4. de erkenning van holding newco, newco en de X- en Y-vastgoedvennootschappen als GVBF

1.6.5. de verkoop van de aandelen van holding newco, aangehouden door X, aan OPPCI SA (deel uitmakend van de A-groep)

1.6.6. de geruisloze moeder-dochterfusie waarbij newco de X- en Y-vastgoedvennootschappen opslorpt;

1.7. Voor de gebouwen die zijn gelegen in het Vlaamse Gewest, zal aan de Vlaamse Belastingdienst op dit punt een afzonderlijk verzoek tot voorafgaande beslissing worden voorgelegd omtrent de niet-toepassing van artikel 3.17.0.0.2. van de Vlaamse Codex Fiscaliteit.

1.8. De inbreng van de aandelen van de X-vastgoedvennootschappen door X en de Y-vastgoedvennootschappen door Y en Z in newco, alsook de inbreng van de aandelen van “newco”, aangehouden door X, in holding newco, en de verkoop van de aandelen van holding newco door X aan de Franse OPPCI (deel uitmakend van de A-groep), zijn vrijgesteld van btw krachtens artikel 44, § 3, 10° van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde.

II. Beslissing

2. De aanvragers hebben in de aanvraag de voorwaarden vervat in de artikelen 21 en 22 van de voormelde wet van 24 december 2002 nageleefd.

3. A is een Belgische groep actief in sector a.

4. A behoort tot de internationale groep B.

5. X is een operationele vennootschap binnen A.

6. X houdt (quasi) x% van de aandelen van B, C, D en E zijnde de “X-vastgoedvennootschappen”

7. Y is een actieve holding welke participeert in diverse vennootschappen, hetzij als hoofdaandeelhouder, hetzij in joint venture met andere partijen. De diverse vennootschappen waarin Y participeert, zijn actief in verschillende sectoren.

8. Y houdt (quasi) x% van de aandelen van F, G en H zijnde de “Y-vastgoedvennootschappen”

9. X en Y zijn beiden actief in sector a.

10. De groepen werken sinds 2015 nauw samen en zijn ook organisatorisch sterk verbonden na de overname door A van vastgoed van de Y-groep. De Y-groep is na deze overname door A immers als vastgoedpartner betrokken.

11. Op heden is het plan opgevat om nog verder samen te werken met betrekking tot vastgoed middels een joint venture. De bedoeling is om gezamenlijk het ingebrachte vastgoed te beheren, investeringen van beide partners samen te brengen en te coördineren, alsook het delen van expertise. De samenwerking onder de vorm van een joint venture heeft voor beide partijen ook een strategisch belang.

12. De joint venture zal de vorm aannemen van een nieuw op te richten vennootschap. Gelet op de vastgoedactiviteit van deze joint venture zal een erkenning als GVBF worden aangevraagd.

13. Teneinde de beoogde centralisatie te bekomen, zullen volgende stappen worden uitgevoerd:

13.1. Stap 1: Oprichting van een joint venture (“newco”) door X en Y als naamloze vennootschap met een minimumkapitaal.

13.2. Stap 2: Inbreng van de aandelen van de X-vastgoedvennootschappen door X en de Y-vastgoedvennootschappen door Y en Z in newco

13.3. Stap 3: Inbreng van de aandelen van newco, aangehouden door X, in holding newco.

13.4. Stap 4: Omvorming van holding newco, newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen tot Gespecialiseerde Vastgoedbeleggingsfondsen (“GVBF”).

13.5. Stap 5: Verkoop van de aandelen van holding newco, aangehouden door X, aan de Franse OPPCI (deel uitmakend van de A-groep).

13.6. Stap 6: Fusie tussen newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen met boekhoudkundige retroactiviteit tot het moment van omvorming tot GVBF.

II.A. Geen verschuldigdheid van roerende voorheffing op basis van artikel 264, eerste lid, 2°quater WIB 92

14. Artikel 264, eerste lid, 2°quater WIB 92 stelt:

“De roerende voorheffing is niet verschuldigd op het gedeelte van dividenden: […] dat wordt geacht toegekend te zijn ingevolge de erkenning door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten als vennootschap met vast kapitaal voor belegging in vastgoed of in niet genoteerde aandelen, of als gereglementeerde vastgoedvennootschap, zoals bedoeld in artikel 210, § 1, 5°, of ingevolge de inschrijving bij de FOD Financiën als gespecialiseerd vastgoedbeleggingsfonds zoals bedoeld in artikel 210, § 1, 6°”.

15. Na de inbreng van de aandelen van de X- en Y-vastgoedvennootschappen in newco, zullen deze, alsook newco en newco holding worden ingeschreven op de lijst van de FOD Financiën als GVBF.

16. Overeenkomstig artikel 210, § 1, 6° WIB 92 wordt een bestaande vennootschap die het GVBF-statuut aanneemt geacht te zijn ontbonden en vereffend. Op het moment van inschrijving als GVBF wordt er voor fiscale doeleinden met andere woorden van uitgegaan dat alle activa van, in casu, newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen gerealiseerd worden aan hun marktwaarde. Bijgevolg zullen alle in hoofde van newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen aanwezige latente meerwaarden en/of belastingvrije reserves onderworpen worden aan de exit-taks zoals voorzien in artikel 217, eerste lid, 1° WIB 92, en dit aan het tarief dat op het ogenblik van de omvorming van toepassing zal zijn.

17. In de memorie van toelichting bij de Programmawet van 3 augustus 2016 (Ontwerp Programmawet, Parl.St. Kamer 2016, nr. 54,1941/001, p. 14) staat vermeld:

“Er bestaat heel wat onenigheid of de liquidatiebonus voortkomend uit de fictieve vereffening overeenkomstig de artikelen 208, 209 en 210, § 1, 5° en 6°, WIB 92, aan roerende voorheffing onderworpen moet worden of dat ze eerder als een nieuwe fictie en bijgevolg niet als een belastbaar feit kan beschouwd worden. Aangezien er geen werkelijke uitkering plaats vindt, valt het inderdaad te verdedigen de tweede visie te volgen en zal deze visie in dat geval het best bestendigd worden via een formele vrijstelling”.

18. De afdeling wetgeving van de Raad van State (Ontwerp Programmawet, Parl. St. Kamer 2016, nr. 54,1941/001, p. 53) formuleert het nog duidelijker:

“Zoals in de memorie van toelichting wordt aangegeven, bestaat er onenigheid over de vraag of de liquidatiebonus uit een fictieve vereffening al dan niet onderworpen is aan de roerende voorheffing. Deze discussie bestaat echter niet enkel bij de erkenning door of de inschrijving bij de FSMA in de zin van artikel 210, § 1, 5° en 6°, WIB 92, doch bijvoorbeeld ook bij de fictieve vereffening bij het overbrengen van de maatschappelijke zetel, de voornaamste inrichting of de zetel van bestuur of beheer naar het buitenland (i.e. bij immigratie en emigratie van vennootschappen). In het kader van een fictieve vereffening rijst algemeen de vraag of wel gewag kan worden gemaakt van de toekenning of de betaalbaarstelling van dividenden. Aangezien er geen werkelijke uitkering plaatsvindt, wordt geargumenteerd dat er geen roerende voorheffing verschuldigd is. Met artikel 57 lijken de stellers van het ontwerp elke discussie inzake de al dan niet inhouding van roerende voorheffing te willen vermijden. Het is echter niet duidelijk waarom de voormelde onduidelijkheid enkel weggewerkt wordt voor de in artikel 210, § 1, 5° of 6°, WIB 92 bedoelde verrichtingen en niet voor de andere in artikel 210 WIB 92 genoemde gevallen van fictieve vereffening”.

19. Voor zover er al sprake is van een liquidatiebonus die wordt geacht te zijn uitgekeerd, is deze in alle geval niet aan roerende voorheffing onderworpen op basis van artikel 264, eerste lid, 2°quater, WIB 92.

II.B. Fusie

II.B.1. Belastingneutrale fusie in de zin van artikel 211, § 1, WIB 92

20. § 1. In geval van fusie, splitsing of met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting als bedoeld in artikel 210, § 1, 1°, en in geval van met splitsing gelijkgestelde verrichting als bedoeld in artikel 210, § 1, 1°bis:

1° komen de meerwaarden bedoeld in de artikelen 44, § 1, 1°, en 47, die op het ogenblik van de verrichting zijn vrijgesteld, de kapitaalsubsidies bedoeld in artikel 362, die op het ogenblik van de verrichting nog niet als winst worden aangemerkt, alsmede de meerwaarden die naar aanleiding van die verrichting worden verwezenlijkt of vastgesteld, niet in aanmerking voor belastingheffing ingevolge artikel 208, tweede lid, of artikel 209;

2° blijft belastingheffing ingevolge artikel 209 voor het overige achterwege in de mate dat de inbrengen worden vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven, of in de mate dat, in de in § 2, derde lid, bedoelde gevallen, de overnemende of verkrijgende vennootschap de vóór de verrichting bij de overgenomen of gesplitste vennootschap aanwezige vrijgestelde reserves, die niet zijn verbonden aan een buitenlandse inrichting van deze vennootschap gelegen in een Staat waarmee België een overeenkomst ter vermijding van de dubbele belasting heeft ondertekend, overneemt.

In geval van splitsing of met splitsing gelijkgestelde verrichting wordt de in het eerste lid, 2°, bedoelde overname van vrijgestelde reserves beperkt tot het gedeelte van de bij de gesplitste vennootschap aanwezige vrijgestelde reserves dat evenredig is met het gedeelte van de totale fiscale nettowaarde van de gesplitste vennootschap dat is overgegaan naar de overnemende of verkrijgende vennootschap.

Indien de fiscale nettowaarde van de gesplitste vennootschap nul is, is de in het eerste lid, 2°, bedoelde overneming, in afwijking van het vorige lid, beperkt tot het gedeelte van de vrijgestelde reserves van de gesplitste vennootschap dat evenredig is met de fiscale nettowaarde van de actiefbestanddelen van de gesplitste vennootschap die zijn overgegaan naar de overnemende of verkrijgende vennootschap.

Het eerste lid is slechts van toepassing op voorwaarde dat:

1° de overnemende of verkrijgende vennootschap een binnenlandse vennootschap of een intra-Europese vennootschap is;

2° (...)

3° de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis.

Ingeval de overnemende of verkrijgende vennootschap een intra-Europese vennootschap is, is het eerste lid van toepassing voor wat betreft:

- de ten gevolge van de verrichting verkregen bestanddelen die worden aangewend en behouden binnen een in artikel 229, § 1, bedoelde Belgische inrichting waarover de overnemende of verkrijgende vennootschap in België, al dan niet ten gevolge van deze verrichting, beschikt, en die bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten van deze inrichting die in toepassing van artikel 233 in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag;

- en de vrijgestelde reserves van de overgenomen of gesplitste vennootschappen, andere dan de vrijgestelde reserves verbonden aan een buitenlandse inrichting, die worden teruggevonden binnen het eigen vermogen van de voormelde Belgische inrichting.

Het eerste lid is evenmin van toepassing op verrichtingen waaraan deelnemen een door de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten erkende vennootschap met vast kapitaal voor belegging in vastgoed of in niet genoteerde aandelen of een gereglementeerde vastgoedvennootschap of een bij de FOD Financiën op de lijst van de private privaks ingeschreven vennootschap of op de lijst van de gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen ingeschreven vennootschap, behoudens indien uitsluitend zulke vennootschappen aan de verrichting deelnemen.

21. Voor de toepassing van artikel 211, §1, WIB 92 wordt de verrichting gelijkgesteld met een fusie door overneming gedefinieerd bij artikel 2, §1, 6°/1, c), WIB 92 en omvat “de rechtshandeling waarbij de activa en de passiva van het vermogen van een vennootschap, als gevolg van haar ontbinding zonder vereffening, in hun geheel overgaan op de vennootschap die al haar aandelen en andere stemrechtverlenende effecten bezit”

22. Nadat newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen als GVBF zijn ingeschreven, zullen zij fusioneren. Zoals hieronder verder aangetoond, zal deze fusie door opslorping beantwoorden aan de voorwaarden van artikel 211, § 1, vierde lid, WIB 92 en bijgevolg belastingneutraal geschieden.

23. Om de belastingneutraliteit voorzien in artikel 211, § 1, eerste lid, WIB 92 te kunnen toepassen moet voldaan worden aan de volgende voorwaarden opgelegd door artikel 211, § 1, vierde lid, WIB 92:

23.1. de overnemende of verkrijgende vennootschap moet een binnenlandse vennootschap of een intra-Europese vennootschap zijn;

23.2. de verrichting moet beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, WIB 92. Met andere woorden mag de verrichting niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking hebben. Artikel 183bis, WIB 92 bevat een weerlegbaar vermoeden volgens welk de verrichting wordt geacht als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking te hebben wanneer ze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen.

24. In casu is newco een binnenlandse vennootschap en zal de fusie plaatsvinden conform de definitie uit artikel 2, §1, 6°/1, c), WIB 92.

25. Daarnaast vindt de fusie duidelijk plaats op grond van zakelijke overwegingen. Zoals hierboven reeds uiteengezet, wordt de fusie immers doorgevoerd om redenen van centralisatie en efficiëntie. In die zin is het zeer wenselijk dat alle rechten m.b.t. tot het vastgoed aangehouden door de X-vastgoedvennootschappen en Y-vastgoedvennootschappen rechtstreeks wordt aangehouden door Newco.

26. Het bepaalde in artikel 211, § 1, zesde lid, WIB 92 is niet van aard deze conclusie te beïnvloeden. Dit artikel stelt dat het belastingneutrale stelsel sowieso niet van toepassing is op verrichtingen waaraan een bij de FOD Financiën op de lijst van de gespecialiseerde vastgoedbeleggingsfondsen ingeschreven vennootschap deelneemt, doch voorziet in een uitzondering wanneer er uitsluitend GVBF's aan de fusieoperatie deelnemen. Gelet op het feit dat op het ogenblik van de fusie zowel newco, de X-vastgoedvennootschappen als de Y-vastgoedvennootschappen ingeschreven zullen zijn op de lijst van GVBF's, valt de fusie bijgevolg niet onder het toepassingsgebied van het uitsluitingsgeval voorzien door artikel 211, § 1, zesde lid, WIB 92.

27. Uit het voorgaande volgt dat aan de in artikel 211, § 1, eerste lid, WIB 92 gestelde voorwaarden is voldaan en dat de fusie door opslorping tussen newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen bijgevolg belastingneutraal kan geschieden.

II.B.2. Boekhoudkundige retroactiviteit

28. De Belgische belastingadministratie aanvaardt een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule in herstructureringstransacties voor fiscale doeleinden (cf. Com.IB n° 211/14) indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:

De clausule stemt overeen met de werkelijkheid en heeft betrekking op een beperkte periode. In deze heeft het Hoofdbestuur van de Belgische belastingadministratie gesteld dat een boekhoudkundige retroactiviteit tot 7 maanden in principe kan worden beschouwd als een “beperkte periode”. De clausule mag de correcte toepassing van de Belgische fiscale wetgeving niet in de weg staan.

29. Daarnaast bepaalt artikel 12:24 Wetboek Vennootschappen en Verenigingen:

“De bestuursorganen van de te fuseren vennootschappen stellen bij authentieke of bij onderhandse akte een fusievoorstel op.

Het fusievoorstel vermeldt ten minste:

[…]

5° de datum vanaf wanneer de handelingen van de over te nemen vennootschap boekhoudkundig worden geacht te zijn verricht voor rekening van de overnemende vennootschap, die niet eerder mag worden geplaatst dan op de eerste dag na de afsluiting van het boekjaar waarvoor de jaarrekening reeds werd goedgekeurd van de bij de verrichting betrokken vennootschappen;

[…]”

30. Voor boekhoudkundige en fiscale doeleinden zullen de fusies in beginsel uitwerking hebben op datum van inschrijving als GVBF op de lijst van de FOD Financiën van de newco, de X-vastgoedvennootschappen en de Y-vastgoedvennootschappen. Indien zou blijken dat newco en een bepaalde vastgoedvennootschap op een verschillende datum zouden worden ingeschreven, wordt de latere datum van de twee inschrijvingsdata gebruikt als startpunt voor de retroactiviteitsperiode. De bedoeling is om zoveel als mogelijk te vermijden dat de vastgoedvennootschappen een vennootschapsbelastingaangifte moeten indienen onder twee belastingregimes: enerzijds het gewone belastingregime en anderzijds het art. 185bis, WIB regime.

31. De aanvragers zijn van mening dat in casu aan bovenvermelde voorwaarden is voldaan: het tijdsverloop tussen de omvormingen en de fusies zal in ieder geval minder dan 7 maand bedragen; aangezien per fusie de retroactiviteitsdatum terugwerkt ten vroegste tot de dag dat beide entiteiten onderworpen zijn aan het art. 185bis, WIB regime, gaat geen belastbare basis verloren en staat de retroactiviteit met andere woorden de correcte toepassing van de fiscale wet niet in de weg.

II.B.3 Vrijstelling van btw overeenkomstig artikel 44, § 2, 13° van het btw-wetboek

32. Middels een geruisloze moeder-dochterfusie zullen de vastgoedvennootschappen van de X-groep en van de Y-groep, opgeslorpt worden door de newco. De aanvragers bevestigen dat de opgeslorpte vennootschappen gebouwen bezitten, die verhuurd worden aan de exploitatie-entiteiten van de groep bij toepassing van artikel 44, § 3, 2° van het btw, waarvoor zij geen btw aftrek genoten hebben.

33. Verder bevestigen zij dat de newco de bestaande huurovereenkomsten zal verderzetten en derhalve de hoedanigheid zal hebben van vrijgestelde btw-plichtige, bij toepassing van voormeld artikel 44, § 3, 2° van het btw-wetboek.

34. Verwijzend naar randnummer 46 van de aanvraag, dient opgemerkt dat transacties zoals fusies waarbij een algemeenheid overgaat van de ene vennootschap naar een andere vennootschap, die beide lid zijn van een btw-eenheid buiten de btw werkingssfeer vallen daar het om één en dezelfde btw-plichtige gaat.

35. De opeenvolgende transacties als opgenomen in randnummer 12 voormeld, geven aan dat de opeenvolgende transacties waarbij X de spil vormt en de uiteindelijke moeder-dochterfusie tussen de newco en haar dochtervennootschappen zich mogelijks zouden kunnen situeren binnen voormelde BTW-eenheid “A”.

36. Echter om de hierna vermelde redenen en gegeven de engagementen dewelke de aanvragers aangaan, dient de mogelijke toepassing van artikel 44, § 2, 13° van het btw-wetboek op de moeder-dochterfusie onderzocht.

36.1 Bij de toetreding van een (verplicht) lid, dient de vertegenwoordiger een verzoekschrift in te dienen bij het bevoegde btw-kantoor. Bij de toetreding van een verplicht lid, moet het verzoekschrift betrekking hebben op de uitsluiting van het verplichte lid (art. 4, § 2 KB nr. 55). Dit verzoekschrift geldt als aangifte van wijziging van de activiteit van de BTWE, zodat hiervoor een termijn geldt van één maand (art. 53, § 1, 1°, W.Btw jo. art. 2 KB nr. 10). Het btw-kantoor heeft vervolgens één maand de tijd om te antwoorden op, i.c., het verzoek van uitsluiting. Mocht het verzoek tot uitsluiting niet worden aangenomen, dan treedt het verplichte lid toe vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin het btw-kantoor het antwoord heeft meegedeeld (art. 4, § 3, laatste lid, KB nr. 55).

36.2 In casu bevestigde de aanvrager dat het aanhouden door X van een deelneming van meer dan 50% in Newco/Holding Newco zeer tijdelijk zijn, en louter een stap uitmaken in het volledige proces van de herstructurering. In de uiteindelijke structuur zal Holding Newco worden aangehouden door OPPCI, een vennootschap naar Frans recht. Derhalve zal het statuut van verplichte lid in hoofde van Holding Newco (enkel indien het niet om een louter passieve holding zou gaan) op dat ogenblik niet meer van toepassing zijn, aangezien enkel een rechtstreekse deelneming van een lid van een BTWE in een andere vennootschap leidt tot een verplichte toetreding.

36.3 Verder bevestigen de aanvragers dat op grond van de doorlooptijd zoals hoger beschreven, er in ieder geval een termijn zal verlopen van ca. 2 maanden vooraleer Newco resp. Holding Newco zouden kunnen toetreden tot de BTWE. Men wijst erop dat in de praktijk de lokale btw-diensten een kortere doorlooptijd aanvaarden bij de toetreding van verplichte leden, maar dat dit louter een tolerantie is die wordt toegepast op uitdrukkelijke vraag van de vertegenwoordiger van de BTWE. Zij bevestigen bovendien dat zij voormelde ‘versnelde’ procedure, die in ieder geval aanleiding geeft tot een toetreding ten vroegste vanaf de eerste dag van de volgende maand, niet zullen toepassen, daar het de uiteindelijke bedoeling is dat de aandelen van de (Holding) Newco zullen worden aangehouden door OPPCI, een vennootschap naar Frans recht, zodat er finaal geen sprake zal zijn in de uiteindelijke structuur van een rechtstreekse deelneming in hoofde van X in de Newco/Holding Newco.

36.4 De aanvragers engageren zich ertoe om mocht het, omwille van timing, desondanks nodig zijn om een verzoek tot uitsluiting in te dienen, dit te doen.

37. Op grond van bovenvermelde elementen, kan ervan uitgegaan worden dat Newco en Holding Newco bij de uitvoering van de verschillende stappen, op dat ogenblik geen (verplicht) lid zullen zijn van de btw-eenheid A, zodat geen van de voorgenomen stappen zullen plaatsvinden binnen de btw-eenheid.

38. Om de hiervoor vermelde redenen dient besloten dat de overdracht, van de onroerende goederen aangewend voor handelingen beoogd door artikel 44 van het btw-wetboek en waarvoor geen recht op aftrek genoten werd en dewelke toebehoren aan de betrokken vennootschappen die ingevolge voornoemde moeder-dochterfusie, overgaan naar de newco die tevens een btw-plichtige zal zijn bij toepassing van artikel 44 van het btw-wetboek, ressorteert onder de toepassing van artikel 44, § 2, 13° van het btw-wetboek.

II.C. Geen verschuldigdheid van roerende voorheffing op basis van artikel 264, eerste lid, 2°, eerste streepje WIB 92

39. Artikel 264, eerste lid, 2°, eerste streepje WIB 92 stelt:

“De roerende voorheffing is niet verschuldigd op het gedeelte van dividenden: […] dat, in geval van fusie, splitsing, met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting of met splitsing gelijkgestelde verrichting als vermeld in artikel 211, § 1: in artikel 210, § 1, 1° en 1°bis wordt bedoeld, wanneer de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen als bedoeld in artikel 211, § 2, derde lid, omdat de overnemende of verkrijgende vennootschappen in bezit zijn van aandelen van de overgenomen of gesplitste vennootschap[…]”.

40. In punt II.B. werd reeds vastgesteld dat de voorgenomen fusie inderdaad voldoet aan de voorwaarden om te genieten van het door artikel 211, §1, WIB 92 voorziene regime van inkomstenbelastingneutraliteit. Indien de X- en Y-vastgoedvennootschappen ingevolge de fusie door opslorping door newco al zou worden geacht een liquidatiedividend uit te keren, dan zal dit op basis van artikel 264, 2°, WIB 92 sowieso niet aan enige roerende voorheffing onderworpen zijn

II.D. Afwezigheid van fiscaal misbruik in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92 en artikel 18, § 2, W.Reg. (Waals Gewest)

41. Artikel 344, §1, WIB 92 stelt:

“Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

of 2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen.

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden”.

42. Artikel 18, § 2 W.Reg. (Waals Gewest) stelt:

“Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of door andere in artikel 185 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingschuldige door middel van de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1. een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

of 2. een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingschuldige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van registratierechten.

Indien de belastingschuldige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden”.

43. Op basis van respectievelijk artikel 344, § 1, WIB 92 en artikel 18, § 2, W.Reg. is niet tegenstelbaar aan de belastingadministratie: de rechtshandeling, noch het geheel van rechtshandelingen dat eenzelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere, in respectievelijk artikel 340 WIB 92 en artikel 185 Fed.W.Reg., bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

44. Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

44.1. Hetzij een verrichting waarbij de belastingplichtige zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van respectievelijk het WIB 92 of het W.Reg. of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst;

44.2. Hetzij een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van respectievelijk het WIB 92 of het W.Reg. of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

45. Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van respectievelijk inkomstenbelastingen of registratierechten. Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van het WIB 92 of het W.Reg. wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.

46. De verrichting kadert in de wens van X en Y om hun samenwerking verder uit te breiden en een joint venture op te richten waarin vastgoedprojecten ontwikkeld zullen worden.

47. Nadat de joint venture opgericht werd en de aandelen van de X- en Y- vastgoedvennootschappen ingebracht werden zal X haar aandelen in newco inbrengen in een holding newco. Deze Belgische tussenholding zal volgens de aanvragers worden gecreëerd op vraag van Y, die een Belgische joint-venture partner wil (i.p.v. de OPPCI), vertegenwoordigd door het Belgische management van de B groep.

48. Bovendien kan volgens de aanvragers de holding newco dienen voor het aanhouden van toekomstige Belgische vastgoedinvesteringen, al dan niet in een joint-venture structuur, van de A-groep.

49. Na de inbreng van de aandelen newco in holding newco, zullen de verschillende entiteiten omgevormd worden tot GVBF en zullen de aandelen in holding newco, aangehouden door X, overgedragen worden aan de Franse vastgoedgroepsentiteit (i.e. OPPCI). Binnen X kadert deze verrichting namelijk in de nieuwe strategie van B om vastgoed af te zonderen in een afzonderlijke tak. Als beursgenoteerde onderneming heeft een dergelijke afzondering van vastgoed volgens de aanvragers het voordeel dat nauwkeuriger kan gerapporteerd worden (en een onderscheid kan worden gemaakt) naar aandeelhouders omtrent het rendement van de activiteit en het rendement van het vastgoed. B denkt dat dit een positieve impact op de waardering van de B groep zal hebben.

50. B wenst te werken met een OPPCI, een Frans fonds in het leven geroepen om vastgoedinvesteringen door institutionele en professionele beleggers te accommoderen. Een dergelijk fonds laat toe dat bijkomende professionele investeerders worden aangetrokken, die kunnen beleggen in een grote (meer dan x mia EUR vastgoed onder beheer) en gevarieerde portefeuille (vastgoed in verschillende landen). De bedoeling is om op termijn van deze mogelijkheid gebruik te maken en op die manier bijkomende investeringen aan te trekken. Bovendien vergemakkelijkt de centralisatie van vastgoed volgens de aanvragers eveneens bankfinanciering, gelet op de diversificatie van risico inherent aan een grote vastgoedportefeuille.

51. X opteert voor haar participatie onder te brengen onder de OPPCI structuur. Er wordt voor geopteerd om de aandelen van holding newco te verkopen aan de OPPCI, omwille van de volgende redenen:

51.1. Het overige huidige vastgoed van A zal, via een andere transactie eveneens ondergebracht worden onder de OPPCI-structuur. Na deze transacties zal het Belgische vastgoed van A (bijna) integraal aangehouden worden door de Franse OPPCI.

51.2. Een overdracht van aandelen is in de vastgoedsector vaste marktpraktijk, aangezien de aandelen eenvoudiger (geen bodemonderzoek vereist; geen overdracht van afzonderlijke erfpachtcontracten; geen herfinanciering) en goedkoper (o.a. notariskosten) en sneller kunnen worden overgedragen dan elk vastgoed (blote eigendom) afzonderlijk. Voor de volledigheid wijzen aanvragers ook nog dat de Europese rechtspraak er heeft op gewezen dat de verkoop van aandelen niet kan worden beschouwd als de verkoop van onderliggende activa, zelfs indien de waarde van de aandelen gesteund is op de waarde van de onderliggende activa ⁽¹⁾.

[(1) HvJ 5 juli 2012, Zaak C-259/11, DTZ Zadelhoff.]

52. De participatie in holding newco zal overgedragen worden aan de OPPCI aan marktwaarde. Deze marktwaarde zal bepaald worden op basis van de marktwaarde gebruikt op het moment van de inbreng en het bepalen van de exit tax. Naar aanleiding van de overdracht verkrijgt X een vordering op de OPPCI. Deze vordering zal cash gesetteld worden tussen beide partijen.

53. Holding newco, newco en de X- en Y-vastgoedvennootschappen zullen bovendien worden omgevormd tot een GVBF. Dit om ook in België gebruik te maken van een geëigende vastgoedinvesteringsstructuur, die aansluit bij het gebruik van OPPCI in Frankrijk en commercieel gezien volgens de aanvragers beter uit te leggen is naar potentiële toekomstige institutionele/professionele investeerders (op het niveau van de OPPCI).

54. Bovendien leidt de voorgestelde centralisatie van het vastgoed tot enkele belangrijke fiscale nadelen volgens de aanvragers:

54.1. de omvorming tot GVBF geeft aanleiding tot een exit-taks;

54.2. uitkeringen van dividenden door de GVBF aan de OPPCI vallen niet onder toepassing van de Belgische implementatie van de moeder-dochterrichtlijn en zijn bijgevolg onderworpen aan roerende voorheffing (desgevallend verminderd op basis van het dubbelbelastingverdrag tussen België en Frankrijk).

55. Gelet op de voorgaande argumenten aangeleverd door de aanvragers is de keuze voor de verkoop van de aandelen van newco aan OPPCI SA, alsmede de erkenning van holding newco, newco, de X- en Y-vastgoedvennootschappen als GVBF, gevolgd door een belastingneutrale fusie van de newco en de X- en Y-vastgoedvennootschappen voldoende verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van belastingen, voor de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92, en artikel 18, § 2 Fed.W.Reg. en is er dus geen sprake van fiscaal misbruik in de zin van deze bepalingen.

II.E. Afwezigheid van fiscaal misbruik in de zin van artikel 3.17.0.0.2. VCF

56. Op 24 februari 2020 ontving de DVB het bindend advies van Vlabel. Dit advies luidt dat de voorgenomen rechtshandelingen voldoende bedrijfseconomisch gemotiveerd zijn zodat deze niet geviseerd worden door artikel 3.17.0.0.2 VCF en er geen Vlaamse registratiebelasting zal worden geheven.

II.F Inbreng van aandelen - artikel 44, § 3, 10° van het btw-wetboek

57. De DVB onderzoekt achtereenvolgens:

57.1 de inbreng van de aandelen, aangehouden door respectievelijk X in de X-vastgoedvennootschappen als aangehouden door Y en Z in de Y-vastgoedvennootschappen, in de newco;

57.2 daaropvolgend de inbreng van de aandelen “newco” aangehouden door X in de “holding newco”;

57.3 de daaropvolgende verkoop van de aandelen “holding newco” door X aan een Franse OPPCI.

58. Ongeacht of de aandelen ingebracht dan wel verkocht worden betreft het de overdracht van aandelen ten bezwarende titel en rijst de vraag of het een belastbare handeling betreft en in bevestigend geval om welke belastbare handeling het gaat. Eens deze bepaald is, wordt de plaats van de handeling onderzocht en wordt nagegaan of een btw-vrijstelling toepasselijk is.

59. Volgens vaste rechtspraak zijn de enkele aankoop, het enkele bezit en de enkele verkoop van aandelen op zich geen economische activiteiten in de zin van de richtlijn.^{(2) (3)} Deze handelingen zijn namelijk geen exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de enige opbrengst ervan voortspruit uit eventuele winst bij de verkoop van deze aandelen ^{(4) (5)}.

[(2) 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde]

[(3) arresten van 29 april 2004, EDM, C‑77/01, Jurispr. blz. I‑4295, punt 59, en 8 februari 2007, Investrand, C‑435/05, Jurispr. blz. I‑1315, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak]

[(4) EDM, C‑77/01, Jurispr. blz. I‑4295, punt 58]

[(5) AB SKF, C-29/08, punt 28]

60. Alleen betalingen die de tegenprestatie van een handeling of van een economische activiteit vormen, ressorteren binnen de werkingssfeer van de btw, en dat is niet het geval voor die betalingen welke voortvloeien uit de enkele eigendom van de zaak, zoals het geval is met dividenden en andere opbrengsten uit aandelen. ⁽⁶⁾

[(6) Idem supra, punt 29]

61. Daarentegen wanneer een financiële deelneming in een andere onderneming gepaard gaat met een directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschap waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelneming als aandeelhouder of vennoot heeft, en dergelijke inmenging gepaard gaat met handelingen die op grond van artikel 2 van de richtlijn aan btw onderworpen zijn, valt het verhandelen van deelnemingen binnen de werkingssfeer van de btw.

62. In casu verklaren de bij de aandelen transacties betrokken aanvragers, zijnde X en Y dat respectievelijk:

62.1. X is een operationele vennootschap binnen A.

62.2. Y een operationele holdingvennootschap is die participeert in diverse vennootschappen, welke onder meer vastgoed als actief in eigendom heeft en ter beschikking stellen aan A-Groep.

Er kan geconcludeerd worden dat de overdrachten van aandelen in casu vallen binnen de werkingssfeer van de btw.

63. Gegeven het feit dat de overdracht van aandelen als een belastbare handeling aangemerkt wordt, dient deze verder gespecifieerd met het oog op het bepalen van de plaats van de handeling om – voorzover deze geacht wordt in België plaats te vinden – de toepasselijkheid van een btw-vrijstelling te bepalen.

64. Verwijzend naar het arrest DTZ Zadelhoff vof ⁽⁷⁾, dient vastgesteld dat de Belgische wetgever geen gebruik gemaakt heeft van de in artikel 5, leden 1 en 3, van de Zesde richtlijn (artikel 15, 2^de lid, 3^de bullet van de Richtlijn 2006/112/CE) geboden mogelijkheid, zijnde deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geeft op de eigendom of het genot van een onroerend goed als lichamelijke zaken aan te merken.

[(7) DTZ Zadelhoff vof, C-C‑259/11]

65. Uitgaande van voormelde conclusie in combinatie met artikel 18, § 1 van het btw-wetboek die gesteld dat de overdracht van voormelde aandelen (middels inbreng dan wel verkoop) als een dienst gekwalificeerd moet worden.

66. In onderhavige aanvraag vindt de inbreng in newco als de daaropvolgende inbreng in holding newco plaats tussen btw-plichtigen als beoogd in artikel 21, § 2 (B2B) van het btw-wetboek, met name in België. Artikel 44, § 3, 10° van het btw-wetboek is toepasselijk, daar de handelingen die door deze bepaling beoogd worden, handelingen zijn die rechten en verplichtingen van de partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan. De vrijstelling waarvan sprake beoogt aldus onder meer de verkoop, de aankoop, de ontlening en de verbruikslening (ook ‘bondlending’ of ‘stocklending’ genaamd) van elk roerend waardepapier dat geen goederen vertegenwoordigt.

67. De plaats alwaar de verkoop, door X van de aandelen die ze aanhoudt in holding newco aan de Franse OPPCI, geacht wordt plaats te vinden, wordt bepaald door de btw hoedanigheid van de Franse OPPCI.

68. Artikel 21, § 2 van het btw-wetboek bepaalt dat:

“Voor de toepassing van deze bepaling en artikel 21bis, moet onder “belastingplichtige” worden verstaan de persoon bedoeld in artikel 4, de belastingplichtige die ook werkzaamheden of handelingen verricht die niet als handelingen bedoeld in artikel 2 worden aangemerkt, evenals de niet-belastingplichtige rechtspersoon die voor btw-doeleinden is geïdentificeerd (B2B).”

Derhalve dat de plaatsbepalingregels opgenomen in artikel 21bis van het btw-wetboek enkel gelden opzichtens B2C klanten zijnde particulieren en niet-belastingplichtige rechtspersonen zonder btw – identificatie.

69. Bij ontstentenis aan bijkomende informatie over de Franse OPPCI vereist om tot een btw technische kwalificatie te komen van de kopende partij, als bij gebrek aan een vraag tot beslissing hieromtrent aan de DVB, dient gesteld dat:

69.1 indien de Franse OPPCI aangemerkt moet worden als btw-plichtige, beoogd door artikel 21, § 2 van het btw-wetboek, als plaats van de dienst geldt, de plaats waar deze belastingplichtige de zetel van zijn economische activiteit heeft, in casu Frankrijk. Hetgeen ertoe leidt dat het bepalen of er al dan niet een btw-vrijstelling van toepassing is, toekomt aan de Franse btw-wetgever daar deze heffingsbevoegd is;

69.2 indien de Franse OPPCI aangemerkt wordt als een niet belastingplichtige rechtspersoon die niet voor btw-doeleinden geïdentificeerd wordt, bepaalt artikel 21 bis van het btw-wetboek dat de plaats van de dienst deze is waar de dienstverrichter de zetel van zijn economische activiteit heeft gevestigd, in casu België. In deze veronderstelling is artikel 44, § 3, 10° van het btw-wetboek van toepassing.

Er werd beslist dat:

70. De erkenning als GVBF van newco en de X- en Y-vastgoedvennootschappen overeenkomstig artikel 264, eerste lid, 2°quater WIB 92 geen aanleiding geeft tot de verschuldigdheid van roerende voorheffing;

71. De geruisloze moeder-dochterfusie waarbij newco de X- en Y-vastgoedvennootschappen opslorpt een belastingneutrale fusie is in de zin van artikel 211, § 1, WIB 92;

72. De boekhoudkundige retroactiviteit tot niet meer dan 7 maanden aanvaard wordt voor fiscale doeleinden;

73. De geruisloze moeder-dochterfusie waarbij de newco de X en Y vastgoedvennootschappen opslorpt, vrijgesteld is van btw overeenkomstig artikel 44, § 2, 13° van het btw-wetboek;

74. De voormelde geruisloze moeder-dochterfusie overeenkomstig artikel 264, eerste lid, 2°, eerste streepje WIB 92 geen aanleiding geeft tot verschuldigdheid van roerende voorheffing;

75. De verschillende voorgenomen stappen om het joint venture vehikel op te zetten geen fiscaal misbruik uitmaken in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92, artikel 18, § 2, Fed.W.Reg. (Waals Gewest), te weten:

75.1. de oprichting van newco als joint venture vehikel

75.2. de inbreng van de X- en Y-vastgoedvennootschappen in newco,

75.3. de inbreng van de aandelen van newco, aangehouden door X, in een holding newco

75.4. de erkenning van holding newco, newco en de X- en Y-vastgoedvennootschappen als GVBF

75.5. de verkoop van de aandelen van holding newco, aangehouden door X, aan OPPCI SA (deel uitmakend van de A-groep)

75.6. de geruisloze moeder-dochterfusie waarbij newco de X- en Y-vastgoedvennootschappen opslorpt;

76. De Vlaamse Belastingdienst bevestigd heeft dat de voorgenomen rechtshandelingen voldoende gemotiveerd zijn zodat deze niet geviseerd worden door artikel 3.17.0.0.2. VCF en geen Vlaamse registratiebelasting zal worden geheven.

77. De DVB zich met deze beslissing niet uitspreekt over de bepalingen van de Vlaamse Codex Fiscaliteit (VCF) behoudens het specifieke hierboven geciteerde advies van VLABEL binnen de perken waarvan deze beslissing van de DVB gelezen moet worden.

78. De inbreng van de aandelen van de X-vastgoedvennootschappen door X en de Y-vastgoedvennootschappen voor Y in newco, alsook de inbreng van de aandelen van newco, aangehouden door X, in holding newco vrijgesteld zijn van btw krachten artikel 44, §3, 10° van het btw-wetboek.

79. De vraag betreffende de verkoop van de aandelen van Holding newco door X aan de Franse OPPCI, slechts ontvankelijk is in de mate OPPCI als niet belastingplichtige rechtspersoon zonder btw-identificatie aangemerkt wordt. Zonder dat de DVB een uitspraak doet betreffende de btw-technische hoedanigheid van OPPCI, merkt zij op dat indien voormelde als zodanig (B2C) aangemerkt wordt, de verkoop vrijgesteld is van btw bij toepassing van artikel 44, § 3, 10° van het btw-wetboek. Indien daarentegen de Franse OPPCI als belastingplichtige kwalificeert, wordt de dienst geacht plaats te vinden in Frankrijk. In dit laatste geval is de DVB onbevoegd, vermits de dienst niet in België plaatsvindt.