Preuve, mesure de contrôle, poursuite, instanceTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte du jugement

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

DE BURGERLIJKE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG, ZITTING HOUDENDE TE HASSELT, ELFDE KAMER C, HEEFT HET VOLGENDE VONNIS UITGESPROKEN :

IN ZAKE AR nr. 08/108/A

D. H., en zijn echtgenote

V. G. N., samenwonende te …, ….

eisers,

vertegenwoordigd door mr. G. P., advocaat te …, ….

tegen :

ADMINISTRATIE VAN DE BTW, REGISTRATIE EN DOMEINEN, in de persoon van de waarnemend eerstaanwezend inspecteur van het BTW-ontvangkantoor Hasselt I, waarvan de kantoren voorheen gevestigd waren te 3500 Hasselt, Thonissenlaan 20, en thans gevestigd zijn te 3500 Hasselt, Voorstraat 43 bus 46.

DE BELGISCHE STAAT, FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN, Kabinet van de Minister van Financiën, 1000 Brussel, Wetstraat 12.

verweerder,

vertegenwoordigd door mr. D. D. loco mr. R. F., advocaat te …, ….

VOLGT HET VONNIS :

Gelet op :

- het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 09.12.2009;

- de besluiten na heropening der debatten en de stukken van eisers;

- de synthesebesluiten de stukken van verweerder.

I. FEITEN EN VOORGAANDEN

Bij tussenvonnis van 9 december 2009 werd een uiteenzetting van de feiten gegeven en werden de debatten heropend ten einde partijen toe te laten standpunt in te nemen of deze kennisgeving conform artikel 84ter W.BTW correct gebeurde zowel wat betreft de nauwkeurigheid ervan, als op het ogenblik waarop de kennisgeving gebeurde of eventueel diende te gebeuren.

Partijen hebben desbetreffende standpunt ingenomen.

II. ONTVANKELIJKHEID

Er worden door de administratie geen middelen van niet-ontvankelijkheid opgeworpen en de rechtbank bemerkt geen ambtshalve op te werpen excepties met betrekking tot haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de vordering.

De vordering is dan ook ontvankelijk.

III. TEN GRONDE

(on)rechtmatig verkregen bewijs

Eisers betwisten de inhoud van het dwangbevel onder meer omdat volgens hen de opsporingsambtenaren ten onrechte de privé-woning van eisers hebben betreden.

Desbetreffend brengt de rechtbank in herinnering dat elke onwettigheid begaan door de overheid in het raam van de bewijsgaring, principieel leidt tot de onrechtmatigheid van het ingezamelde bewijsmateriaal.

Het bewijs is onrechtmatig verkregen indien, naar aanleiding van de bewijsgaring, ofwel een handeling werd gesteld in strijd met een materiële wetsbepaling, ofwel een handeling werd gesteld in strijd met een regel van formeel procesrecht, ofwel een handeling werd gesteld die ingaat tegen de algemene rechtsbeginselen (Cass. 13 mei 1986, Pas. 1986, I, 1107; Cass. 13 januari 1999, F.J.F. 1999, 318; MAUS M., "Het onrechtmatig optreden van de belastingadministratie bij de fiscale controle", R.W. 2003-2004, 1597).

Ook in het kader van het fiscaal onderzoek heeft de wetgever specifieke regelen in het leven geroepen die bepalen welke vormvereisten moeten worden in acht genomen bij de fiscale controle. De fiscale controle wordt dan ook beheerst door het legaliteitsbeginsel en de ambtenaren van de fiscale administratie beschikken dan ook over een doel gebonden (opsporings)bevoegdheid. Dit is een noodzakelijk gevolg van het feit dat elke fiscale onderzoeksmaatregel in wezen een bedreiging vormt voor een aantal fundamentele rechten en vrijheden, zoals daar is het recht op onschendbaarheid van de woning. Uit de bepaling van artikel 15 GW volgt dat de overheid slechts afbreuk kan doen aan deze individuele rechten en vrijheden indien zij daartoe door een formele wet werd gemachtigd.

Uit de door eisers voorgedragen middelen stelt de rechtbank vast dat eisers zich beroepen op enkele bepalingen uit het Wetboek Inkomstenbelasting 1992 alsook op rechtspraak dienaangaande.

Gelet op de welomschreven finaliteit van de onderzoeksbevoegdheden, verschilt de op de bepalingen van het WIB 92 gesteunde onderzoeksbevoegdheid evenwel van de onderzoeksbevoegdheid ingevolge de bepalingen van het W.BTW, waarbij de rechtbank opmerkt dat, gelet op het tijdstip van onderhavige opsporingscontrole, geen rekening wordt gehouden met de recente wijziging ingevolge de Wet van 19 mei 2010 houdende fiscale en diverse bepalingen (BS 28 mei 2010), waarbij de ambtenaren van de directe belastingen dezelfde onderzoeksbevoegdheden krijgen als de BTW-ambtenaren inzake de toegang tot bedrijfslokalen.

Te dezen stelt de rechtbank vast dat uit het proces-verbaal van vaststellingen blijkt dat de controle van 24.11.2005 gebeurde in het kader van de BTW-wetgeving.

Artikel 61, § 1, eerste lid BTW-Wetboek bepaalt dat eenieder gehouden is de boeken en de stukken die hij overeenkomstig artikel 60 moet bewaren, op ieder verzoek van de ambtenaren van de administratie die de belasting over de toegevoegde waarde onder haar bevoegdheid heeft, zonder verplaatsing, ter inzage voor te leggen ten einde de juiste heffing van de belasting in zijnen hoofde of in hoofde van derden te kunnen nagaan.

Artikel 63, eerste lid, 1° BTW-Wetboek verplicht eenieder die een economische activiteit uitoefent, aan de ambtenaren die bevoegd zijn om de toepassing van de belasting over de toegevoegde waar de te controleren en in het bezit van hun aanstellingsbewijs, op elk tijdstip en zonder voorafgaande verwittiging, vrije toegang te verlenen tot de ruimten waar de activiteit wordt uitgeoefend ten einde hen in staat te stellende boeken en stukken te onderzoeken die zich aldaar bevinden.

De controlemaatregelen zoals bepaald in artikel 63, eerste lid, 1° W.BTW zijn te onderscheiden van de controlemaatregelen geviseerd door artikel 61, § 1, eerste lid W.BTW. Daaruit volgt dat de bevoegde ambtenaren, krachtens artikel 63, eerste lid, 1° W.BTW, het recht hebben na te gaan welke boeken en stukken zich bevinden in de ruimten waar de activiteit wordt uitgeoefend alsook de boeken en de stukken die zij aldaar aantreffen, te onderzoeken, zonder voorafgaand om de voorlegging van die boeken en stukken te moeten verzoeken. Hieruit volgt eveneens dat de belastingplichtige de ambtenaren niet kan weigeren toegang te verlenen tot de kasten in de door artikel 63 W.BTW geviseerde plaatsen(Cass., 16 december 2003 T.F.R. 2004/41).

Artikel 319 WIB92 daarentegen verleent aan de ambtenaren van de administratie geen vrije toegang tot de beroepslokalen ten einde hen in staat te stellen de boeken en stukken te onderzoeken die zich aldaar bevinden.

Te dezen dient eerst onderzocht of het de opsporingsambtenaren toegestaan was om de ruimte, die door eisers wordt aangeduid als zijnde de privé-woonst, te betreden op grond van artike163 W.BTW.

Uit het proces-verbaal van vaststelling blijkt dat de genaamde E. N. en V. S., ambtenaren van de Ondernemings- en Inkomstenfiscaliteit, en verbonden aan de Inspectie Plaatselijke Opsporingen, zich op 24 november 2005 hebben aanboden bij eisers, en meer bepaald bij 'Hoeve D.' met het oog op een controle conform de artikelen 61, § 1, 62, § 1 en 63 W.BTW.

Uit het proces-verbaal van vaststelling wordt onder meer de volgende passage aangehaald door eisers ter staving van hun stelling dat de opsporingsambtenaren op een niet wettelijke wijze en onder valse voorwendsels hun privé-woonst zouden hebben betreden :

'Tijdens de personeelscontrole die we uitvoerden in de bedrijfskeuken, waarvan we een apart proces-verbaal hebben gemaakt, kwam mevrouw V. G. N., voornoemd, ook de keuken binnen met een personeelsregister in haar hand. Ze vroeg of we nog andere stukken wilden inzien. We vroegen haar om de boekhouding in te kijken van het bedrijf. Hierop vroeg ze welke stukken we concreet wensten in te kijken zodat ze deze stukken kon gaan halen daar deze privé lagen. We deelden haar mede dat we naar de ruimte wilden gaan waar de boekhouding wordt gevoerd en zich de boekhoudkundige stukken bevonden. Terwijl we naar deze ruimte gingen vertelden ze ons dat de éénmanszaak ondertussen was overgegaan naar een BVBA en dit sinds april 2005 en dat om die reden heel wat boekhoudkundige stukken bij de externe boekhouder waren. Ter gelegenheid van deze overstap werd volgens haar ook het boekhoudpakket 'Briljant' in gebruik genomen. Ze verklaarde dit boekhoudpakket nog niet voldoende onder de knie te hebben zodat voorlopig de externe boekhouder de gegevens in dit pakket invoert, wat de verklaring was waarom heel wat boekhoudkundige stukken bij de externe boekhouder waren.

Ondertussen hadden we het gebouw verlaten en kwamen we voor de deur van een ander bijgebouw, Mevrouw V. G. N., voornoemd, verzocht ons daar om even in de hal te wachten daar ze eerst de hond uit het aanpalende lokaal wou verwijderen.

Nadat ze dit gedaan had liet ze ons in een ruimte binnen. In deze ruimte van naar schatting 9 op 9 meter, was zowel een gedeelte dat voor ons op een living leek als een kantoor aanwezig. Links achteraan in deze ruimte was het kantoor gevestigd. We ramen de grootte van dit kantoor op 2 op 5 meter. Het kantoor had geen andere ingang. Tegen de lange muur stond een werkblad waarop twee desktop computers stonden. Voor dit bureel stonden twee bureaustoelen. Er was ook een lange hangkast tegen de muur in dit kantoor. Een faxtoestel evenals een papierversnipperaar stonden aan de rechterzijde in dit kantoor …"

Zoals hierboven reeds aangehaald, heeft een ambtenaar van de BTW-administratie op grond van artikel 63 W.BTW, voorzien van zijn aanstellingsbewijs, op elk tijdstip en zonder voorafgaande verwittiging het recht op toegang tot bedrijfslokalen (lid 1) dan wel de ruimten waar de belastbare activiteit vermoedelijk wordt verricht (lid 3).

Tot particuliere woningen of bewoonde lokalen heeft een ambtenaar van de BTW-administratie enkel toegang tussen 5 uur 's morgens en 9 uur 's avonds en uitsluitend met de machtiging van de politierechter (artikeI63, lid 3 W.BTW). Deze machtiging kan daarenboven niet vervangen worden door toestemming van de belastingplichtige zelf (Antwerpen 12november 1996, F.J.F. 97/16).

Beroepslokalen verliezen hun karakter van beroepslokaal niet om de loutere reden dat zij deel uitmaken van een tot woonhuis opgericht gebouw. Meer bepaald het feit dat in een gedeelte van een tot woonhuis opgericht gebouw een kantoor van administratie is ingericht, betekent niet dat dit kantoor het karakter van een particuliere woning of van een bewoond lokaal zou hebben verworven (Cass., 25 november 1988, BTW-Revue nr. 92, pag. 496 e.v.).

De onschendbaarheid van de woning strekt zich echter ook uit tot de bedrijfsruimten (in een privé-woonst) in de mate de daar ontwikkelde activiteiten een privé-karakter vertonen of er vertrouwelijke briefwisseling wordt bewaard (Cass. 19 februari 2002, www.cass.be ).

Als woning in de zin van artikel 15 Grondwet moet worden verstaan de plaats, met inbegrip van de erdoor omsloten eigen aanhorigheden, die een persoon bewoont om er zijn werkelijke verblijfplaats te vestigen en waar hij uit dien hoofde recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, zijn rust en meer in het algemeen zijn privé-Ieven. Het door artikel 8, lid 1 EVRM bepaalde recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn gezinsleven, zijn huis en briefwisseling en stelt vast dat het door artikel 8, lid 1 EVRM erkende recht ook bedrijfsruimten omvat in de mate dat de daar ontwikkelde activiteit een privé-karakter vertonen of er vertrouwelijke briefwisseling wordt bewaard. Slechts onder die voorwaarden komt aan deze bedrijfsruimten eveneens de bescherming toe van artikel 15 Grondwet.

Het staat niet ter discussie dat artikel 63 een welomschreven finaliteit heeft en een doel gebonden bevoegdheid verleent aan de ambtenaren van de BTW-Administratie. Ingevolge artikel 63, lid 1 W.BTW hebben deze ambtenaren een principiële onbeperkte toegang tot de bedrijfslokalen en ingevolge artikel 63, lid 3 W.BTW hebben de onderzoeksambtenaren de mogelijkheid om zich, zelfs zonder voorafgaande verwittiging, toegang te verschaffen tot de lokalen waarvan zij (minstens) vermoeden hebben dat deze gebruikt worden voor een belastbare handeling.

Welnu, uit het proces-verbaal van vaststelling weerhoudt de rechtbank de volgende feitelijkheden en chronologie :

- op 24 november 2005 bieden de optredende ambtenaren zich aan bij eisers;

- eiseres overhandigt aan de controleambtenaren het personeelsregister in de keuken en vraagt welke andere stukken de ambtenaren wensen in te zien;

- de ambtenaren verzoeken om de boekhouding van het bedrijf in te kijken;

- eiseres vraagt andermaal van welke stukken de ambtenaren inzage wensen zodat zij deze stukken kan gaan halen daar deze privé liggen;

- de ambtenaren antwoorden hierop dat zij naar de ruimten willen gaan waar de boekhoudkundige stukken zich bevinden;

- eiseres gaat vervolgens de ambtenaren voor naar een ander gebouwen legt hierbij aan de ambtenaren uit dat ingevolge de omzetting in een BVBA en de overstap naar het boekhoudpakket 'Briljant' heel wat boekhoudkundige gegevens bij de externe boekhouder zijn en de gegevens ook door de externe boekhouder worden ingevoerd;

- de ambtenaren betreden in het andere gebouw, en nadat eiseres aldaar haar hond verwijderde, een ruimte waarvan het grootste gedeelte in gebruik is als living en met links achter een bureel;

- bij het plaatsnemen aan dit bureel vragen de controleambtenaren de identificatiegegevens en andere stukken, die hen door eiseres overhandigd worden en naar aanleiding waarvan ook andere stukken, zoals bonnen en reservaties, worden aangetroffen op het bureel.

Gelet op voornoemde feitelijkheden en chronologie dient het standpunt van eisers bijgetreden, en met name dat de optredende controleambtenaren met miskenning van artikel 63 W.BTW, en derhalve op onwettige wijze, de privé-woonst van eisers hebben betreden.

Het is de ambtenaren immers niet toegestaan om de private woningen of de bewoonde lokalen te betreden zonder machtiging van de politierechter. Deze voorgeschreven vormvereiste, kaderend in een doel gebonden bevoegdheid die onder meer ingevolge grondwettelijke beperking (artikel 15 GW) restrictief dient te worden geïnterpreteerd, dient onder alle omstandigheden en op de eerste plaats door de optredende ambtenaren zelf nageleefd te worden, temeer, zoals vaak het geval is bij een BTW-controle, het gaat om onaangekondigde bezoeken.

Welnu, uit het proces-verbaal van vaststelling blijkt dat eiseres tot tweemaal toe de ambtenaren verzocht om aan te geven van welke stukken zij inzage wensten te bekomen en dat op (de tweede) vraag om inzage van de boekhouding van de firma eiseres aangeeft dat deze stukken privé liggen.

Hieruit blijkt, zoals terecht door eisers voorgehouden, dat de opsporingsambtenaren wisten, minstens behoorden te weten, dat zij de privé-woonst van eisers zouden betreden, en dat zulks hen niet toegestaan was zonder machtiging van de politierechter. Minstens heeft eiseres hen hiervan behoorlijk ingelicht.

Het verbod voor de ambtenaren om privé-ruimten te betreden, kan niet omzeild worden door een vraag om gebracht te worden 'naar de ruimten waar de boekhoudkundige stukken zich bevinden' en het zodoende aan de gecontroleerde over te laten om hen al dan niet de toegang te verschaffen tot de privé-woonst. Deze gecontroleerde heeft mogelijkerwijze geen weet van het wettelijk recht om de toegang de private gedeelten te weigeren, terwijl de instemming van de belastingplichtige de wettelijk vereiste machtiging van de politierechter in ieder geval niet vervangt.

Op grond van artikel 63 W.BTW hebben de ambtenaren geen vrije toegang tot een privé-woonst.

Daarenboven beantwoordt het verzoek gebracht te worden 'naar de ruimte waar de boekhoudkundige stukken zich bevinden' niet aan door artikel 63 W.BTW verleende vrije toegang tot de beroepslokalen of de ruimten waar - vermoedelijk - belastbare handelingen worden verricht.

In dit verband stelt de rechtbank vast dat eiseres, voorafgaandelijk aan het betreden van de privé-woonst, aan de opsporingsambtenaren te kennen geeft dat ingevolge de omzetting van de eenmanszaak in een BVBA "heel wat boekhoudkundige stukken" zich bevinden bij een externe boekhouder en dat deze externe boekhouder de boekhouding van eisers verzorgde.

Aldus stelt de rechtbank vast dat de optredende ambtenaren, voorafgaandelijk aan het betreden van het gebouw waarvan het privé-karakter werd aangegeven door de belastingplichtige, niet beschikken over enig gegeven, en zelfs niet over het vereiste vermoeden, op grond waarvan kon worden aangenomen dat er in de betreffende privé-ruimte ook belastbare handelingen werden verricht. Hiervan maakt het proces-verbaal van vaststelling alleszins geen melding.

Integendeel, uit het proces-verbaal van vaststelling blijkt dat de optredende ambtenaren slechts na het betreden van het bewoond lokaal en na plaatsgenomen te hebben aan het bureel, besluiten tot het bedrijfsmatig karakter van het bureel, en zulks gelet op de op het bureel aangetroffen stukken, zoals kaften, bonnen, reservaties.

Een dergelijk bekomen toegang tot een privé-woonst en een op deze wijze vastgesteld bedrijfsmatig karakter van een bureelruimte strookt evenwel niet met de finaliteit van artikel 63 W.BTW dat voorafgaandelijk aan het binnentreden minstens een vermoeden van belastbare handeling voorschrijft. Het louter voorhanden zijn van boekhoudkundige stukken (zoals gevraagd door de optredende ambtenaren) is op zich niet voldoende om te besluiten dat in een privé-ruimte vermoedelijk belastbare handelingen worden gesteld.

Eisers beroepen zich terecht op de door artikel 8.1 EVRM en artikel 15 Grondwet bepaalde onschendbaarheid van de woning.

Uit het proces-verbaal van vaststelling blijkt immers dat de door de opsporingsambtenaren betreden 'living' een privé-karakter vertoonde, dat deze living deel uitmaakte van een van de handelsuitbating afgescheiden gebouwen daadwerkelijk als woonst werd gebruikt door eisers, terwijl het door eisers ingeroepen privé-gebruik van het bureel geenszins betwist wordt door de administratie.

De administratie kan zich hierbij niet beroepen op artikel 61, § 1 W.BTW, waarin de belastingplichtige gehouden is de boeken en de stukken zonder verplaatsing ter inzage voor te leggen. Met de uitdrukking 'zonder verplaatsing' beoogt de wetgever immers het overleggen van boeken en stukken bij de belastingplichtige zonder dat de fiscale ambtenaren zouden genoodzaakt zijn zich te begeven op alle plaatsen - andere dan de woonplaats van de belanghebbende of de hoofdzetel van de vereniging - waar de belastingplichtige ze in bewaring heeft gegeven (Luik 7 oktober 1993, BTW-Revue 1996, 131).

Ook de stelling dat deze belastingplichtigen niet-controleerbaar zouden zijn, kan niet gevolgd worden. Het volstaat immers dan de ambtenaren de wettelijk voorgeschreven procedure volgen en de machtiging van de politierechter solliciteren om de fiscale controle te kunnen uitvoeren.

De rechtbank besluit derhalve dat de opsporingsambtenaren met miskenning van artikel 63 W.BTW en op onwettige wijze de privé-woonst van eisers betraden. Het door verweerder aangewend bewijs werd derhalve op onrechtmatige wijze verkregen. Onrechtmatig bewijs mag echter niet tot de bewijsvoering bijdragen en moet bijgevolg uit het debat worden geweerd.

Doordat de vordering van verweerder zoals vermeld in het dwangbevel volledig gesteund is op onrechtmatig verkregen bewijs, vervalt de wettigheid der fiscale vordering en moet de invordering ervan middels het bestreden dwangbevel onwettig worden verklaard.

Gelet op de vastgestelde onwettigheid van het dwangbevel, dienen de overige door partijen ontwikkelde middelen niet verder onderzocht.

b. rechtsplegingsvergoeding

Wat betreft de kosten van de procedure dient er rekening gehouden te worden met de inwerkingtreding van de wet van 21.04.2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten van een advocaat (BS 31.05.2007) en de onmiddellijke toepassing van deze wet op alle hangende gedingen vanaf 01.01.2008.

Partijen hebben desbetreffende standpunt ingenomen.

Gelet op de art 2, 30 tot 37 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

Dispositif

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK, rechtdoende op tegenspraak,

Het tussenvonnis van 09.12.2009 verder uitwerkend.

Alle andere en strijdige conclusies verwerpend.

Verklaart de vordering van eisers ontvankelijk en in volgende mate gegrond;

Verklaart het dwangbevel (DW.-nr.07/1317) dat op naam en lastens eerste eiser werd uitgevaardigd op 04.12.2007door de heer F. H., eerstaanwezend inspecteur van het eerste BTW-Ontvangkantoor te Hasselt en dat werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer V. L. I., gewestelijk directeur van de Administratie van de BTW, registratie en domeinen te Hasselt op 05.12.2007, onwettig en verbiedt er de uitvoering van.

Beveelt de terugbetaling van de op grond van dit dwangbevel eventueel betaalde bedragen, meer de moratoire intresten overeenkomstig art. 91, § 4 W.BTW.

Veroordeelt verweerder tot de kosten van het geding. Vereffent de kosten in hoofde van eisers op 10.000 euro rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare terechtzitting van de elfde kamer C, op het gerechtshof te Hasselt op 17.11.2010, alwaar aanwezig waren :

Mevrouw C. P., enige rechter, en

De Heer L. P., griffier.

L. P. C. P.

Décision jointe par le SPF

DE BURGERLIJKE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG, ZITTING HOUDENDE TE HASSELT, ELFDE KAMER C, HEEFT HET VOLGENDE VONNIS UITGESPROKEN :

IN ZAKE AR nr. 08/108/A

D. H., en zijn echtgenote

V. G. N., samenwonende te …, ….

eisers,

vertegenwoordigd door mr. G. P., advocaat te …, ….

tegen :

ADMINISTRATIE VAN DE BTW, REGISTRATIE EN DOMEINEN, in de persoon van de waarnemend eerstaanwezend inspecteur van het BTW-ontvangkantoor Hasselt I, waarvan de kantoren voorheen gevestigd waren te 3500 Hasselt, Thonissenlaan 20, en thans gevestigd zijn te 3500 Hasselt, Voorstraat 43 bus 46.

DE BELGISCHE STAAT, FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN, Kabinet van de Minister van Financiën, 1000 Brussel, Wetstraat 12.

verweerder,

vertegenwoordigd door mr. D. D. loco mr. R. F., advocaat te …, ….

VOLGT HET VONNIS :

Gelet op :

- het verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van deze rechtbank op 04.01.2008;

- de besluiten en stukken van eisers;

- de besluiten, de synthesebesluiten en stukken van verweerder.

I. DE FEITEN EN VOORGAANDEN

De vordering van eisers betreft het verzet tegen het dwangbevel (RCIV-nr. …, Dw. nr. …) dat op naam en lastens eerste eiser werd uitgevaardigd op 04. 12.2007door de heer F. H., eerstaanwezend inspecteur van het eerste BTW-Ontvangkantoor te Hasselt en dat werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer V. L. I., gewestelijk directeur van de Administratie van de BTW, registratie en domeinen te Hasselt op 05.12.2007.

Bij aangetekende kennisgeving van 07.12.2007 werd een voor eensluidend verklaard afschrift van het dwangbevel, met in bijlage het proces-verbaal opgemaakt te Hasselt op 26.11.2007, aan eerste eiser meegedeeld en werd eerste eiser in gebreke gesteld.

Bij voormeld dwangbevel wordt door verweerder gevorderd :

- BTW (hoofdsom) : 218.584,11 euro,

- Boete : 437.168,22 euro,

meer de intresten.

Eisers baten te … een restaurant met feestzalen uit, genaamd 'Hoeve D.. H. D. is als BTW-plichtige geregistreerd onder nummer BE …. Vanaf 01.04.2005 werd de uitbating met terugwerkende kracht verricht voor rekening van de nieuw opgerichte BVBA D., die vanaf 01.08.2005 werd geregistreerd als BTW-belastingplichtige onder BTW-nummer BE ….

Op 24.11.2005 werd er in Hoeve D., gelegen te … te … een controle uitgevoerd door N. E. en S. B., ambtenaren bij de Administratie van de Onderneming- en Inkomensfiscaliteit en verbonden aan de Inspectie Plaatselijke Opsporingen van Hasselt. Het controlecentrum Tongeren-Genk van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit had hen verzocht een controle uit te voeren bij de belastingplichtige D. H., teneinde een fiscaal toezicht uit te voeren op de toepassing van de BTW-wetgeving. De opsporingsambtenaren vroegen aan mevrouw V. G. N. om de boekhouding in te kijken van het bedrijf. Mevrouw V. G. N. vroeg welke stukken de opsporingsambtenaren concreet wensten in te kijken zodat ze deze stukken kon gaan halen omdat deze privé lagen. De opsporingsambtenaren deelden haar mee dat ze naar de ruimte wilden gaan waar de boekhouding werd gevoerd en zich de boekhoudkundige stukken bevonden. Het proces-verbaal vermeldt :

"Ondertussen hadden we het gebouw verlaten en kwamen we voor de deur van een ander bijgebouw. Mevrouw V. G. N., voornoemd, verzocht ons daar om even in de hal te wachten daar ze eerst de hond uit het aanpalende lokaal wou verwijderen. Nadat ze dit had gedaan liet ze ons in deze ruimte binnen. In deze ruimte, van naar schatting 9 op 9 meter, was zowel een gedeelte dat voor ons op een living leek als een kantoor aanwezig. Links achteraan in deze ruimte was het kantoor gevestigd. We ramen de grootte van dit kantoor op 2 op 5 meter. Het kantoor had geen andere ingang. Tegen de lange muur stond een lang werkblad waarop twee desktop computers stonden. Voor dit bureel stonden twee bureaustoelen. Er was ook een lange hangkast tegen de muur in dit kantoor. Een faxtoestel evenals een papierversnipperaar stonden aan de rechterzijde in dit kantoor."

Aan de opsporingsambtenaren werden door mevrouw V. G. N. de identificatiegegevens van de BVBA, dagontvangstenboek, het kasboek en het laatst gebruikte boekje met BTW-ontvangstbewijzen voorgelegd.

Tijdens de controle wees N. E., een ringmap aan waarop, op de rug ervan, "2004", vermeld stond en die zich in de hangkast boven het bureel bevond. Hij vroeg aan mevrouw V. G. N., of daarin de uitgaande facturen van het jaar 2004 staken. "Hierop schoof ze de linker schuifdeur van deze kast een tiental centimeter naar rechts en nam een ander ringmap. N. E., voornoemd, vroeg aan V. G. N., voornoemd, waarom ze de schuifdeur wat meer dicht schoof en of hierachter soms iets stond wat we niet mochten zien. N. E., voornoemd, schoof deze deur terug in zijn oorspronkelijke positie en nam daar een ringmap uit.

Hij kon vaststellen dat vooraan in deze map een overzicht stak van het jaar 2002 tot en met een augustus 2005. Daarachter staken 62 documenten met overzichten per dag. Dan kwam er terug een overzicht voor van de jaren die vooraf gingen aan 2002."

Door de opsporingsambtenaren werden voormelde 63 documenten overeenkomstig art. 61, § 2 BTW-wetboek behouden. Van voormelde vaststellingen werd proces-verbaal opgesteld.

Na raadpleging van het BTW-dossier van de belastingplichtige en kennisname van voormeld proces-verbaal, voerde de heer J. X., fiscaal deskundige bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, sedert 16.04.1998 ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en de Inkomensfiscaliteit, controlecentrum Tongeren-Genk, op 25.10.2006 een aangekondigde controle uit bij de heer D. H. teneinde er de juiste toepassing van de wetgeving en reglementering inzake de belasting over de toegevoegde waarde en de ter uitvoering ervan getroffen besluiten te controleren met betrekking tot de periode vanaf 01.01.2002 tot 31.12.2004 en de periode van 01.01.2005 tot 31.03.2005.

Er werden inbreuken op de BTW-wetgeving vastgesteld. Volgens de administratie wees verder onderzoek uit dat van de 63 losse bladen, waarop met balpen notities waren aangebracht, die tijdens de controle van 24.11.2005 door de opsporingsambtenaren N. en S. bij de belastingplichtige werden aangetroffen, niet alle ontvangsten werden aangegeven door de belastingplichtige en dat de op deze niet aangegeven ontvangsten betrekking hebbende verschuldigde BTW evenmin werd afgedragen aan de Staat.

Door de controleambtenaar werd er overgegaan tot samenstelling van de werkelijk aan te geven omzetcijfers, vergelijking van deze omzetcijfers met de reeds belaste omzetcijfers en berekening van de bijkomende verschuldigde BTW. Dit resulteerde in een te weinig aangegeven omzet, exclusief BTW met betrekking tot de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 van 1.040.876,71 euro en vervolgens een bijkomende verschuldigde BTW tegen het tarief van 21 % van 218.584,11 euro.

Van deze vaststellingen werd op 26.11.2007 proces-verbaal opgesteld.

II. IN RECHTE

Bij aangetekende postzending van 27.11.2006 werd een voor eensluidend verklaarde kopie van het proces-verbaal met bijlagen, opgesteld door de opsporingsambtenaren N. E. en S. B., overgemaakt aan de belastingplichtige en werd overeenkomstig art. 84ter W.BTW meegedeeld toepassing te zullen maken van art. 81bis, § 1, tweede lid (oud) W.BTW.

Het BTW-nazicht (onderzoek) over de jaren 2002, 2003 en 2004 startte echter reeds op 25.10.2006.

Art. 84ter W.BTW bepaalt dat wanneer de administratie voornemens is gebruik te maken van de vijfjarige verjaringstermijn, zij op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis moet geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

Bijgevolg dienen de debatten heropend te worden teneinde partijen toe te laten standpunt in te nemen meer in het bijzonder of de kennisgeving ten deze correct gebeurde overeenkomstig art. 84ter W.BTW zowel wat betreft de nauwkeurigheid ervan, als het ogenblik waarop de kennisgeving gebeurde of eventueel diende te gebeuren.

Gelet op de art. 2, 30 tot 37 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK, rechtdoende op tegenspraak.

Alvorens verder recht te doen over de ontvankelijkheid en de gegrondheid beveelt in toepassing van artikel 774, lid 1 Ger. W., ambtshalve de heropening der debatten teneinde partijen toe te laten standpunt in te nemen betreffende de kennisgeving overeenkomstig art. 84ter W.BTW.

Zegt dat partijen overeenkomstig artikel 775 Ger.W. zullen verschijnen op de zitting van de 11 C kamer van woensdag 16 juni 2010 om 14:00 uur, in het gerechtshof te Hasselt, Thonissenlaan 75, zaal 1.

Houdt de uitspraak met betrekking tot de kosten aan.

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare terechtzitting van de elfde kamer C, op het gerechtshof te Hasselt op 09.12.2009, alwaar aanwezig waren :

Mevrouw C. P., enige rechter, en

De Heer L. P., griffier.

L. P. C. P.