Paiement de l'impôt, preuve, mesure de contrôle, disposition pénaleTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte du jugement

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

DE BURGERLIJKE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG, ZITTING HOUDENDE TE HASSELT, ELFDE KAMER, HEEFT HET VOLGENDE VONNIS UITGESPROKEN :

IN ZAKE AR nr. 02/1156/A

V. H. NV, met BTW-nummer BE …, ingeschreven in het handelsregister te Hasselt … met zetel te …, …, ….

eiseres,

vertegenwoordigd door Mr. D. loco Mr. S. S., advocaat te …, ….

tegen :

ADMINISTRATIE VAN DE ONDERNEMINGS EN INKOMENSFISCALITEIT, in de persoon van de gewestelijk directeur, controlecentrum Hasselt­Beringen met burelen te 3500 Hasselt, Koning Boudewijnlaan 4.

DE BELGISCHE STAAT, FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIËN, Kabinet van de Minister van Financiën, 1000 Brussel, Wetstraat 12.

verweerder,

vertegenwoordigd door Mr. D. loco Mr. F. R., advocaat te …, ….

VOLGT HET VONNIS :

Gelet op :

a. het exploot van gerechtsdeurwaarder D. V., betekend aan verweerder op 31.5.2002 waarbij eiseres verzet doet tegen het dwangbevel van verweerder van 27 november 2001, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29 november 2001 en de veroordeling van verweerder vordert tot voorlegging van het volledige administratief dossier, een plaatsbezoek vordert en de vernietiging vordert van het dwangbevel van 27 november 2001, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29 november 2001, alsmede de kwijtschelding van een door verweerder opgelegde administratieve boete en de veroordeling van verweerder tot terugbetaling aan eiseres van alle bedragen ingehouden of betaald ter delging van in voormeld dwangbevel opgenomen vordering van verweerder, verhoogd met de wettelijke en gerechtelijke intresten, en tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding;

b. de stukken en conclusies van partijen.

Feiten en voorgaanden

Eiseres is ingevolge haar economische activiteit, nl. groot- en kleinhandel in voedingswaren, geregistreerd als BTW-belastingplichtige met BTW-nr. BE … en zodoende onderworpen aan de BTW-wetgeving en aan de ter uitvoering daarvan getroffen besluiten.

Op 23.8.2000 wordt eiseres door de AOIF controlecentrum Hasselt­Beringen onderworpen aan een controle over de periode 1.1.1998 tot 31.12.1999.

Op 12.11.2001 verzendt verweerder aan eiseres een navorderingsorder voor een BTW-boete ten bedrage van 56.176.000 BEF (1.392.566,66 €).

Op 19.12.2001 betekent verweerder aan eiseres een dwangbevel d.d. 27.11.2001, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29.11.2001.

Volgens eiseres wordt pas bij dit dwangbevel een proces-verbaal van 6 november 2001 gevoegd, waaraan een voor eensluidend verklaard afschrift gehecht is van een proces-verbaal van vaststellingen van 24 augustus 2000 (allen opgenomen als stuk 1 van verweerder).

In dit proces-verbaal van 24 augustus 2000, proces-verbaal van "vaststelling" genoemd, wordt door de verbaliserende ambtenaren het volgende verhaald :

- de vaststellingen werden verricht aan de hand van de voorgelegde bescheiden en de verklaringen afgelegd door de bestuurders, door verweerder genoemd "V. H. P.", "G. L.", "P. en B., extern accountants";

- de opname van een verklaring door een door de verbalisanten niet nader geïdentificeerd persoon betreffende de organisatie van de "winkels", hetgeen er twee zouden zijn, waarvan één te …, en betreffende wijze van opname van ontvangsten van die winkels, hetzij een niet nader gespecificeerde verdeling tussen eiseres en een zekere NV M. P.;

- de wijze van bewaring van kassarollen, "in een doosje", vaststelling gebaseerd op een niet naar de aflegger ervan geïdentificeerde "verklaring";

- een opname van een "verklaring" betreffende de afsluiting van de kassa;

- vaststellingen op grond van nazicht van bewaarde kassarollen;

- de opname van een "verklaring" over de wijze van onderscheid tussen groothandel en kleinhandel in hoofde van eiseres en het voorraadbeheer;

- een "verklaring" over de wijze van voorraadbeheer van artikels uit kleinhandel;

- en, tot slot de vermelding : "Verder hebben wij tijdens onze bezichtiging van het magazijn en de winkel kunnen vaststellen, dat de aard der goederen identiek is zowel in de groot- als kleinhandel : verpakking, aangeboden hoeveelheden, gebruikte benaming, en merk verschillen niet tussen groot- en kleinhandel”.

Aan dit proces-verbaal, opgenomen als laatste onderdeel van stuk 1 van verweerder, zijn handgeschreven lijsten gehecht betreffende "effectieve kasverkopen" per maand voor 1998, voor de maanden januari tot december 1998 opgenomen in handgeschreven tabellen, onder de vermelding "datum, "aantal verkopen", "aantal verrichtingen die geen verkopen zijn", en, op grond van de voorgaande gegevens, "aantal effectieve verkopen". Het eerste blad van deze handgeschreven bladen maakt de optelsom van de aldus door verweerder voorgehouden "effectieve kasverkopen 1998", voor een totaal van "28.088".

In het proces-verbaal van 6 november 2001 wordt de voorgeschiedenis verhaald wat de start der werkzaamheden van eiseres als BTW-plichtige betreft en vervolgens :

"Ik heb mij op 23.08.2000 na voorafgaandelijke verwittiging begeven en aangemeld op de maatschappelijke zetel van de belastingplichtige … te ….

Ik werd er ontvangen en te woord gestaan door de heren, die zich voorstelden als respectievelijk V. H. P. en G. L., beiden bestuurders, en door de heren P. J. en B. F. externe accountants verbonden aan het Accountantskantoor B. & Co, kantoor houdende … te ….

Ik heb hun op grond van artikel 61, § 1, van het BTW-wetboek verzocht mij inzage te verlenen van al de inkomende en uitgaande facturen, factuurboeken, dagboek van ontvangsten, inventarisboek, alsmede van alle comptabiliteitsboeken en bescheiden, waarvan het BTW-wetboek en de ter uitvoering ervan getroffen besluiten het houden, opmaken, ontvangen, en uitreiken, bewaren en voorleggen, voorschrijven en die betrekking hebben op de handels en/of beroepswerkzaamheden van de belastingplichtige, uitgeoefend tijdens de periode van 01.01.1998 tot en met 31.12.1999."

Op grond van die overweging vervolgt het proces-verbaal van 6 november 2001 met de vaststelling van "inbreuken op artikel 53 en 54 van het BTW­Wetboek en op het Koninklijk Besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde", met name, meer bepaald, op de verplichting overeenkomstig artikel 53, lid 1, 2, 53octies en 54 W.BTW en artikel 1, § 1, 1 KB BTW nr. 41 van 29.12.1992 tot uitreiking door eiseres van een factuur aan haar medecontractant wanneer zij een levering van goederen heeft verricht.

In concreto verhaalt verweerder dat eiseres een inbreuk zou hebben gemaakt op de verplichting overeenkomstig artikel 1, § 2, lid 1 van KB BTW nr. 1, een factuur uit te reiken, met name onterecht de ontheffing zou hebben ingeroepen een factuur uit te reiken wanneer zij goederen leverde of diensten verstrekte aan natuurlijke personen die ze bestemmen voor hun privé-gebruik.

Dit steunt de verbalisant van verweerder in het proces-verbaal van 6 november 2001 op de volgende overwegingen :

"Tijdens mijn bezoek aan de bedrijfslokalen op 23.08.2000 heb ik kunnen vaststellen dat de belastingplichtige volgend assortiment van goederen aan zijn klanten ter verkoop aanbied : vleeswaren in bokaal of diepgevroren (frikandellen, stoofvlees, cervela, bitterballen, frikandellenworst, loempia, saté, hamburgers, wild, gevogelte), toespijzen (mayonaise, ketchup, bearnaise, mosterd, diverse sauzen), viswaren in bokalen of diepgevroren (rolmops, mosselen in zuur, haringen opgelegd of met mayonaise, allerhande vis uit de zee of rivieren : kabeljauw, zonnevis, paling), groenten en fruit in bokalen, in blik of diepgevroren (zuurkool, ajuin, zilverajuintjes, augurken), voorbereide gerechten kant en klaar in diepvries voor de microgolfoven, wijnen, sterke dranken, bier in blik.

Vervolgens heb ik tijdens mijn bezoek aan de magazijnen, waar zowel de goederen bestemd voor de verkoop in de groothandel, als voor de verkoop in de winkel waren opgestapeld, vastgesteld, dat de goederen zeker niet per stuk maar in grote hoeveelheden verkocht werden. De goederen werden immers opgestapeld en aangeboden in grote verpakkingen : emmers mayonaise in hoeveelheden van 10 en 28 liters, ham in blokken van 10 kilogram, grote bollen Hollandse kaas, frisdranken en bier in transparante krimpfolie verpakkingen van 24 stuks blikjes of 12 x 1,5 liter ketchup in spuitbussen van 800 ml, grote bokalen opgelegd goed van 25 kg., voorgebakken fritten in dozen van 4 x 2, 5 kg.

Bovendien bevond er zich nergens in de bedrijfslokalen een toestel, zoals b.v. een weegschaal of snijmachine, noch waren er restanten van opengedane verpakkingen, die wezen op tussenverkoop.

Tijdens mijn bezoek aan de bedrijfsgebouwen heb ik vastgesteld :

a. dat er een winkel was van het zelfbedieningstype, waar de koopwaren waren opgestapeld in rekken of in diepvriezers met aanduiding van de eenheidsprijs;"

b. dat de ruimte met de opgestapelde koopwaren toegankelijk was voor zowel particulieren als personen die aankopen verrichten met het oog op het gebruik ervan in hun hoedanigheid van belastingplichtige;

c. dat zich aan de ingang of ergens anders in de winkel geen enkele aanduiding bevond, waarop de klanten werden aangemaand zich in voorkomend geval kenbaar te maken als BTW-belastingplichtige;

d. dat er twee kassa's aanwezig waren;

e. dat, aangezien beide kassa's voor iedere koper in de winkel zonder enig voorbehoud toegankelijk waren, geen onderscheid werd gemaakt voor verkopen aan particulieren of niet particulieren. Op mijn opmerking dienaangaande antwoordde de heer B. F., voornoemd, letterlijk, dat dergelijk onderscheid voor het personeel te veel werk met zich zou meebrengen en daarenboven organisatorisch onmogelijk kon gerealiseerd worden.

f. dat de kassarollen enkel de verkopen registreerden uitgesplitst per BTW-tarief (6 %, 12 %, en 21 %) zonder enige aanduiding van de aard der verkochte koopwaren;

g. dat per dag het eerste twintigtal verkopen werd geregistreerd met vermelding van het terugbetaalde wisselgeld; maar dat dit voor de hieropvolgende registraties niet meer gebeurde;

h. dat iedere dag een 5 tot 20-tal registraties werden gevonden voor het openen en sluiten van de kassa zonder dat hiervoor een verkoop werd geregistreerd;

i. Dat er achter de hiervoor vermelde winkel zich een groot magazijn bevond, waarin alle voorraad in rekken en diepvriezers was opgestapeld, zonder enige aanduiding van voorsortering van goederen bestemd voor verkoop in de groothandel enerzijds en de kleinhandel anderzijds;

j. dat er voor de goederenbeweging van magazijn naar winkel of eventueel vice versa geen intern stuk werd opgemaakt, noch dat er van deze goederenbeweging in de boekhouding enig spoor te vinden was, noch dat deze goederenbeweging extracomptabel op voorraadlijsten werd bijgehouden;

k. dat de aard der goederen zowel in het magazijn als in de winkel identiek was voor wat betreft de aangeboden hoeveelheden, de gebruikte benamingen, de merken en de verpakking;

I. dat voor het overige geen enkel aanwijzing bestond dat er op het organisatorisch vlak enig onderscheid werd gemaakt voor wat betreft een scheiding tussen groothandel enerzijds en kleinhandel anderzijds."

Tot slot werd in het proces-verbaal van 6 november 2001 vermeld dat al die vaststellingen in het proces-verbaal van 24.8.2000 voornoemd werden opgenomen.

Het proces-verbaal van 6 november 2001 besluit op dit punt dat eiseres geen afzonderlijke bedrijfsafdeling uitbaat voor kleinhandel zodat een vermenging zou zijn opgetreden tussen de groot- en kleinhandel en eiseres volgens verweerder voor alle verkopen een factuur had moeten uitreiken.

Verweerder is in dat proces-verbaal dan ook van mening dat een niet proportionele geldboete wegens niet opmaken van verkoopfacturen krachtens artikel 70, § 2 W.BTW verschuldigd is, begroot op 28.088 verkopen, gegrond op voormelde handgeschreven lijsten, gevoegd aan het proces-verbaal van 24.8.2000, dit volgens het proces-verbaal van 6.11.2001 opgemaakt werden "aan de hand van kassarollen van het jaar 1998".

Het proces-verbaal besluit dat eiseres de hierna volgende bedragen verschuldigd is :

56.176.000 BEF (1.392.566,66 €) geldboete, hetzij 28.088 (inbreuken op de facturatieplicht) x 2.000 BEF (49,59 €), krachtens art. 1 KB BTW nr. 41 van 30.1.1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW, dit zonder toepassing van de verminderingen opgenomen in tabel A tot J van de bijlage bij dat KB gezien de overtreding zou zijn begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

Derhalve besluit het proces-verbaal tot verschuldigdheid van een geldboete, berekend aan 2.000 BEF per door verweerder beweerde bestaande inbreuk op de facturatieplicht.

In het dwangbevel voornoemd worden de hierboven vermelde bedragen gevorderd alsook moratoire intresten over de nog verschuldigde geldboeten vanaf de eerste kennisgeving of betekening van het dwangbevel in toepassing van artikel 91, § 4 W.BTW, alsook de vervolgingskosten.

Bij exploot van 19.12.2001 van gerechtsdeurwaarder D. V. werd het dwangbevel aan eiseres betekend.

Bij verzetsakte van 31.5.2002 deed eiseres verzet tegen dit dwangbevel, hetgeen huidige vorderingen aanhangig maakte bij deze rechtbank.

Eiseres verhaalt voorts nog dat zij na betekening van het dwangbevel inzage vroeg van haar administratief dossier op grond van de wetgeving "openbaarheid van bestuur" en in dat dossier een proces-verbaal aantrof betreffende een andere belastingplichtige, houdende ondermeer vaststellingen betreffende deze belastingplichtige. Eiseres houdt voor dat zij daarop een kopie van dit proces-verbaal vroeg, hetgeen door verweerder geweigerd werd, alsmede een nieuw plaatsbezoek.

Beoordeling

Ontvankelijkheid

Er worden door verweerder geen middelen van niet-ontvankelijkheid opgeworpen en de rechtbank bemerkt geen ambtshalve op te werpen excepties met betrekking tot haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van de vordering, zodat zij de vordering als ontvankelijk beoordeelt.

Ten gronde

Bewijslast over de inbreuk

Verweerder houdt vol dat eiseres een inbreuk beging op de verplichting, als BTW-plichtige, een factuur uit te reiken bij iedere leveringen van goederen of diensten (art. 53, lid 1, 2, 53octies en 54 W.BTW en artikel 1, § 1, 1 KB BTW nr. 1 ).

Krachtens artikel 1, § 2, lid 1 KB BTW nr. 1 is eiseres van de facturatieplicht ontheven indien goederen geleverd worden aan natuurlijke personen die ze bestemmen voor hun privé-gebruik.

Artikel 1, § 2 KB BTW nr. 1 sluit die ontheffing uit voor :

- leveringen die betrekking hebben op de goederen, die gelet op de aard ervan, de wijze waarop zij worden aangeboden, de verkochte hoeveelheden of de toegepaste prijzen, kennelijk bestemd zijn voor economisch gebruik; en

- de leveringen verricht door voortbrengers of grossiersbedrijven.

Aangaande de grossiersbedrijven verwijst verweerder naar het antwoord van de Minister van Financiën op een parlementaire vraag (Parl. Vr. nr. 232, 08/04/1997, Vandenberghe, Vr. en Antw. Senaat, G.Z. 1997-98, nr. 1-58, 2956-2958).

In essentie komt dat antwoord erop neer dat een grossiersbedrijf ontheven wordt van de verplichting voor iedere levering van goederen een factuur uit te reiken onder meer indien zij zowel een klein- als een groothandel inricht, op afzonderlijke wijze.

In casu handelt het geschil tussen partijen over de al dan niet verschuldigdheid van een geldboete met een omvang van 56.176.000 BEF (1.392.566,66 €).

Het gaat om een administratieve sanctie.

Een administratieve sanctie is strafrechtelijk van aard indien zij zonder onderscheid elke belastingplichtige treft, een bepaald gedrag voorschrijft en op de naleving ervan een sanctie stelt, niet alleen maar een vergoeding in geld van een schade betreft, maar essentieel ertoe strekt te straffen om herhaling van gelijkaardige handelingen te voorkomen, stoelt op een norm met algemeen karakter, waarvan het oogmerk tegelijk preventief en repressief is en zeer zwaar is gelet op onder meer het bedrag ervan (o.a. vgl. Cass. 25 mei 1999, F.J.F. nr. 99/126).

Gelet op onder meer het bijzonder zwaar karakter van de door verweerder opgelegde geldboete en rekening houdend met het voorgaande, moet de door verweerder in het bestreden dwangbevel opgelegde geldboete, als een strafsanctie beschouwd worden.

Gelet op die vaststelling en op het voorschrift van artikel 6, 2 EVRM berust op verweerder de bewijslast van het bestaan van de door eiseres begane inbreuk op de facturatieplicht.

In deze bewijsvoering is het gebruik van weerlegbare wettelijke vermoedens niet per sé uitgesloten (Hof Mensenrechten Salabiaku/Frankrijk, 7 oktober 1988, Publ. Eur. Court H.R., Serie A, nr. 141-A, ov. 26 e.v.), doch principieel moet worden aangenomen, in tegenstelling tot hetgeen verweerder voorhoudt, dat op verweerder de bewijslast rust van het bestaan en de omvang van de door eiseres beweerdelijk begane inbreuken.

In concreto komt dat bewijs er in casu op neer dat verweerder moet aantonen dat eiseres geen gebruik kon maken van de mogelijkheid tot ontheffing van de facturatieplicht zoals hoger omschreven.

De concrete bewijslevering van de beweerdelijk door eiseres begane inbreuk

Verweerder haalt volgende elementen aan als bewijs van het feit dat eiseres voor 28.088 door haar verrichte verkopen, geen gebruik mocht maken van de voormelde ontheffing van verplichting van uitreiking van een factuur :

- geen aanwezigheid van twee afdelingen, groot- en kleinhandel, onafhankelijk van elkaar;

- slechts één gebouw, één magazijnruimte, verwerking van alle verkopen door hetzelfde personeel op dezelfde kassa's;

- verklaringen van "vertegenwoordigers van aanlegster'' dat "de groot­ en kleinhandel dezelfde voorraad gebruikten, dat de winkelrekken en diepvriezers rechtstreeks vanuit het magazijn werden aangevuld, dat de groothandel ook artikelen uit de winkel gebruikte" en dat "geen aparte voorraadlijsten opgesteld noch werden er voor de goederenbewegingen intrene stukken opgesteld" en dat "voor de groot- en kleinhandel de artikels en prijzen voor de producten dezelfde waren".

Uit deze "vaststellingen" besluit verweerder dat eiseres niet "heeft gehandeld als kleinhandelaar ten overstaan van fysieke personen, rekening houdend met de aard van de geleverde goederen, de wijze waarop ze werden aangeboden, de verkochte hoeveelheden en de toegepaste prijzen" en dat er "geen verschil is qua uitzicht of qua inhoud van de verpakkingen en evenmin wat betreft de prijs".

In dat verband moet in herinnering gebracht worden dat de bewijswaarde van een proces-verbaal inzake BTW geldt tot bewijs van het tegendeel en dit voor de vaststellingen gedaan door de verbaliserende ambtenaar (art. 59, § 1 W.BTW).

Eiseres stelt dat zij aparte bedrijfsafdelingen heeft voor groot- en kleinhandel, en zich ten aanzien van het brede publiek heeft kenbaar gemaakt als kleinhandel (stuk 12 eiseres), en niet aangetoond is dat zij niet als kleinhandel handelde voor 28.088 door haar in 1998 gedane verkopen.

Het past derhalve na te gaan of de door verweerder voorgelegde processen­ verbaal in concreto bewijs leveren van handeling, niet zijnde een handeling ten overstaan van een fysieke persoon die goederen koopt voor zijn privé­ verbruik, voor 28.088 door eiseres in 1998 gedane verkopen.

Gelet op de omstandigheid dat de "vaststellingen" in het proces-verbaal van 6.11.2001 gebaseerd zijn op "vaststellingen" na een controle in de lokalen van eiseres in augustus 2000, en daartoe in een proces-verbaal van 24.8.2000, dit is daags na die controle, opgenomen vaststellingen, en tevens gelet op het tijdsverloop tussen 24.8.2000 en 6.11.2001 en het feit dat nergens wordt aangetoond door verweerder dat aan het proces-verbaal van 2001 nog meer materiële vaststellingen bij eiseres dan die gedaan in augustus 2000, ten grondslag liggen, moet worden nagegaan of het proces­verbaal van 24.8.2000 wat de materiële vaststellingen betreft, ten genoegen van recht aantoont dat eiseres voor 28.088 verkopen in 1998 onterecht een beroep heeft gedaan op de ontheffing van facturatieplicht als omschreven in artikel 1, § 2 lid 1 KB BTW nr. 1

Concreet betekent dit dat verweerder moet aantonen dat voormelde 28.088 verkopen van goederen, geen leveringen zijn die betrekking hebben op de goederen die, gelet op de aard ervan, de wijze waarop zij worden aangeboden, de verkochte hoeveelheden of de toegepaste prijzen, kennelijk bestemd zijn voor economisch gebruik, en voorts dat, enerzijds, eiseres een grossiersbedrijf is, waarbij zij geen gevolg geeft aan de administratieve tolerantie van verweerder ook aan verkoop in het klein te doen, evenwel mits het in stand houden van een aparte bedrijfsafdeling voor kleinverkopen.

Uit het feit dat eiseres zich wat haar BTW-plicht betreft, heeft laten registreren als "groothandel en kleinhandel horecaproducten", kan worden afgeleid en aangenomen dat zij zowel groot- als kleinhandel drijft.

Derhalve is zij op grond van artikel 53, lid 1, 2, 53octies en 54 W.BTW en artikel 1, § 1 KB BTW nr. tot het afleveren van facturen gehouden, tenzij zij op grond van voormelde administratieve tolerantie erop kan bogen "dat zij effectief als kleinhandelaar heeft gehandeld ten overstaan van een fysiek persoon handelend voor zijn privé-gebruik, daarbij rekening houdend met de aard van de geleverde goederen, de wijze waarop ze worden aangeboden, de verkochte hoeveelheden en de toegepaste prijzen".

Wat het bestaan van twee bedrijfsafdelingen betreft, schrijft voormelde administratieve tolerantie voor dat de administratie geval per geval, iedere bijzondere situatie moet onderzoeken die haar wordt voorgelegd.

A contrario kan uit het geheel van dit voorschrift van deze administratieve tolerantie, gelet op de op verweerder in casu rustende bewijslast van het bestaan van een inbreuk die de gevestigde administratieve boete wettigt, afgeleid worden dat verweerder dient aan te tonen dat eiseres voor voormelde 28.088 verkopen niet heeft gehandeld als kleinhandelaar ten overstaan van een fysiek persoon handelend voor zijn privé-gebruik, daarbij rekening houdend met de aard van de geleverde goederen, de wijze waarop ze worden aangeboden, de verkochte hoeveelheden en de toegepaste prijzen, en vanuit technisch oogpunt, geen twee bedrijfsafdelingen heeft uitgebaat.

De voormelde administratieve tolerantie, stelt daarbij niet uitdrukkelijk dat een dergelijke groothandel ook daadwerkelijk twee volstrekt afzonderlijke fysieke winkels, een groot- en een kleinhandel moet uitbaten, minstens moet, gelet op de afwezigheid van volstrekte duidelijkheid daarover, en het gebrek aan duidelijke wetgeving terzake, de twijfel over de absolute noodzaak daarvan, in het voordeel van de belastingplichtige worden uitgelegd nu het in casu handelt om een administratieve sanctie met strafrechtelijk karakter.

Derhalve moet verweerder bewijzen dat eiseres geen twee bedrijfsafdelingen uitbaatte, die vanuit "technisch oogpunt" onafhankelijk van elkaar konden opereren.

Gelet op het zwaar karakter van de door verweerder opgelegde administratieve geldboete met strafrechtelijk karakter, past het, het door verweerder te leveren bewijs, vanuit strikte interpretatie van al het voorgaande, te onderzoeken.

Bij nazicht van de materiële vaststellingen opgetekend in het proces-verbaal van 24.8.2000 kan vooreerst worden vastgesteld dat sprake is van een aantal "verklaringen" van verantwoordelijken, natuurlijke personen, van eiseres, die door de verbalisanten aanhoord zouden zijn en opgetekend.

Al die "verklaringen", zijn niet geconcretiseerd wat de persoon betreft die ze heeft afgelegd.

Volgens punt 1 van de "vaststellingen" gebaseerd op een verklaring van een niet nader geïdentificeerde verhoorde persoon, lijkt eiseres een aparte winkel voor kleinhandel uit te baten.

Punt 2 van de "vaststellingen" op grond van een dergelijke verklaring, bevestigt dat eiseres kassarollen bijhield, wat op zich op verkoop in kleinhandel wijst.

Punt 3 van de "vaststellingen" op grond van een dergelijke verklaring, geeft geen informatie over de organisatie van de opdeling tussen klein- en groothandel, enkel over de wijze van boeking van ontvangsten en overeenstemming tussen dag totalen van ontvangsten en kassabanden, doch daar in casu de rechtbank dient te onderzoeken of eiseres een onderscheid maakt tussen groot- en kleinhandel wat leveringen betreft aan natuurlijke personen voor hun privé-gebruik en punt 3 van de vaststellingen eerder slaat op de controleerbaarheid van boekhouding op zich, punt dat thans niet ter discussie voorligt, levert punt 3 van de vaststellingen geen relevante informatie over de vraag of eiseres terecht de ontheffing van facturatieplicht heeft toegepast.

Punten 5 en 6 zijn opnieuw "vaststellingen" op grond van dergelijke voormelde verklaringen, en hebben betrekking op het voorraadbeheer van eiseres. De strekking van de opgetekende verklaringen is dat eiseres geen aparte voorraad hield voor klein- en groothandel, doch bij onderzoek van de voorwaarden van de hoger genoemde administratieve tolerantie moet worden vastgesteld dat als voorwaarde voor ontheffing van een facturatieplicht voor "particuliere verkopen", enkel de aard van de leveringen van de goederen zelf en de omstandigheden van de leveringen (met name de "wijze waarop ze worden aangeboden") gesteld worden als voorwaarde voor toepassing van de tolerantie, doch geen voorwaarde gesteld wordt die inhoudt dat de belastingplichtige ook nog aparte voorraden voor klein- en groothandel zou houden.

Punt 4 tot slot handelt over het nazicht van de bewaarde kassarollen. De "vaststellingen" gaan echter, bij nader onderzoek, allen over de vraag of deze kassarollen op overtuigende wijze het bewijs leveren van de omvang van de ontvangsten en betreffen derhalve de vraag naar de bewijskracht van deze kassarollen wat de ontvangsten betreft, doch geven opnieuw geen info over de "aard der verkochte goederen", de "verkochte hoeveelheden", en evenmin, hoewel zulks wellicht minstens ten dele in deze kassarollen vastgesteld kon worden, over de "toegepaste prijzen".

Tot slot geven de handgeschreven lijsten die verweerder toevoegde aan het proces-verbaal, en die, bij nazicht, de samentelling per maand vormen van alle verkopen van goederen die eiseres verrichte in 1998, louter een cijfermatige opsomming van de verkopen, doch wordt geen "vaststelling" gedaan die info geeft over de "aard van de geleverde goederen", noch over de "toegepaste prijzen".

Het proces-verbaal van 6.11.2001 vermeldt dan vanaf het tweede blad concrete "vaststellingen" over de wijze van aanbod van het assortiment van eiseres, de omvang van de aangeboden hoeveelheden (emmers mayonaise, ham in blokken, grote bollen Hollandse kaas, enz.), de afwezigheid van snijtoestellen, en, vanaf het derde blad, concrete "vaststellingen" over de wijze van inrichting van de winkel, waaruit kan afgeleid worden dat er geen afzonderlijke ruimte was voor groot- en kleinhandel.

Evenwel wordt de bewijskracht van deze bijkomende "vaststellingen" over de fysieke inrichting van de bedrijfsruimten van eiseres voor klein verkoop in het proces-verbaal van 6 november 2001 enigszins aangetast nu zij pas opgetekend zijn ruim een jaar na de eigenlijke controle door de verbalisant ter plaatse.

Eiseres zet in haar besluiten uiteen dat zij de "vaststellingen" in het proces­verbaal van 6 november 2001 ten stelligste betwist en dit op verschillende punten wat de fysieke inrichting van de winkel betreft. Eiseres heeft daarbij blijkbaar verweerder verzocht om een nieuw plaatsbezoek in de periode van de jaarwisseling 2000-2001.

Verweerder beaamt in zijn besluiten dat een dergelijk plaatsbezoek werd aangeboden, doch stelt dat dergelijk plaatsbezoek niets zou hebben kunnen toevoegen ten aanzien van "vaststellingen" gedaan in augustus 2000.

Nu evenwel moet worden vastgesteld dat verweerder zijn "vaststellingen", die niet allen vaststellingen zijn, maar grotendeels ook hoger genoemde verklaringen door niet nader geïdentificeerde personen behelsen, maar in november 2001 meedeelde, en bovendien aan vaststellingen in het proces­verbaal van 24 augustus 2000 op cruciale punten nog "vaststellingen", wat de organisatie van de opdeling groot- en kleinhandel betreft, toevoegde, komt het verzoek van eiseres om een nieuw plaatsbezoek rond de jaarwisseling 2000-2001 niet onredelijk voor, mede gelet op haar recht van verdediging, inzake de verdediging tegen een voorgenomen geldboete voor de omvang zoals uiteindelijk opgelegd door verweerder, in concreto bestaande uit een recht op betwisting van concrete door verweerder aangehaalde punten wat de fysieke inrichting van eiseres' winkel voor kleinhandel betreft.

Tot slot moet uit het feit dat eiseres bij inzage van haar administratief dossier een proces-verbaal aantrof van een andere belastingplichtige, en uit het feit dat verweerder weigerde verdere voorlegging daarvan te doen, aangenomen worden dat de stelling van eiseres dat al deze "vaststellingen" mogelijk verward zijn met vaststellingen bij een andere belastingplichtige, mogelijk niet van enige grond ontbloot is.

Het geheel van deze gegevens noopt de rechtbank ertoe, enkel rekening te houden met de materiële "vaststellingen" gedaan in het proces-verbaal van 24.8.2000, die bij nader inzien zich beperken tot de hoger genoemde punten 2, 3 en 4, die zoals hoger gezegd slaan op de bewijskracht van de boekhouding met betrekking tot de ontvangsten zelf, punt dat thans geen voorwerp van de betwisting uitmaakt, en niet slaan op de vraag of in het stellen van de verkoopshandeling, zijnde de levering van het goed (en dit voor 28.088 verkopen), eiseres handelde ten overstaan van een fysieke persoon die aankocht voor privé-gebruik of niet. Zoals gezegd werden zij bovendien door eiseres betwist.

Deze "vaststellingen" zijn onvoldoende om aan te nemen dat eiseres voor precies 28.088 leveringen van goederen in 1998 niet handelde ten overstaan van een particulier voor wie geen ontheffing van facturatieplicht gold.

Punt "7" van het proces-verbaal van 24.8.2000 ("Verder hebben wij tijdens onze bezichtiging van het magazijn en de winkel kunnen vaststellen, dat de aard der goederen identiek is zowel in groot- als kleinhandel : verpakking, aangeboden hoeveelheden, gebruikte benaming, en merk verschillen niet tussen groot- en kleinhandel”) toont onvoldoende duidelijk aan om welke reden precies verpakking, aanbod qua hoeveelheid, en benaming van goederen, zou wijzen op onmogelijkheid van kleinhandel.

Gelet op het feit dat verweerder voorhoudt dat 28.088 door eiseres gedane leveringen van goederen geschiedden in afwezigheid van een toelating tot ontheffing van facturatieplicht op grond van de wetgeving en administratieve tolerantie voornoemd, gelet op de enorme omvang van dit aantal leveringen en gelet op het ontoereikend geheel van materiële, vaststaande en bewezen "vaststellingen" die toelaten zulks aan te nemen, zoals hoger uiteengezet, moet worden vastgesteld dat verweerder in onvoldoende mate gevolg geeft aan de op hem rustende bewijslast voor 28.088 door eiseres gedane verkopen.

Tot dit oordeel wordt besloten gelet op het zwaarwichtig en in omvang ernstig en hoog karakter van de door verweerder opgelegde administratieve geldboete met strafrechtelijk karakter, die noopt tot gestrengheid bij de beoordeling van de aan verweerder opgedragen bewijslast met strafrechtelijk karakter en toepassing van het beginsel in dubio pro reo.

Om al deze redenen kan de vordering van eiseres worden ingewilligd en moet worden besloten tot de vernietiging van het bestreden dwangbevel.

Gelet op de toepassing van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

Dispositif

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK, statuerende op tegenspraak,

Verklaart de vordering ontvankelijk en gegrond,

Vernietigt het dwangbevel van 27 november 2001, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29 november 2001 door de Gewestelijke Directeur van de Belastingen over de Toegevoegde Waarde, Registratie en Domeinen te Hasselt en betekend aan eiseres op 19 december 2001;

Veroordeelt verweerder tot terugbetaling aan eiseres van alle bedragen die reeds door eiseres werden betaald of door verweerder werden ingehouden ter delging van de beweerde BTW-schuld, te verhogen met de wettelijke en gerechtelijke intresten.

Veroordeelt verweerder tot de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres begroot op :

- 124,34 euro kosten dagvaarding.

- 182,20 euro rechtsplegingsvergoeding,

Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare zitting van de elfde kamer op het gerechtshof te Hasselt op 30.05.2007 alwaar aanwezig waren :

Mevr. C. V., enige rechter, en,

De Heer Ph. N., griffier.

Ph. N. C. V.