Tawe sur la valeur ajoutée, assujettissement, champ d'application, serviceTawe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

Zitting van 10/3/2009

In zake : 2005/AR/1897

NV S., burgerlijke vennootschap onder de vorm van een NV, met zetel … te …, ondernemingsnummer …, register burgerlijke vennootschappen nr. …;

appellante,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 6 april 2005;

vertegenwoordigd door Meester L. G., advocaat te …, …;

tegen :

Federale Overheidsdienst Financiën, Invordering Sector BTW, in de persoon van de eerstaanwezend Inspecteur optredend als Ontvanger van het tweede BTW-Ontvangkantoor te Hasselt, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 3500 Hasselt, Thonissenlaan 20;

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester A. V. L. d. J., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 6 april 2005, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 6 juli 2005, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1.

Appellante, zijnde de NV S. "burgerlijke vennootschap onder vorm van een naamloze vennootschap", werd opgericht bij akte verleden voor notaris R. I. op 30 juni 1993 en geregistreerd op 12 juli 1993 (stuk 5 A.D.).

De statuten vermelden als doel van de vennootschap :

- het ter beschikking stellen van alle middelen dienstig voor de uitoefening van het notarisambt;

- het beheer van eigen roerende en onroerende goederen;

- het waarnemen van bestuursfuncties (stuk 5 A.D.).

De statuten vermelden dat deze opsomming niet beperkend is en dat de vennootschap kan overgaan tot alle handelsactiviteiten, nijverheidsverrichtingen, financiële en onroerende verrichtingen, zo voor eigen rekening, zo voor rekening van derden, die van aard zijn de verwezenlijking van haar doel rechtstreeks of onrechtstreeks te bevorderen, dit zowel in België als in het buitenland (stuk 5 A.D.).

1.2.

Appellante heeft personeel in dienst en is eigenares van het bedrijfsgebouw gelegen te …, …, alsook van de kantooruitrusting waarmee het gebouw is uitgerust.

Dit bedrijfsgebouw verhuurt zij aan notaris K. S., die aldaar zijn standplaats als notaris heeft gevestigd.

Appellante was niet geregistreerd als BTW-belastingplichtige.

Op 14 maart 2001, 3 april 2001 en op 10 juli 2001 gingen ambtenaren van de administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de AOIF, controlecentrum Tongeren-Genk, na een voorafgaande verwittiging, over tot een BTW-controle van appellante voor de periode 1 oktober 1996 tot en met 30 september 2000.

1.3.

Bij nazicht van de voorgelegde bescheiden, alsmede op grond van de gedane vaststellingen stelden de controlerende ambtenaren vast dat er door appellante inbreuken zouden gepleegd zijn op artikel 53, eerste lid, 3° en 4° W.BTW en artikel 18 van het KB/BTW nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de aangegeven omzet.

Deze vaststellingen leidden tot een proces-verbaal van 6 november 2001 waarin gesteld werd dat appellante de hierna volgende bedragen verschuldigd is :

- € … (… BEF) aan BTW;

- € … (… BEF) aan geldboete berekend in toepassing van artikel 70, § 1 W.BTW en verminderd en afgerond in toepassing van artikel 1 en tabel G, eerste afdeling, rubriek van artikel 4, § 1 van het KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele geldboeten op het stuk van de BTW;

- wettelijke intresten overeenkomstig artikel 91, § 1 W.BTW aan 0,8 % per maand vanaf 21 oktober 2000 over de som van € … (voorheen … BEF).

(stuk 1 A.D.)

1.4.

Bij gebrek aan betaling door appellante werd er op 12 november 2001 tegen appellante een dwangbevel uitgevaardigd, gesteund op het proces-verbaal van 6 november 2001.

Het dwangbevel werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 12 november 2001 (stuk 2 A.D.).

Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 16 november 2001 werd het dwangbevel van 12 november 2001, alsmede het proces-verbaal van 6 november 2001, aan appellante betekend (stuk 3 A.D.).

In dit dwangbevel werden de voormelde bedragen gevorderd alsook moratoire intresten over de nog verschuldigde geldboeten vanaf de eerste kennisgeving of betekening van het dwangbevel in toepassing van artikel 91, § 4 W.BTW alsmede de vervolgingskosten.

1.5.

Bij de gedinginleidende dagvaarding van 12 maart 2002 leidde appellante de procedure in voor de eerste rechter tegen het voormelde dwangbevel van 12 november 2001.

De eerste rechter verklaarde de vordering van appellante ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelde appellante tot de kosten van het geding.

1.6.

De vordering in graad van beroep van appellante, zoals laatst geformuleerd in besluiten, luidt meerbepaald als volgt :

"Het hoger beroep van concluante ontvankelijk en gegrond te verklaren;

Dienvolgens het vonnis a quo teniet te doen, en opnieuw recht doende :

Het verzet/de vordering van concluante ontvankelijk en tevens gegrond te verklaren;

Het dwangbevel d.d. 12 november 2001 uitgevaardigd ten laste van concluante door de Heer D. S., e.a. inspecteur van het Tweede BTW-Ontvangkantoor te Hasselt, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 12.11.2001 door de R. C., gewestelijke directeur van de Administratie van de BTW, registratie en domeinen te HASSELT (en voor zoveel als nodig ook het proces-verbaal opgemaakt te HASSELT op 06.11.2001, door de Heer L. H., e.a. inspecteur bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en inkomensfiscaliteit, Controlecentrum Tongeren-Genk, waarvan de kantoren gevestigd zijn te HASSELT, Thonissenlaan 20), beiden betekend d.d. 16.11.2001 te vernietigen;

Tevens te horen zeggen voor recht dat het dwangbevel d.d. 12.11.2001 uitgevaardigd ten laste van concluante door de Heer D. S., e.a. inspecteur van het Tweede BTW-Ontvangkantoor te Hasselt, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 12.11.2001 door de R. C., gewestelijke directeur van de Administratie van de BTW, registratie en domeinen te HASSELT en voor zoveel als nodig ook het proces­verbaal opgemaakt te HASSELT op 06.11.2001, door de Heer L. H., e.a. inspecteur bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en inkomensfiscaliteit, Controlecentrum Tongeren-Genk, waarvan de kantoren gevestigd zijn te HASSELT, Thonissenlaan 20, beiden betekend d.d. 16.11.2001 nietig zijn en dat de in voormeld dwangbevel vermelde sommen - hetzij de BTW, hetzij de boeten, hetzij de intresten - niet verschuldigd zijn;

Tevens te zeggen voor recht dat de door concluante in de tussentijd verrichte betalingen onverschuldigd zijn en geïntimeerde uit dien hoofde te veroordelen tot terugbetaling van deze bedragen, te vermeerderen met de moratoriumintresten, minstens de wettelijke intresten vanaf de resp. betaaldata der afbetalingsschijven.

Geïntimeerde tevens te veroordelen tot de kosten van het geding in beide aanleggen, als volgt begroot in hoofde van concluante :

- Dagvaarding en rol : € …

- RPV 1ste aanleg : € …

- Aanvullende RPV (opstellen beroepsakte) : € …

- Rolrecht : € …

- RPV beroepsprocedure : € …

TOTAAL : € …

Ondergeschikt : alvorens verder recht te doen, een prejudiciële vraag te stellen aan het Europees hof van Justitie te Luxemburg omtrent het feit of het gelijkberechtigingsprincipe en het principe van de vrije markt en vrijheid van vestiging niet worden geschonden doordat de Belgische Staat nog altijd geen fiscale eenheid van onderneming had ingevoerd in de Belgische rechtsorde tot 01/04/2007;''

1.7.

De Belgische Staat vordert dat het hoger beroep van appellante ongegrond zou worden verklaard, derhalve dat het vonnis van de eerste rechter zou worden bevestigd, met veroordeling van appellante tot de kosten van het geding.

2. Bespreking

2.1. de beweerde nietigheid van het dwangbevel van 12 november 2001

2.1.1. Het dwangbevel zou niet uitgaan van het territoriaal bevoegde BTW-kantoor

Ingevolge artikel 85 W.BTW dient het dwangbevel te worden uitgevaardigd door de met invordering belaste ambtenaar en dient het te worden geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de Gewestelijke Directeur van de administratie van de BTW, Registratie en Domeinen of door de door hem aangewezen ambtenaar en, in de gevallen bepaald door de Koning door de Gewestelijke Directeur van de administratie der Douane en Accijnzen, of door de door hem aangewezen ambtenaar.

In casu werd het litigieuze dwangbevel op 12 november 2001 uitgevaardigd door de heer D. S., eerstaanwezend inspecteur van het tweede BTW-ontvangkantoor te Hasselt.

Voorafgaand aan de handtekening staat de volgende vermelding op het dwangbevel "uitgevaardigd door mij, D. S., wnd. e.a. inspecteur van het tweede ontvangkantoor van de BTW te Hasselt op 12 november 2001" (stuk 3 A.D.).

De heer S. nam de functie waar van Rekenplichtige, zijnde de met invordering belaste ambtenaar.

De aan deze functie verbonden graad droeg voorheen de benaming van "Ontvanger".

Ingevolge een KB van 6 juli 1997 (BS 31 juli 1997) is vanaf 1 juli 1997 de benaming van "Ontvanger A " of "Ontvanger B" gewijzigd in "eerstaanwezend inspecteur bij een fiscaal bestuur" (stuk 16 A.D.).

Derhalve staat vast dat de met invordering belaste ambtenaar het dwangbevel heeft uitgevaardigd.

Het ambtsgebied van het tweede BTW-ontvangkantoor te Hasselt omvat … (stuk 22 A.D.) zodat ook het juiste Ontvangkantoor het dwangbevel heeft uitgevaardigd.

2.1.2. Het dwangbevel zou niet ondertekend zijn door de gerechtsdeurwaarder die het heeft betekend

Appellante stelt ten onrechte dat het dwangbevel nietig is omdat het niet is ondertekend door een gerechtsdeurwaarder.

Overeenkomstig artikel 43 Ger. W. dient op straffe van nietigheid het exploot van betekening van het dwangbevel te zijn ondertekend door de optredende gerechtsdeurwaarder, hetgeen in casu het geval is (stuk 3 A.D.).

Geen enkele wettelijke bepaling stelt dat het dwangbevel zelf dient ondertekend te zijn door een gerechtsdeurwaarder.

2.2. de beweerde nietigheid van de betekening van het dwangbevel van 12 november 2001 en het proces-verbaal van 6 november 2001

Appellante houdt vervolgens voor dat de betekening van het dwangbevel van 12 november 2001 en het proces-verbaal van 6 november 2001 bij exploot van plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder P. V. E., handelend ter vervanging van gerechtsdeurwaarder L. H. te … van 16 november 2001, nietig zou zijn omdat overeenkomstig artikel 43, 2° Ger. W. het exploot van betekening de naam, voornaam en woonplaats van de persoon op wiens verzoek het exploot wordt betekend moet worden vermeld, hetgeen in casu niet gebeurd zou zijn.

Het litigieuze exploot bevat de volgende vermelding :

"Op verzoek van : BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, op vervolging en benaarstiging van de Administratie van de Belasting over de Toegevoegde Waarde, Registratie en domeinen, in de persoon van de Rekeningplichtige van het Tweede BTW-Ontvangkantoor te Hasselt, Koning Boudewijnlaan 4" (stuk 3 A.D.).

Aan de wettelijke verplichting van artikel 43, 2° Ger. W. is dan ook voldaan.

2.3. de beweerde schending van de rechten van verdediging van appellante

Appellante houdt voor dat haar rechten van verdediging zouden zijn geschonden omdat :

- het proces-verbaal van 6 november 2001 niet werd opgesteld op het ogenblik van de controles en de vaststelling van de onregelmatigheden;

- het proces-verbaal van 6 november 2001 haar niet voorafgaandelijk aan de betekening van het dwangbevel werd ter kennis gebracht.

2.3.1.

Op 14 maart 2001 en 3 april 2001 ging eerstaanwezend inspecteur L. H. bij de administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de AOIF, controlecentrum Tongeren-Genk, en op 10 juli 2001 gingen eerstaanwezend inspecteur L. H. en eerstaanwezend inspecteur L. V. bij de administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de AOIF, controlecentrum Tongeren-Genk, na een voorafgaande verwittiging, over tot een BTW-controle van appellante voor de periode 1 oktober 1996 tot en met 30 september 2000.

Het proces-verbaal opgesteld naar aanleiding van deze controles dateert van 6 november 2001.

Geen enkele wetsbepaling voorziet een termijn waarbinnen de controle-ambtenaren hun processen-verbaal dienen op te stellen.

Uit het feit dat het proces-verbaal werd opgesteld een aantal maanden na de controle volgt in casu niet de onwaarde van het proces-verbaal.

Appellante bewijst niet dat op enige manier haar rechten van verdediging zijn geschonden.

2.3.2.

Het enkele feit dat het proces-verbaal van 6 november 2001 pas ter kennis werd gebracht samen met de betekening van het dwangbevel, houdt geen schending van de rechten van verdediging in.

2.4. de bewering dat het proces-verbaal van 6 november 2001 geen bijzondere bewijswaarde zou bezitten omdat het geen woordelijk weergegeven verklaringen bevat

De materiële vaststellingen die zijn geschied door de controle­ambtenaren hebben door hun opname ervan in het proces-verbaal van 6 november 2001 de in artikel 59, § 1 in fine W.BTW bepaalde bewijskracht tot het bewijs van het tegendeel.

Uit het proces-verbaal blijken in essentie de volgende materiële vaststellingen :

- de NV S. reikt maandelijks een "NOTA" (met vermelding van datum, maar zonder vermelding van volgnummer) uit aan notaris K. S., … te …;

- als omschrijving van de gepresteerde diensten vermelden deze nota's "aanrekening voor het uitvoeren van prestaties dienstig voor de uitoefening van het notarisambt voor de maand ... " of "aanrekening voor het ter beschikking stellen van de middelen en het uitvoeren van prestaties dienstig voor de uitoefening van het notarisambt voor de maand ... "

- over de in de nota's vermelde bedragen werd geen BTW aangerekend;

- de aangerekende bedragen werden niet vermeld in een volgens artikel 53, eerste lid, 3° en 4° W.BTW verplicht in te dienen periodieke BTW-aangifte en de verschuldigd geworden belasting werd niet voldaan binnen de termijn gesteld voor de indiening van deze aangiften;

- de nota's, opgemaakt gedurende de gecontroleerde periode, worden opgesomd in het proces-verbaal.

Door appellante wordt niet het minste bewijs van het tegendeel geleverd van de in het proces-verbaal opgenomen vaststellingen, zodat de juistheid en de waarachtigheid van de in het proces-verbaal opgenomen vaststellingen dienen aanvaard te worden.

Deze bijzondere bewijskracht van een proces-verbaal geldt enkel voor wat de controle-ambtenaren persoonlijk hebben vastgesteld, de gevolgtrekkingen uit deze vaststellingen zullen evenwel moeten bewezen worden door de administratie d.m.v. de wettelijk toegestane bewijsmiddelen.

De loutere bewering dat de nota's niet mee werden betekend en evenmin werden opgenomen in het proces-verbaal, bewijst geenszins dat de materiële vaststellingen van de ambtenaren met betrekking tot deze nota's niet correct zouden zijn.

Het feit dat het proces-verbaal verwijst naar "uitleg" verstrekt door de heren S., D. en V. D. B., zonder dat deze uitleg woordelijk in het proces-verbaal is vastgesteld of opgenomen, doet niets af aan de materiële vaststellingen die de controle-ambtenaren hebben gedaan en tast de bewijskracht van het proces-verbaal wat betreft de materiële vaststellingen niet aan.

2.5. Is appellante te beschouwen als een belastingplichtige zoals bedoeld in artikel 4, § 1 W.BTW ?

2.5.1. de toepasselijke wetsbepalingen

Artikel 4, § 1 W.BTW bepaalt :

"Belastingplichtige is eenieder die in de uitoefening van een economische activiteit geregeld en zelfstandig, met of zonder winstoogmerk, hoofdzakelijk of aanvullend, leveringen van goederen of diensten verricht die in dit Wetboek zijn omschreven, ongeacht op welke plaats de economische activiteit wordt uitgeoefend."

Artikel 2 W.BTW stelt onder meer :

"De leveringen van goederen en de diensten die door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht, zijn aan de belasting onderworpen wanneer ze in België plaatsvinden. (…)''.

Artikel 9 W.BTW bepaalt :

"Voor de toepassing van dit Wetboek wordt onder goederen verstaan de lichamelijke goederen.

Als lichamelijke goederen worden beschouwd :

1° elektriciteit, gas, warmte en koude;

2° de andere zakelijke rechten dan het eigendomsrecht die aan de rechthebbende de bevoegdheid verschaffen om een onroerend goed te gebruiken; is in ieder geval uitgesloten het recht van erfpacht dat door een onderneming die gespecialiseerd is in onroerende financieringshuur wordt gevestigd of overgedragen in het kader van onroerende financieringshuur in de zin van art. 44, § 3, 2°, b.

Effecten aan toonder worden niet als lichamelijke goederen beschouwd".

Artikel 10 W.BTW stelt :

"§ 1. Als een levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of de overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken.

Er wordt onder meer het feit bedoeld waarbij een goed ter beschikking van de verkrijger of de overnemer wordt gesteld ingevolge een contract tot overdracht of aanwijzing.

§ 2. Wordt eveneens als een levering in de zin van § 1 beschouwd de eigendomsoverdracht van een goed ingevolge een vordering door of namens de overheid en, meer algemeen, ingevolge een wet, een decreet, een ordonnantie, een besluit of een administratieve verordening.

§ 3. De afgifte van een goed als verbruiklening en de teruggaaf in gevolge een zodanige lening wordt ook als een levering in de zin van § 1, onder bezwarende titel beschouwd."

Artikel 18, § 1 W.BTW bepaalt met betrekking tot de in het wetboek omschreven diensten onder meer :

"Als een dienst wordt beschouwd elke handeling die geen levering van een goed is in de zin van dit Wetboek.

Als een dienst wordt onder meer beschouwd de uitvoering van een contract dat tot voorwerp heeft :

1° een materieel of intellectueel werk waaronder het maakloon;

2° de terbeschikkingstelling van personeel;

3° de lastgeving;

4° het genot van een ander dan in artikel 9, tweede lid, bedoeld goed;

(…)”

2.5.2.

Appellante betwist vooreerst haar hoedanigheid van BTW­belastingplichtige.

2.5.2.1.

De definitie van BTW-belastingplichtige bevat vier essentiële kenmerken die tegelijk noodzakelijk en voldoende zijn :

1° de belastingplichtige is een natuurlijk persoon, een rechtspersoon, of een groepering zonder rechtspersoonlijkheid;

2° de belastingplichtige is een persoon of een groepering die in de uitoefening van een economische activiteit leveringen van goederen of diensten verricht die in het BTW-wetboek zijn omschreven;

3° de persoon of de groepering moet die werkzaamheid op geregelde wijze uitoefenen;

4° zij moeten die werkzaamheid zelfstandig uitoefenen.

Daarnaast bevat de definitie nog twee niet-essentiële kenmerken :

1° die persoon of groepering kan die werkzaamheid met of zonder winstoogmerk uitoefenen;

2° zij kunnen die werkzaamheid hetzij hoofdzakelijk, hetzij aanvullend uitoefenen.

2.5.2.2.

Appellante is een rechtspersoon, nl. een burgerlijke vennootschap opgericht onder de vorm van een naamloze vennootschap, die in het kader van een economische activiteit diensten verstrekt die in het W.BTW zijn omschreven, zoals blijkt uit het proces-verbaal van 6 november 2001.

Appellante verstrekt immers logistieke prestaties voor notaris S., onder meer :

- de verhuring door appellante aan notaris S. van een gedeelte van een bedrijfsgebouw, gelegen te …, …;

- haar personeel, dat het resterend gedeelte van hetzelfde bedrijfsgebouw betrekt, verricht ''prestaties dienstig voor de uitoefening van het notarisambt";

- door het ter beschikking stellen van meubilair, materieel en andere uitrustingsgoederen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van het notariaat.

Deze prestaties zijn bij toepassing van hoger vermelde artikelen, en meer bepaald artikel 18, § 1 W.BTW, te beschouwen als diensten in de zin van het BTW-wetboek.

De diensten werden op regelmatige wijze verstrekt en werden maandelijks aangerekend aan notaris S. via "nota's" die daartoe werden opgesteld.

Appellante handelde hierbij overeenkomstig haar statutair doel, dat het verrichten van een aantal in het BTW-wetboek bedoelde dienstprestaties tot voorwerp heeft en in de uitoefening van een economische activiteit.

Het feit dat het hier een familievennootschap zou betreffen waarvan de aandelen niet vrij verhandelbaar zijn, betekent niet dat de vennootschap niet zou deelnemen aan het economisch en maatschappelijk verkeer.

Appellante werft personeel aan, levert dienstprestaties, verricht aankopen van allerlei goederen en doet dit zoals iedere andere commerciële vennootschap die handelt in het kader van een economische activiteit.

Appellante verricht haar dienstprestaties op zelfstandige basis.

Appellante houdt ten onrechte voor dat notaris S. de feitelijke zeggenschap heeft over appellante onder meer omdat het personeel van appellante onder zijn gezag, leiding en toezicht zou staan.

Evenwel blijkt uit de statuten van appellante dat notaris S. in zijn hoedanigheid van notaris geen enkele zeggingschap binnen de vennootschap heeft.

Hij treedt niet in de hoedanigheid van notaris op als gedelegeerd bestuurder van appellante.

2.5.2.3.

Verder houdt appellante voor dat notaris S. en zijzelf in feite geen afzonderlijke entiteiten zijn, maar dat zij een fiscale eenheid in de zin van artikel 4, § 2 W.BTW, vormt met notaris S..

Dit zou tot gevolg hebben dat zij, als leden van eenzelfde fiscale eenheid, in hun interne transacties geen BTW dienen aan te rekenen.

Overeenkomstig artikel 4, § 2 W.BTW kan de Koning, in de gevallen en volgens de regels die Hij bepaalt, de in België gevestigde personen die juridisch gezien wel zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn, voor de toepassing van dit Wetboek als één belastingplichtige beschouwen.

Op grond hiervan werd bij KB nr. 55 van 9 maart 2007 de regeling voor belastingplichtigen die een BTW-eenheid vormen, ingevoerd (BS 15 maart 2007).

Voor zover appellante al aan de voorwaarden van deze regeling zou voldoen, dient te worden vastgesteld dat in de litigieuze periode deze regeling in België niet gold.

Deze regeling is een mogelijkheid en geen verplichting voor de Lidstaten, zodat er niet kan gesproken worden van enige discriminatie (noch territoriaal, noch temporeel) van appellante.

Ook kan deze regeling niet met terugwerkende kracht worden toegepast op de litigieuze BTW-situatie van appellante in de litigieuze periode.

Opvallend is daarbij dat appellante het voordeel van deze regeling na het in voege treden van hoger vermeld KB nooit heeft aangevraagd.

Er bestaat dan ook geen aanleiding om enige prejudiciële vraag te stellen terzake.

2.5.2.4.

Appellante is dan ook te beschouwen als BTW-belastingplichtige.

2.6. Kan appellante zich beroepen op de vrijstelling van BTW, zoals voorzien in artikel 44, § 2, 1°bis W.BTW ?

2.6.1.

Artikel 44, § 2, 1°bis W.BTW bepaalt :

"Van de belasting zijn eveneens vrijgesteld :(...)

1°bis : de diensten verleend aan hun leden door zelfstandige groeperingen van personen die een werkzaamheid uitoefenen welke krachtens dit artikel is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtige zijn, wanneer die diensten direct nodig zijn voor de uitoefening van die werkzaamheid, deze groeperingen van hun leden enkel terugbetaling vorderen van hun aandeel in de gezamenlijke uitgaven, en mits deze vrijstelling niet tot concurrentieverstoring kan leiden; de Koning regelt de toepassingsvoorwaarden van deze vrijstelling(...)"

De toepassingsvoorwaarden voor deze BTW-vrijstelling zijn geregeld in het KB nr. 43 van 5 juli 1991 met betrekking tot de vrijstelling op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde ten aanzien van de door zelfstandige groeperingen van personen aan hun leden verrichte diensten.

Artikel 1 van het KB nr. 43 stelt :

"Onder zelfstandige groepering van personen moet, voor de toepassing van artikel 44 § 2, 1°bis van het Wetboek worden verstaan :

1° de vereniging met rechtspersoonlijkheid:

2° de vereniging zonder rechtspersoonlijkheid die onder een eigen benaming als afzonderlijke vereniging of groepering tegenover haar leden en tegenover derden optreedt;"

Verder bepaalt artikel 2 van het KB nr. 43 :

"De diensten verleend aan hun leden door de in artikel 1 bedoelde zelfstandige groeperingen van personen zijn van de belasting vrijgesteld op voorwaarde dat :

1° de werkzaamheden van de groepering uitsluitend bestaan in het verrichten van diensten rechtstreeks in het belang van de leden zelf en alle leden een werkzaamheid uitoefenen welke krachtens artikel 44 van het Wetboek is vrijgesteld of waarvoor ze niet belastingplichtig zijn;

2° de leden van de groepering ofwel eenzelfde soort van werkzaamheid uitoefenen, ofwel behoren tot eenzelfde financiële, economische, professionele of sociale groep;

3° de door de groepering verleende diensten rechtstreeks en uitsluitend betrekking hebben op de werkzaamheid welke krachtens artikel 44 van het Wetboek is vrijgesteld of waarvoor het lid niet belastingplichtig is;

4° de individueel aan ieder lid aangerekende vergoeding of retributie de terugbetaling vertegenwoordigt van zijn aandeel in de groepering gedane gezamenlijke uitgaven."

Verdere toelichting i.v.m. de regeling op het vlak van de belasting over de toegevoegde waarde die van toepassing is op kosten delende vereniging is opgenomen in de gepubliceerde BTW­Aanschrijving nr. 3 van 9 mei 1996.

In deze aanschrijving wordt onder nr. 3 verduidelijkt dat de vrijstelling groeperingen van fysieke of rechtspersonen beoogt die een activiteit uitoefenen welke buiten de werkingssfeer van de BTW valt en waarvoor zij dus geen belastingplichtige zijn of die van de BTW is vrijgesteld ingevolge artikel 44 W.BTW en waarvoor zij belastingplichtige zijn zonder recht op aftrek.

Worden eveneens beoogd, de groeperingen van openbare instellingen die als zodanig een werkzaamheid uitoefenen waarvoor ze niet als belastingplichtige worden aangemerkt.

Zo kan artikel 44, § 2, 1°bis W.BTW onder meer van toepassing zijn ten aanzien van :

- verenigingen zonder winstoogmerk;

- beroepsverenigingen;

- feitelijke verenigingen;

- economische samenwerkingsverbanden, enz.

2.6.2.

Appellante is opgericht als een burgerlijke vennootschap onder de vorm van een naamloze vennootschap.

Appellante is derhalve een commerciële vennootschap die werd opgericht met het oogmerk om aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen, zijnde een vennootschap die niet ressorteert onder artikel 44, § 2, 1°bis W.BTW.

Uit de statuten van appellante blijkt bovendien dat zij niet kan beschouwd worden als een vennootschap "met een sociaal oogmerk".

Artikel 10 van de statuten, dat handelt over de winstverdeling, vermeldt immers :

"Het batig saldo dat de balans aanwijst nadat alle lasten, algemene kosten, de nodige provisies en afschrijvingen zijn afgetrokken, maakt de zuivere winst uit van de vennootschap. Na de voorgeschreven voorafneming ten bate van de wettelijke reserve, wordt het saldo als dividend verdeeld onder de aandeelhouders naar rato van ieders aantal aandelen en de daarop verrichte stortingen, tenzij de algemene vergadering besluit de winst geheel of ten dele te reserveren.

De raad van bestuur bepaalt het tijdstip en de wijze van betaling van de dividenden."

Evenmin heeft appellante, zoals vereist door de artikelen 68 en 69 W. Venn., bij de vermelding van haar rechtsvorm de woorden "met sociaal oogmerk" toegevoegd.

Appellante voldoet verder niet aan de voorwaarden van artikel 44, § 2, 1°bis W.BTW, omdat zij niet kan beschouwd worden als een zelfstandige groepering van personen die een werkzaamheid uitoefenen welke krachtens dit artikel is vrijgesteld of waarvoor zij niet belastingplichtig zijn.

Slechts één van de aandeelhouders-oprichters, met name de heer S., oefent een van de BTW vrijgestelde activiteit uit.

Tevens is niet voldaan aan de in artikel 2, 4° van het KB nr. 43 gestelde voorwaarde volgens dewelke de individueel aan ieder lid aangerekende vergoeding of retributie slechts de loutere terugbetaling mag vertegenwoordigen van zijn aandeel in de door de groepering gedane gezamenlijke uitgaven.

Door appellante wordt er slechts gefactureerd aan notaris S., zodat er geen sprake is van een verdeling van de kosten over de verschillende leden.

Verder vertegenwoordigt de maandelijkse aanrekening aan notaris S. van de vergoeding voor de aan hem gepresteerde diensten niet louter de terugbetaling van zijn aandeel in de door de "groepering" gedane gezamenlijke uitgaven van die maand, maar rekent appellante haar prestaties aan notaris S. door a rato van 90 % (met een mogelijke afwijking van 3%) van de door de notaris zelf aangerekende kosten.

Appellante kan dan zich ook niet beroepen op de vrijstelling voorzien in artikel 44, § 2, 1°bis W.BTW.

2.7. de beweerde verjaring van de BTW-vordering

Appellante houdt voor dat de vordering van de fiscus is verjaard voor de jaren 1996, 1997 en voor een gedeelte van 1998.

Appellante beroept zich hiervoor op artikel 81bis, § 1 W.BTW, zoals ingevoegd bij artikel 53 van de wet van 15 maart 1999 (BS 27 maart 1999) en van toepassing vanaf 6 april 1999, dat voorziet in een verjaringstermijn van 3 jaar.

Artikel 81bis, § 1 W.BTW stelt immers :

"Er is verjaring voor de vordering tot voldoening van de belasting, de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan."

Appellante houdt evenwel geen rekening met de overgangsbepaling opgenomen in het zevende lid van artikel 97 van de wet van 15 maart 1999 (BS 27 maart 1999) waarin gestipuleerd is :

"De artikelen 81 en 82 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, zoals zij bestonden alvorens zij respectievelijk zijn gewijzigd door de artikelen 52 en 54 van deze wet, blijven van toepassing op de vorderingen tot voldoening en de vorderingen tot teruggaaf van de belasting, van de interesten en de administratieve boeten die zijn ontstaan vóór 1 januari 1999."

De in het proces-verbaal van 6 november 2001 vermelde oudste overtreding heeft plaats gevonden tijden de maand oktober 1996.

De uiterste indieningstermijn voor de BTW-aangifte met betrekking tot de handelingen van oktober 1996, is vastgesteld op uiterlijk 20 november 1996, dus vóór 1 januari 1999, zodat bij toepassing van het zevende lid van artikel 97 van de wet van 15 maart 1999 (BS 27 maart 1999) inzake de verjaring artikel 81 oud van toepassing is op deze overtredingen.

Artikel 81, eerste lid W.BTW zoals van toepassing van 1 januari 1993 tot 5 april 1999 stelt :

"De vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de geldboeten verjaart door verloop van vijf jaar, te rekenen van de dag waarop zij is ontstaan."

De verjaringstermijn is dus vijf jaar en niet drie jaar zoals appellante ten onrechte voorhoudt.

Vermits appellante tot op 14 maart 2001, het tijdstip van de aanvang van het BTW-nazicht :

- geen aangifte van aanvang van werkzaamheden had ingediend, waarin onder meer het vermoedelijk bedrag van de te realiseren omzet dient te worden meegedeeld en waarin ook de optie voor de indiening van maand- of kwartaalaangiften wordt uitgeoefend;

- niet geregistreerd was als BTW-belastingplichtige;

- en bijgevolg niet het bedrag van in het artikel 19, § 1 van KB nr. 1 bedoelde voorschot heeft bepaald overeenkomstig de in artikel 19, § 2 van hetzelfde KB vermelde wijze,

is bij toepassing van artikel 53, eerste lid, 3° W.BTW appellante gehouden tot het indienen van maandaangiften.

Nu de laatste door appellante in te dienen maandaangifte, waarvan de vordering tot voldoening ontstaat voor 1 januari 1999, deze is met betrekking tot de handelingen van de maand november 1998, waarvan de indieningstermijn bepaald is op uiterlijk 20 december 1998 en waarvan de vordering tot voldoening bij toepassing van artikel 53, eerste lid, 4° W.BTW eveneens bepaald is op 20 december 1998, dient er te worden gesteld dat in concreto de oude verjaringstermijn van toepassing is op de vorderingen tot voldoening van de verschuldigde BTW die hadden dienen opgenomen te worden in de in te dienen BTW-aangiften met betrekking tot handelingen van de maanden oktober 1996 tot en met november 1998.

Bij toepassing van artikel 81, eerste lid oud W.BTW verjaart de vordering tot voldoening van de verschuldigde BTW, die blijkt uit de in te dienen BTW-aangiften met betrekking tot de oudste handelingen, nl. deze van de maand oktober 1996, vanaf 20 november 2001.

Overeenkomstig artikel 83 oud W.BTW werd op 16 november 2001 overgegaan tot de betekening aan appellante van het dwangbevel van 12 november 2001, alsmede het proces-verbaal van 6 november 2001.

Deze betekening is zodoende gebeurd vooraleer de verjaring is ingetreden voor de oudste overtreding en heeft tevens de verjaring gestuit (zie stuk 3 A.D.).

de BTW-navordering van geïntimeerde is dan ook niet verjaard.

2.8. de beweerde schending van de redelijke termijn

Appellante stelt dat het navorderen door geïntimeerde van een BTW-schuld, negen jaar na het ontstaan in 1993 van de door haar betwiste belastingplicht een schending inhoudt van de redelijke termijn.

Nu uit hetgeen hoger is uiteengezet is komen vast te staan dat appellante zelf in gebreke is gebleven bij het vervullen van de aan haar opgelegde wettelijke verplichtingen (o.m. geen BTW­registratie aangevraagd, geen aangiften in de BTW ingediend, geen BTW aangerekend op de door haar gestelde verrichtingen, geen BTW doorgestort aan de Schatkist, ... ), kan appellante in de gegeven omstandigheden moeilijk voorwenden dat de redelijke termijn zou zijn geschonden.

Appellante kan zich ook niet beroepen op het feit dat in tussentijd eventueel controles inzake directe belastingen werden uitgevoerd aangezien deze controles enkel betrekking hebben op de directe belastingen en niet de juiste toepassing van de BTW-wetgeving controleren.

2.9. de bewering van appellante dat, voor zover er geoordeeld zou worden dat er BTW verschuldigd is over de door haar verrichte prestaties, deze BTW moet worden geacht begrepen te zijn in de aan de notaris S. aangerekende vergoedingen

2.9.1.

Met betrekking tot de te belasten maatstaf van heffing bepaalt artikel 26 W.BTW :

"Voor leveringen van goederen en de diensten wordt de belasting berekend over alles wat de leverancier van het goed of de dienst verrichter als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van degene aan wie het goed wordt geleverd of de dienst wordt verstrekt, of van een derde, met inbegrip van de subsidies die rechtstreeks met de prijs van die handelingen verband houden.

Tot de maatstaf van heffing behoren onder meer de sommen die de leverancier van het goed of de dienstverrichter aan degene aan wie het goed wordt geleverd of de dienst wordt verstrekt in rekening brengt als kosten van commissie, verzekering en vervoer, ongeacht of zulks al dan niet bij een afzonderlijk debetdocument wordt gedaan of in gevolge een afzonderlijke overeenkomst. Belastingen, renten en heffingen moeten eveneens in de maatstaf van heffing worden opgenomen."

Artikel 53, eerste lid W.BTW bepaalt onder meer :

"Belastingplichtigen, met uitzondering van degenen die geen enkel recht op aftrek hebben zijn gehouden :

(...)

2° een factuur of een als zodanig geldend stuk uit te reiken voor de door hen verrichte leveringen van goederen en voor de door hen verstrekte diensten;

(...)"

Artikel 1, § 1 van het KB nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling van de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde, bepaalt onder meer :

"De belastingplichtige, behalve hij die uitsluitend leveringen van goederen of diensten verricht die vrijgesteld zijn door artikel 44 van het Wetboek, waarvoor hij geen recht op aftrek heeft, is gehouden aan zijn medecontractant een factuur uit te reiken :

1° wanneer hij een levering van goederen of een dienst heeft verricht;

(…)"

Artikel 1, § 2 van hetzelfde KB bepaalt :

"De in § 1 bedoelde belastingplichtige is ervan ontheven een factuur uit te reiken wanneer hij goederen levert of diensten verstrekt aan natuurlijke personen die ze bestemmen voor hun privé-gebruik."

2.9.2.

Appellante houdt voor dat de BTW over de door haar verrichte prestaties moet geacht te zijn inbegrepen in de aan de notaris S. aangerekende vergoedingen, aangezien het een vast gebruik uitmaakt dat de prijzen aangerekend aan niet­handelaars (niet BTW-plichtigen) steeds BTW inclusief worden aangerekend.

Notaris S. kan, als beroepsmatige afnemer van de door appellante verstrekte en aangerekende diensten, niet beschouwd worden als een natuurlijke persoon die deze diensten voor zijn privé-gebruik aanwendt (artikel 1, § 2 van het KB nr. 1), zodat in toepassing van artikel 1, § 1 van het KB nr. 1 en artikel 26 en 53, eerste lid, 2° W.BTW de diensten geleverd door appellante gefactureerd worden tegen een prijs die bestaat uit alles wat de dienstverrichter als tegenprestatie verkrijgt of moet krijgen van degene aan wie de dienst wordt verstrekt, of van een derde, met inbegrip van de subsidies die rechtstreeks met de prijs van die handelingen verband houden, of meer bepaald de tussen appellante en notaris S. overeengekomen prijs.

De tussen appellante en notaris S. overeengekomen prijs is de in de "NOTA'S" vermelde prijs, dewelke tevens werd betaald door notaris S..

Deze prijs, die in feite had dienen gefactureerd te worden is een netto-prijs, exclusief BTW, zoals blijkt uit de verwerking ervan in haar resultatenrekening.

De door appellante verschuldigde BTW is de BTW die dient te worden geheven over de met notaris S. overeengekomen prijs, die hem als dusdanig werd aangerekend in "NOTA'S" en is derhalve niet inbegrepen in de aan notaris S. aangerekende vergoedingen.

2.10. het recht op aftrek op grond van artikel 45, § 1 W.BTW

2.10.1.

Artikel 45, § 1 W.BTW stelt :

"Op de belasting die hij verschuldigd is, mag elke belastingplichtige in aftrek brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten, van de door hem ingevoerde goederen en de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, in de mate dat hij die goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van :

1° belaste handelingen;

2° handelingen vrijgesteld van de belasting krachtens de artikelen 39 tot 42;

3° handelingen in het buitenland, waarvoor recht op aftrek zou ontstaan indien zij in het binnenland zouden plaatsvinden;

4° handelingen bedoeld in art. 44, § 3, 4° tot 10°, telkens wanneer de medecontractant buiten de Gemeenschap is gevestigd, of de genoemde handelingen, volgens door of vanwege de Minister van Financiën te bepalen voorwaarden, rechtstreeks samenhangen met goederen die bestemd zijn om te worden uitgevoerd naar een land buiten de Gemeenschap;

5° diensten als makelaar of lasthebber bij in 4° bedoelde handelingen."

Artikel 4, § 1 van het KB nr. 3 van 10 december 1969, zoals gewijzigd bij artikel 8 van het KB 22 november 1994, met betrekking tot de aftrekregeling voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde bepaalt :

"De belastingplichtige oefent zijn recht op aftrek globaal uit door op het totaalbedrag van de belasting verschuldigd voor een aangiftetijdvak, het totaalbedrag toe te rekenen van de belasting waarvoor het recht op aftrek tijdens hetzelfde tijdvak is ontstaan en uitgeoefend kan worden krachtens artikel 3.

Wanneer de formaliteiten waaraan het uitoefenen van het recht op aftrek onderworpen is, niet tijdig worden vervuld en, in het bijzonder, wanneer de in artikel 3, § 1, 1° bedoelde factuur werd uitgereikt na het verstrijken van de termijn voorgeschreven door artikel 4, § 1 van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992, wordt dat recht, op voorwaarde dat sinds het ontstaan ervan niet meer dan twee jaar zijn verlopen, uitgeoefend in de aangifte met betrekking tot het tijdvak waarin de formaliteiten worden vervuld."

Artikel 4, § 2 van hetzelfde KB stelt :

"Wanneer de belastingplichtige zijn recht op aftrek niet heeft uitgeoefend overeenkomstig § 1, kan hij het nog uitoefenen binnen vijf jaar te rekenen vanaf het tijdstip waarop het recht op aftrek is ontstaan."

Deze regeling geldt voor de gevallen waarin het recht op aftrek is ontstaan vóór 7 juli 2003.

Ingevolge een wijziging bij artikel 1 van het KB van 16 juni 2003, BS 27 juli 2003 en in werking getreden op 7 juli 2003 luidt artikel 4, § 1, 2de lid van het KB nr. 3.thans :

"Wanneer de formaliteiten waaraan het uitoefenen van het recht op aftrek onderworpen is, niet tijdig worden vervuld en, in het bijzonder, wanneer de in artikel 3, § 1, 1° bedoelde factuur werd uitgereikt na het verstrijken van de termijn voorgeschreven door artikel 4, § 1 van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992, wordt dat recht uitgeoefend in de aangifte met betrekking tot het tijdvak waarin de formaliteiten worden vervuld of in een aangifte betreffende een volgend tijdvak, in gediend voor het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de af te trekken belasting opeisbaar is geworden".

2.10.2.

Een belastingplichtige wiens recht op aftrek is ontstaan vóór 7 juli 2003, en dit niet heeft uitgeoefend in een BTW-aangifte binnen de 2 jaar sinds het ontstaan ervan, dient om dit recht uit te oefenen een schriftelijke aanvraag daartoe te richten aan de eerstaanwezend inspecteur.

Deze aanvraag dient, overeenkomstig artikel 4, § 2 van het KB nr. 3, te worden ingediend binnen een termijn van 5 jaar vanaf het ontstaan van het recht op aftrek.

Het recht op aftrek is een recht dat de belastingplichtige zelf dient uit te oefenen.

2.10.3.

De eerste rechter stelt ten onrechte dat appellante op geen enkele wijze dit recht op aftrek heeft uitgeoefend binnen de termijn van 5 jaar vanaf het ontstaan van het recht op aftrek.

Een niet-ondertekende correctieopgave kan inderdaad niet als basis dienen voor de aanspraken op een recht op aftrek, zoals de eerste rechter terecht stelt.

Maar in casu heeft appellante het recht op aftrek wél gevraagd in de inleidende dagvaarding voor de eerste rechter.

Deze inleidende dagvaarding dateert van 12 maart 2002 en vanaf die datum dient 5 jaar te worden teruggegaan overeenkomstig artikel 4, § 2 KB nr. 3 teneinde te berekenen met welke bedragen appellante alsnog haar recht op aftrek mag uitoefenen.

Teneinde een correcte afrekening te maken (en partijen toe te laten hun opmerkingen hierover te maken), rekening houdende ook met de overige elementen van onderhavige beslissing (zie hoger en hierna), dient de heropening van het debat te worden bevolen.

2.11. de intresten

2.11.1.

Artikel 91, § 1 W.BTW, zoals gewijzigd bij artikel 92 van de wet van 28 december 1992 en artikel 2 van de wet van 7 januari 1998 bepaalt onder meer :

"Een interest van 0,8 % per maand is van rechtswege verschuldigd wanneer de belasting niet voldaan is :

1° binnen de termijnen die ter uitvoering van de artikelen 52, 53, eerste lid, 4°, 53ter, 2° en 53octies is gesteld;

(...)

De interest wordt om de maand berekend over het totaal van de verschuldigde belasting, afgerond op het duizendtal naar beneden. leder begonnen tijdvak van een maand wordt voor een gehele maand gerekend.

De interest van een maand wordt slechts gevorderd indien hij … BEF bereikt."

Ingevolge de wijziging ingevoerd bij artikel 5, § 5, 1° van het KB van 20 juli 2000, BS 30 augustus 2000, err. BS 8 maart 2001 luidt artikel 91, § 1 :

"Een interest van 0,8 % per maand is van rechtswege verschuldigd wanneer de belasting niet voldaan is :

1° binnen de termijnen die ter uitvoering van de artikelen 52, 53, eerste lid, 4°, 53ter, 2° en 53octies is gesteld;

(...)

De interest wordt om de maand berekend over het totaal van de verschuldigde belasting, afgerond op het dichtstbijzijnde lagere veelvoud van … euro. leder begonnen tijdvak van een maand wordt voor een gehele maand gerekend.

De interest van een maand wordt slechts gevorderd indien hij … euro bereikt."

2.11.2.

Appellante is van oordeel dat de interesten slechts verschuldigd kunnen zijn vanaf 16 november 2001, zijnde de datum van betekening bij deurwaardersexploot van het dwangbevel van 6 november 2001.

In casu werden de interesten gevorderd vanaf 21 oktober 2000, zijnde de 21ste dag van de maand volgend op de laatst gecontroleerde periode.

De aanrekening van de interesten inzake BTW is wettelijk geregeld in artikel 91 W.BTW.

Uit bovenvermeld artikel 91, § 1 W.BTW blijkt dat de interest wettelijk verschuldigd is voor iedere overtreding inzake de voldoening van de BTW binnen de termijnen die ter uitvoering van de artikelen 52, 53, eerste lid, 4° , 53ter, 2° en 53octies is gesteld, en maandelijks kan berekend worden vanaf de hiervoor gestelde termijn.

Gelet op hetgeen hoger werd aangehaald werden er door geïntimeerde terecht interesten aangerekend.

2.12. de administratieve geldboete

2.12.1.

De administratie vestigde de boete op grond van artikel 70, § 1 W.BTW op een bedrag van … BEF (… EUR),

zijnde 200 %.

Overeenkomstig artikel 70, § 1 W.BTW wordt voor iedere overtreding van de verplichting de BTW te voldoen, een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde rechten.

Krachtens deze tekst is, ongeacht het bedrag van de BTW of de omstandigheden waarin de overtreding (zelfs een loutere toevallige) heeft plaatsgevonden, de boete verschuldigd.

Overeenkomstig artikel 84, derde lid W.BTW wordt het bedrag van de boete bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van het KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van belasting over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd bij artikel 1 van het KB van 21 oktober 1993, is de schaal voor vermindering van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW, voor de overtredingen begaan na 31 oktober 1993, bepaald in tabel G van de bijlage bij dit besluit ten aanzien van de overtreding beoogd in artikel 70, § 1 W.BTW.

Bij toepassing van tabel G, eerste afdeling, rubriek V, van de bijlage bij het hogervermeld KB nr. 41 wordt de hierboven vermelde administratieve geldboete die verschuldigd is op grond van artikel 70, § 1 W.BTW verminderd tot 20 % van de verschuldigde belasting of … BEF (€ …).

Krachtens artikel 4, § 1 van het KB nr. 41 wordt het totale bedrag van de verminderde geldboete afgerond naar het lagere honderdtal of duizendtal naargelang het kleiner of groter is dan … BEF (€ …).

Het bedrag van de verminderde geldboete wordt aldus afgerond naar … BEF (€ …).

De opgelegde geldboete is in het proces-verbaal van 6 november 2001 gemotiveerd door een precieze en bepaalde verwijzing naar artikel 70, § 1 W.BTW en de hoger aangehaalde artikelen van het KB nr. 41.

2.12.2.

Appellante vordert dat de opgelegde geldboete van 20 % zou worden kwijtgescholden, wegens hetzij een gebrekkige motivering hetzij wegens de schending van het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.

2.12.2.1. de bewering dat de administratieve geldboete niet voldoende is gemotiveerd

Appellante is vooreerst van oordeel dat in het proces-verbaal van 6 november 2001 niet gemotiveerd wordt waarom de geldboete wordt opgelegd.

Sinds 1 januari 1992 (wet van 29 juli 1991) moeten bestuurshandelingen van de administratieve overheden uitdrukkelijk gemotiveerd worden.

Door de verwijzing naar alle van toepassing zijnde wetsartikelen en de begeleidende omstandigheden zoals ze tot uiting komen in het proces-verbaal van 6 november 2001, heeft de administratie de opgelegde boete ten belope van 20 % voldoende verantwoord.

2.12.2.2. de beweerde schending van het vertrouwensbeginsel

Appellante houdt voor dat door het opleggen van een administratieve geldboete het vertrouwensbeginsel is geschonden omdat er tijdens vorige fiscale controles op het vlak van de directe belastingen geen opmerking is gemaakt omtrent het feit dat zij BTW-belastingplichtige is.

De algemene beginselen van behoorlijk bestuur sluiten het recht op rechtszekerheid in en zijn ook bindend voor het bestuur van financiën.

Dit recht op rechtszekerheid houdt in dat de burger moet kunnen vertrouwen op wat door hem niet anders kan opgevat worden dan een vaste gedrags- of beleidsregel van de overheid.

De administratie moet bijgevolg de gewettigde verwachting die zij bij de burger gewekt heeft inlossen.

In casu is er geen schending van de beginselen van behoorlijk bestuur.

Appellante kan dit niet afleiden uit vroegere controles in de personenbelasting of vennootschapsbelasting, nu deze handelswijze door haar niet kan worden gezien als een "vaste gedragslijn" die haar ontsloeg van haar verplichtingen als BTW-belastingplichtige.

2.12.2.3. de gevorderde kwijtschelding van de administratieve boete

De rechter kan met volle rechtsmacht oordelen over de door de administratie opgelegde geldboete (zie EHRM, 4 maart 2004, TFR, 2004, nr. 264, 636; Arbitragehof, 24 februari 1999 en 12 juni 2002, R. W., 1998-99, 1346).

Volle rechtsmacht houdt in dat de rechter de rechtsmacht heeft om in het licht van de concrete omstandigheden over te gaan tot behoud, vermindering of kwijtschelding van de geldboete.

Eén en ander impliceert dat de uiteindelijk verschuldigde boete in verhouding moet staan met de concrete gegevens van de zaak.

Appellante heeft bijzonder onnauwkeurig gehandeld.

Zij dient de gevolgen te dragen van haar gebrek aan zorgvuldigheid bij het vervullen van de opgelegde wettelijke verplichtingen.

In casu is de geldboete in verhouding met de gepleegde feiten.

Er bestaat dan ook geen aanleiding om over te gaan tot kwijtschelding.

2.13. de kosten van betekening van het dwangbevel

Volgens artikel 85, § 1, tweede lid, W.BTW kan de kennisgeving van het dwangbevel gebeuren bij een ter post aangetekende brief.

Volgens artikel 85, § 3 W.BTW mag het dwangbevel eveneens worden betekend bij deurwaardersexploot.

De wetgever heeft geen rangorde of voorkeur bepaald.

In casu heeft de Rekenplichtige geen misbruik gemaakt van enig recht door er in casu voor te opteren, om pragmatische redenen, het dwangbevel te laten betekenen.

De kostprijs hiervan dient dan ook niet te worden afgewenteld op geïntimeerde.

2.14. de rechtsplegingsvergoeding

Gelet op de heropening van het debat, wordt de beslissing over de kosten aangehouden.

Dispositif

OM DEZE REDENEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond in de hierna bepaalde mate.

Hervormt het bestreden vonnis.

Opnieuw recht doende,

Zegt voor recht dat appellante wél haar recht van aftrek kan uitoefenen, binnen de grenzen zoals hoger aangehaald.

Beveelt de heropening van het debat teneinde partijen toe te laten een correcte afrekening te maken (en partijen toe te laten hun eventuele opmerkingen hierover te maken), rekening houdende ook met alle hoger aangehaalde elementen van de onderhavige beslissing.

Verzendt de zaak naar de rol voor verdere in staatstelling terzake.

Houdt de beslissing over de kosten aan.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van TIEN MAART TWEEDUIZENDENNEGEN,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

M. V. d. B. en M. G., Raadsheren;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. M. G. M. V. D. B. D. W.