Preuve, mesure de contrôle, poursuite, instanceTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Hof van beroep te Gent - 11^de kamer

Nr. 1996/AR/44

In de zaak van :

N.V. A., voorheen de B.V.B.A. A., groot- en kleinhandel in electro-apparatuur, met maatschappelijke zetel te …, … (voorheen …, …), H.R. Gent nr. …, in faling verklaard bij vonnis van de rechtbank van Koophandel te Gent dd. 30.4.1998, voor wie het geding hervat wordt door :

Mr. D. V. C., advocaat te …, …, handelend in haar hoedanigheid van curator over voornoemd faillissement :

Appellant Q.Q.

In persoon verschijnend

tegen

DE BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën, Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, vertegenwoordigd door de Heer Minister van Financiën, wiens kantoren gevestigd zijn te 1000 Brussel, Wetstraat 14, in de persoon van :

1. de heer Ontvanger van de BTW te Kortrijk I, wiens kantoor gevestigd is te 8500 Kortrijk, Hoveniersstraat 31,

2. de heer Hoofdcontroleur van de BTW te Kortrijk I, wiens kantoor gevestigd is te 8500 Kortrijk, Hoveniersstraat 31,

3. de heer D. F., Inspecteur B.B.I. te Kortrijk II, wiens kantoor gevestigd is te 8500 Kortrijk, Hoveniersstraat 21,

Geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door Mr. P. M., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof op 5 januari 1996 heeft de oorspronkelijke appellante de N.V. A. hoger beroep ingesteld tegen het vonnis uitgesproken op 25 september 1995 door de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, tweede kamer, waarbij het door de appellante ingestelde verzet tegen een op 24 september 1985 door de Ontvanger van het BTW-kantoor Kortrijk uitgevaardigd dwangbevel, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 2 oktober 1985 door de Gewestelijke Directeur te Brugge en ter kennis gebracht op 6 oktober 1985 ongegrond werd verklaard en waarbij de appellante verwezen werd in de gedingkosten. Tevens werd het bestreden vonnis uitvoerbaar verklaard bij voorraad.

Het hoger beroep strekt er toe het bestreden vonnis te vernietigen waar dit het verzet tegen voorneoemd dwangbevel afwees en opnieuw wijzende het verzet van de appellante tegen voormeld dwangbevel gegrond te verklaren en derhalve de opheffing te bevelen van de op basis van dit dwangbevel genomen hypothecaire inschrijving, dit alles met verwijzing van de geïntimeerde in de kosten van de beide aanleggen.

De geïntimeerde vordert het hoger beroep van de appellante onontvankelijk te verklaren bij gebrek aan consignatie, minstens ongegrond en de appellante te veroordelen tot de gerechtskosten gevallen in eerste aanleg en in hoger beroep.

Ingevolge het feit dat de N.V. A. in staat van faillissement werd verklaard door de rechtbank van koophandel te Gent op 30 april 1998 heeft Meester C. D. V. bij conclusies neergelegd ter griffie op 17 december 1998 het geding hernomen.

1.Feitelijke gegevens.

Uit de feitelijke gegevens is gebleken dat de appellante aanvankelijk als P.V.B.A., nadien als N.V., de activiteiten van N. W. overnam vanaf 1 januari 1982. N. W. was groothandelaar in electro-apparatuur en kocht in die hoedanigheid elektronische apparatuur aan bij de Nederlandse firma de B.V. A.

De betwiste BTW-taxatie vindt haar oorsprong in een strafonderzoek naar aanleiding van een internationale BTW-carrousel waarin de Nederlandse B.V. A. een centrale rol speelde als leverancier van electronische apparatuur. In de loop van het jaar 1981 werden de opsporingsdiensten in België daarvan op de hoogte gebracht door de Nederlandse FIOD, dit is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst.

Er was namelijk gebleken dat de B.V. S., die fiscaal een eenheid vormde met de B.V. A., electronica-goederen uitvoerde naar gefingeerde adressen, zodat eigenlijk facturen werden uitgeschreven ten name van andere dan de werkelijke afnemers.

Zo bleek uit een op 30 september 1982 door FIOD opgemaakt P.V. dat :

- in de boekhouding van de B.V. A. gegevens waren verwerkt die als onjuist dienden te worden aangemerkt;

- er geen overeenstemming bestond tussen de afleveringsplaatsen vermeld op de C.M.R.-brieven en de adressen van de afnemers;

- facturen werden uitgeschreven ten name van anderen dan de werkelijke afnemers der goederen, hetgeen werd aangetoond aan de hand van een tweetal goederen-transporten.

Uit een eerder opgemaakt proces-verbaal van 30 juni 1982 was uit een onderzoek ten kantore van de transportonderneming M. (die het vervoer deed in opdracht van de B.V. A.) onder meer gebleken dat voor een groot aantal ritten naar en van België geen kopie van de C.M.R.-brieven aanwezig was en dat uit de overgelegde bescheiden geen exacte leveringsadressen konden worden afgeleid.

Een en ander gaf aanleiding tot een strafonderzoek en voor de arrondissementsrechtbank te … werden zowel de heer S. als V. O. (zijnde de verantwoordelijken van de B.V. A.) strafrechtelijk veroordeeld wegens het valselijk opmaken van facturen waarbij opzettelijk in strijd met de waarheid gefingeerde geadresseerden werden vermeld.

Zo ook werd de Procureur des Konings te Tongeren op de hoogte gebracht door de B.B.I. van mogelijke fraudepraktijken waaraan de firma’s B.V. A., B.V. S. en B.V. I. (alle fiscaal verwante firma’s) zouden hebben aan deelgenomen bij de in- en uitvoer van elektronisch materiaal naar en van België. Dit kon betrekking hebben op fictieve uitvoer, invoer op naam van gedupeerde BTW-plichtigen, invoer op naam van niet-bestaande personen alsmede op het maken van fictieve kredietnota’s.

Aldus werd ten laste van N. W. die als regelmatig afnemer van elektronisch materiaal van de BV.A. bekend stond een strafonderzoek geopend op 26 mei 1982 door de Procureur des Konings te Kortrijk, waarbij uiteindelijk N.W. werd vervolgd en veroordeeld wegens BTW-ontduiking en ontduiking van de inkomstenbelastingen. In graad van hoger beroep echter werd de verjaring van de strafvordering vastgesteld.

De BTW-administratie steunt op dit strafonderzoek tot bewijs van het feit dat N.W., aanvankelijk in eigen naam en nadien als zaakvoerder van de B.V.B.A. A., niet geboekte goederen had ontvangen van de BV A.

Inzonderheid werd daarbij verwezen naar de kopies van de facturen opgemaakt door de BV A., het kasboek van de BV A., het notaboekje van V. O., de C.M.R.-vrachtbrieven van de chauffeurs, bankdocumenten van de BV I. en facturen van de BV M.

Op 7 mei 1985 werd proces-verbaal opgemaakt waaruit moest blijken dat drie leveringen in het jaar 1982 door de Nederlandse firma A. aan de appellante niet in de boekhouding van de P.V.B.A. A. werden opgenomen.

Bij toepassing van artikel 64 § 1 BTW-wet werd de appellante geacht de goederen te hebben geleverd onder voorwaarden waaronder de BTW opeisbaar werd.

Een dwangbevel werd opgemaakt, geviseerd en uitvoerbaar verklaard voor volgende bedragen : … Fr. BTW-rechten, … Fr. Verminderde boete meer interesten. Het verzet tegen dit dwangbevel werd door de eerste rechter afgewezen.

In hoger beroep herhaalt de appellante haar voor de eerste rechter uiteengezette grieven inzonderheid de nietigheid van de kennisgeving van het dwangbevel, de nietigheid van het eensluidend verklaard afschrift van het dwangbevel door de ontvanger, de gebrekkige motivering van het dwangbevel, de schending van art. 85, § 1 BTW, de onwettige organisatie van de B.B.I., de onwettige inzage het strafdossier, het gebrek aan bewijs ten gronde, de ontstentenis van motivering wat de geldboeten betreft en het strafrechtelijk karakter van de opgelegde geldboeten waardoor volgens de appellante ook art. 6 E.V.R.M. toepasselijk wordt.

2. Nopens de ontvankelijkheid van het hoger beroep

Voorafgaandelijk werpt de geïntimeerde in hoofdorde op dat het hoger beroep niet ontvankelijk is omdat het bedrag van de verschuldigde sommen niet in consignatie werd gegeven binnen de wettelijk voorziene termijn zoals vereist door artikel 92 tweede lid BTW-Wet.

Bij aangetekende brief van 4 maart 1996 had de Ontvanger van het Eerste BTW-ontvangkantoor te Kortrijk de appellante verzocht op grond van artikel 92, tweede lid BTW-wet binnen de twee maanden het bedrag van … Fr. in consignatie te geven bij de Deposito- en Consignatiekas bestaande uit :

- BTW-rechten … Fr.

- geldboeten … Fr.

- wettelijke intresten tot 20/03/1996 … Fr.

- moratoire intresten … Fr.

- kosten … Fr.

Totaal … Fr.

Deze vraag tot consignatie werd als volgt gemotiveerd : “In dit verzoekschrift tot hoger beroep komen geen nieuwe argumenten aan bod, die niet reeds door de Administratie worden weerlegd, zodat dit beroep een dilatoir karakter heeft.

De rechten van de Schatkist kunnen op geen enkele andere manier en in dezelfde mate worden veilig gesteld dan door de toepassing van artikel 92, tweede lid van het BTW-wetboek”.

Art. 92, 2° BTW-wetboek bepaalt : “Wanneer het verzet tegen het dwangbevel is afgewezen, kan tegen de rechterlijke beslissing niet op geldige wijze enige rechtsmiddel worden aangewend indien het bedrag van de verschuldigde sommen niet in consignatie is gegeven binnen twee maanden na het verzoek dat de bevoegde ambtenaar bij aangetekende brief tot de belastingschuldige richt”.

Reeds voor enige vraag tot consignatie liet de appellante bij brief van haar raadsman van 7 november 1995 weten dat hoger beroep zou worden aangetekend en dat zij niet aan een gevraagde consignatie kon voldoen.

Tot staving daarvan verwijst de appellante in latere conclusies naar de hypothecaire inschrijvingen zodat ter vrijwaring van haar recht op beroep het verzoek tot consignatie werd bestreden bij de Raad van State en door een verzoek tot schorsing en door een verzoek tot nietigverklaring.

Bij arresten uitgesproken door de Raad van State op 7 november 1996 werden echter beide vorderingen afgewezen omdat de Raad van State zich niet bevoegd achtte daarover te beslissen.

De geïntimeerde handhaaft haar zienswijze dat het hoger beroep onontvankelijk is en niet toelaatbaar omdat de BTW-ontvanger in een duidelijk gemotiveerd verzoek tot consignatie op discretionaire wijze gebruik gemaakt heeft van het wettelijk voorgeschreven recht om consignatie te vragen daar het hoger beroep een dilatoir karakter heeft en enkel tot doel heeft uitstel van betaling te bekomen terwijl enkel door het vragen van de consignatie de rechten van de Schatkist konden worden gevrijwaard.

De appellante daarentegen betwist dat diens hoger beroep enkel dilatoir zou zijn en meent bovendien dat de materiële motiveringsverplichting van administratieve rechtshandelingen werd geschonden.

In het licht van de rechtspraak van het Arbitragehof zijn beide partijen het eigenlijk eens dat de BTW-Ontvanger over een discretionaire bevoegdheid beschikt om al dan niet consignatie te vragen.

Volgens het Arbitragehof is dit verzoek niet strijdig met het grondwettelijk non-discriminatiebeginsel en kan consignatie aan sommige belastingplichtigen wel en anderen niet worden gevraagd op voorwaarde dat er een objectieve en redelijke verantwoording voor bestaat. Dit wil zeggen dat het verzoek moet gesteund zijn op objectieve en noodzakelijkerwijs controleerbare gegevens van een administratief dossier waaruit kan worden uitgemaakt dat de genomen maatregel redelijkerwijs verantwoord is, rekening houdend met de doelstelling van de Wetgever.

Dit betekent dat het verzoek van de Ontvanger in concreto door kenbare, juiste en pertinente redenen moet zijn verantwoord, hetgeen des te meer het geval is gelet op de Wet van 29 juli 1991 “betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen” nu bezwaarlijk kan worden ontkend dat het verzoek van de Ontvanger tot consignatie “een eenzijdige rechtshandeling is met individuele strekking die uitgaat van een bestuur en beoogt rechtsgevolgen te hebben voor één of meer bestuurden”.

Rekening houden met de concrete gegevens van de zaak betekent eveneens rekening houden met de financiële toestand van de belastingplichtige.

In feite wordt niet betwist dat de appellante niet over de nodige middelen beschikt om het gevraagde bedrag te consigneren.

In de gegeven omstandigheden kan bezwaarlijk worden voorgehouden dat hoger beroep werd ingesteld om uitstel van betaling te bekomen (dilatoir), daar de appellante de gevraagde consignatiesom niet kan betalen. Immers niemand kan tot het onmogelijke zijn gehouden en door de vraag tot consignatie wordt ten deze de belastingplichtige in een situatie van overmacht gedrongen.

Het verzoek tot consignatie werd derhalve niet op afdoende wijze verantwoord zoals door het Arbitragehof gepreciseerd in die zin dat moet worden rekening gehouden met de concrete gegevens en met de financiële toestand van de belastingplichtige. Zoals het verzoek voorligt heeft dit voor gevolg dat de appellante nooit hoger beroep zou kunnen aantekenen.

Even tevergeefs verwijst de geïntimeerde naar het feit dat geen nieuwe argumenten werden aangehaald in het verzoekschrift hoger beroep tot weerlegging van het eerste vonnis.

Ook dit betekent niet dat het hoger beroep meteen een dilatoir karakter vertoont niet alleen omdat het hof noodzakelijkerwijs kennis moet nemen van de argumenten waarover de eerste rechter zich uitsprak, doch ook omdat de appellante in de mogelijkheid is nieuwe argumenten te ontwikkelen (art. 807 Ger. W.).

De ontstaangeschiedenis van art. 92 BTW-Wet leert bovendien dat deze bepaling werd ingevoerd om schuldenaars vervolgd wegens ontegensprekelijk verschuldigde rechten te verhinderen de zaak zonder enige ernstige bewijsvoering voor het gerecht te brengen teneinde de betaling van hun schuld te verdragen.

Ten deze is de BTW-schuld geënt op boekhouding en gegevens van andere belastingplichtigen, zodat van ontegensprekelijk verschuldigde rechten van meet af geen sprake kan zijn. De ingevorderde BTW-schuld is steeds door de appellante betwist geworden.

Voorgaande gegevens dwingen de overtuiging af dat de motivering van het consignatieverzoek evenmin afdoende is om het dilatoir karakter van het hoger beroep aan te tonen.

Daarbij komt nog dat de verantwoording van het verzoek tot consignatie laattijdig werd gegeven in conclusies voor het Hof neergelegd op 4 oktober 1996 in plaats van in het verzoek tot consignatie zelf. In deze conclusies wordt gesteld dat de verkoopwaarde van het enig onroerend goed dat de appellante bezat 3 miljoen bedraagt terwijl op ditzelfde onroerend goed reeds een hypotheek werd genomen door de N.V. Ban Brussel Lambert, zodat rekening houdend met de verschuldigde rechten, de verschuldigde interesten en boeten de vordering van de BTW-Ontvanger geenszin gedekt is door de hypothecaire inschrijving. Derhalve kan met deze laattijdige motivering geen rekening worden gehouden.

Uit wat voorafgaat volgt dat de aangehaalde motieven van de Ontvanger geen redelijke verantwoording uitmaken ter ondersteuning van het verzoek tot consignatie, zodat de niet-betaling van de gevraagde consignatiesom, geen beletsel vormt om het hoger beroep ontvankelijk te verklaren en de zaak ten gronde te onderzoeken.

3. Nopens de gegrondheid.

3.1. Nopens de beweerde nietigheid van het dwangbevel.

Vooreerst wordt door de appellante aangevoerd dat het dwangbevel niet werd geviseerd en uitvoerbaar verklaard zoals nochtans vereist door art. 85 BTW-Wet.

Ten deze moet worden vastgesteld dat de visering en de uitvoerbaarverklaring gebeurde door R. V., zijnde de gewestelijke directeur van de belasting over de toegevoegde waarde. Evenmin gebeurden er schrappingen, zodat op dit argument niet verder moet worden ingegaan.

Vervolgens wordt opgeworpen dat de Ontvanger niet gerechtigd is een afschrift van het dwangbevel en van het proces-verbaal voor eensluidend te verklaren.

Met de eerste rechter dient aangenomen dat het dwangbevel een buitengerechtelijke akte is die door de administratieve overheid werd uitgevaardigd en bestemd is om als uitvoerbare titel te dienen ter invordering van de belastingschuld.

Art. 85 BTW-Wet bepaalt dat bij gebreke aan voldoening van de belasting, intresten, administratieve geldboeten en toebehoren door de met de invordering belaste ambtenaar een dwangbevel wordt uitgevaardigd dat zoals ten deze wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de gewestelijke directeur van de Administratie van de belastingen over de toegevoegde waarde….

Andere specifieke vormvereisten worden door de BTW-wetgeving niet gesteld.

Geen enkele wettelijke bepaling verhindert dat de BTW-Ontvanger (zijnde de met invordering belaste ambtenaar) het afschrift van een dwangbevel en een afschrift van het proces-verbaal voor eensluidend verklaart.

Even tevergeefs wordt door de appellante aangevoerd dat het dwangbevel onvoldoende zou zijn gemotiveerd nu een voor eensluidend verklaard afschrift van het proces-verbaal is aangehecht, waardoor het voor de appellante mogelijk was aan de hand van deze gegevens de gegrondheid van het dwangbevel na te gaan.

3.2. Nopens de bevoegdheid en de wettelijkheid van de B.B.I.

Wat de opwerping m.b.t. de beweerde onwettigheid van de B.B.I. betreft volstaat het te verwijzen naar art. 87 van de Wet van 8 augustus 1980 waarbij de bijzondere opdracht van de administratie van de B.B.I. en haar controlebevoegdheid met terugwerkende kracht tot 1 januari 1979 gelegaliseerd werden door haar de bevoegdheden toe te kennen die door de wettelijke en reglementaire bepalingen inzake belastingen, rechten en taksen aan de fiscale administraties en de ambtenaren worden verleend.

3.3. Nopens de beweerde schending van art. 85, § 1 BTW-Wet.

De appellante voert aan dat art. 85, § 1 BTW-Wet werd geschonden omdat de kennisgeving van het dwangbevel gebeurde voor dat de termijn die haar bij de ingebrekestelling was verleend was verstreken.

Ook dit middel is irrelevant nu de administratieve fase tot het dwangbevel niet wettelijk is geregeld.

Bovendien dient met de eerste rechter te worden aangenomen dat de kennisgeving van het dwangbevel noodzakelijk was om de verjaring van de BTW-schuld te stuiten.

3.4. Nopens de beweerde schending van art. 84 BTW

De appellante meent dat haar rechten van verdediging zijn geschonden omdat voorafgaandelijk door de administratie geen poging werd ondernomen om tot een vergelijk te komen.

Opnieuw dient er op gewezen dat de BTW-administratie geen verplichte administratieve procedure moet doorlopen vooraleer het geschil aan de gerechtelijke instanties te onderwerpen. De redengeving van de eerste rechter m.b.t. tot de nakende verjaring blijft hier onverkort gelden.

3.5. Nopens de inzage van het strafdossier

Door de appellante wordt verder opgeworpen dat de gegevens op een onwettige wijze werden bekomen. Ook daarin kan de appellante niet worden bijgetreden.

De toelating werd verleend aan twee aan te duiden ambtenaren van de B.B.I. zonder enige verwijzing naar enig specifiek artikel van de fiscale wetgeving. Daaruit moet worden afgeleid dat deze toelating werd gegeven met het oog op een onderzoek van alle belastingen gevestigd door de Staat. De administratie van de B.B.I. heeft een ruimere controleopdracht en kan een onderzoek voeren in de gehele sector.

Alhoewel het juridisch juister was geweest de vraag tot inzage te steunen op art. 34 van de Wet van 20 augustus 1947 belet de vraag tot inzage op grond van art. 211 W.Taksen niet (dat overigens woordelijk de tekst van art. 34 W. 20 augustus 1947 overnam) dat de ambtenaar van rechtswege gemachtigd is alle inlichtingen in te zamelen die de juiste heffing van andere belastingen verschuldigd door dezelfde persoon mogelijk moeten maken.

De omstandigheid dat in de vraag tot inzage art. 211 W.Taksen was vermeld brengt het inzagerecht niet in het gedrang. Hoogstens zouden er problemen kunnen rijzen m.b.t. de uitbreiding van het onderzoek tot andere belastingen, hetgeen hier zelfs niet wordt opgeworpen.

Ten overvloede dient te worden vastgesteld dat art. 211 W.Taksen figureert onder de hoofding “bepalingen gemeen aan alle belastingen” reden waarom deze bepaling ook inzake BTW van toepassing wordt geacht.

Tenslotte werpt de appellante tevergeefs op dat het P.V. L. van 7 mei 1985 zou nietig zijn wegens schending van de toelating verstrekt door de Procureur-generaal daar de toelating tot inzage beperkt was tot de inzage van het strafdossier zoals het voorlag op het ogenblik van de toelating.

Immers de toelating tot inzage was onbeperkt in de tijd zodat de data waarop inzage werd genomen op zichzelf niet relevant zou zijn. Uit niets blijkt dat ten deze het beroepsgeheim werd geschonden.

3.6. Nopens het bewijs van de rechtsfeiten ten gronde.

De geïntimeerde verwijst naar een proces-verbaal opgemaakt op 7 mei 1985 dat integraal gesteund is op het strafrechtelijk dossier t.a.v. N. W. en meer in het bijzonder op de vordering van de Procureur des Konings waaruit moest blijken dat N. W. vervolgd werd wegens valsheid in geschrifte om in zijn boekhouding het merendeel van de gedane leveringen door de Nederlandse firma A. niet te hebben opgenomen.

Van meet af dient gesteld dat de geïntimeerde niet kan steunen op de strafrechtelijke veroordeling van N.W. uitgesproken bij vonnis van 24 december 1985, nu bij arrest van dit Hof uitgesproken op 23 november 1988 werd vastgesteld dat de strafvordering was verjaard. Het Hof heeft derhalve geen uitspraak gedaan over de bewijswaarde van de voorgelegde gegevens daar over de grond van de zaak niet eens werd gestatueerd.

Terecht stelt de appellante dat de gegevens uit de strafinformatie slechts te verifiëren gegevens zijn.

Vervolgens kan bezwaarlijk worden betwist dat de bewijswaarde van een proces-verbaal inzake BTW (art. 59, § 1, lid 2, BTW) enkel geldt tot bewijs van het tegendeel voor de reële effectieve vaststellingen van de verbalisant of de erin opgenomen ambtsverrichtingen. De bewijswaarde strekt zich niet uit tot de afleidingen die uit deze vaststellingen werden gedaan. M.a.w. de gegevens van het strafdossier zijn niet het resultaat van de persoonlijke vaststellingen van de verbalisanten zodat deze te verifiëren of te controleren gegevens blijven.

Ten gronde gaat de administratie er vanuit dat hij die goederen verkrijgt of produceert om ze te verkopen geacht wordt behoudens tegenbewijs de door hem verkregen of geproduceerde goederen te hebben geleverd onder voorwaarden waaronder de belasting opeisbaar is (art. 64, § 1, BTW-Wet). Op haar beurt is de appellante gerechtigd daarvan het tegenbewijs te leveren door alle middelen als naar recht.

Tot bewijs dat de appellante niet geboekte aankopen heeft ontvangen steunt de administratie op de bewijstechniek van feitelijke vermoedens (art. 1349 en 1353 B.W.). Feitelijke vermoedens zijn gevolgtrekkingen of besluiten die gemaakt worden op grond van vastgestelde feiten om op grond van bekende feiten te besluiten tot onbekende feiten.

Vermoedens moeten gesteund worden op bekende feiten d.w.z. feiten die buiten kijf staan en waarvan de werkelijkheid niet kan betwist worden. Bovendien moet het gaan om ernstige, precieze en overeenstemmende vermoedens.

Wat het jaar 1982 betreft gaat de administratie uit van vaststellingen die werden gedaan in de boekhouding van de B.V. A. uit Nederland waaruit moet blijken dat daarin drie facturen uitgaande van de B.V. A. op naam van de appellante werden opgenomen.

De administratie verwijst bovendien naar een in beslag genomen notitieboekje van de heer V. O. waarin volgens deze laatste aantekeningen werden opgenomen van de ontvangen bedragen bij de appellante, welke bedragen dan door V. O. werden doorgestort aan de A.B.N.-Bank in Nederland. Geen andere aanwijzingen werden tot bewijs van de beweerde leveringen aangebracht.

Uit de “zekere” overeenstemming tussen de ontvangen betalingen en de geldstortingen besluit de administratie tot werkelijke levering en daadwerkelijke betaling.

Volgens de appellante zijn de door de administratie aangebrachte gegevens onvoldoende om de werkelijkheid van de betwiste facturen in de boekhouding van de B.V. A. te bewijzen.

De appellante wijst er op dat het onderzoek naar haar bankrekeningen en deze van haar zaakvoerder m.b.t. betalingen van beweerdelijk zwarte aankopen negatief was. Zij wijst erop dat nooit geheime opslagplaatsen in de loop van het strafonderzoek werden ontdekt. Zij voert verder aan dat een vergelijking van de goederen op de inkomende facturen en de opgeslagen goederen door de diensten van de B.B.I. te Kortrijk op 19 februari 1981 en 4 december 1981 negatief was.

De appellante betoogt verder dat een onderzoek van de boekhouding m.b.t. het boekjaar 1981 evenmin leidde tot vaststellingen m.b.t. aankopen van niet-geboekte goederen, daar behoudens enkele kleine onregelmatigheden op het vlak van de aftrek de boekhouding als juist werd bevonden. Verder voert de appellante aan dat geen aanwijzingen werden gevonden die wijzen op een zwarte boekhouding terwijl al evenmin bij derden sporen werden aangetroffen.

De appellante verwijst tenslotte naar het proces-verbaal van de Nederlandse F.I.O.D. van 30 september 1982 (Nederlandse inlichtingen en opsporingsdienst) waarin duidelijk werd gesteld dat een deel van de boekhouding van de B.V. A. als onjuist moest worden aangemerkt, waardoor volgens de appellante iedere garantie van betrouwbaarheid ontbreekt.

Er dient aangenomen dat eenzijdig opgestelde documenten door derden op zichzelf geen afdoend bewijs kunnen vormen ten aanzien van de appellante, wanneer er geen andere elementen voorhanden zijn die wijzen in dezelfde richting.

Het uitgangspunt van de administratie is het feit dat facturen op naam van de appellante werden aangetroffen in de boekhouding van de B.V. A. uit Nederland terwijl daarvan in de boekhouding van de appellante geen spoor kon worden teruggevonden.

Tot bewijs van deze leveringen verwijst de administratie naar de nota’s van V. O. waarin deze een aantal bedragen heeft opgetekend, die hij in België zou ontvangen hebben van de appellante en die nagenoeg overeenstemmen met de betwiste factuurbedragen. Tevens toont de administratie aan dat die ontvangen bedragen werden gestort op de A.B.N.-Bank op een rekening van de B.V. I., zijnde een fiscaal verwante fira van de appellante.

Blijkens het P.V. L. van 7 mei 1985 gaat het om drie facturen die niet werden teruggevonden in de boekhouding van de appellante.

1. factuur … van 19 april 1982 t.b.v. … gulden.

Blijkens stuk C18 (bundel appellante) werden deze goederen ingevoerd via de douane te Breda op 20 april 1982.

Blijkens blz. 28 van het notaboekje van V. O. ontving V. O. dit bedrag van … gulden op 21 april 1982 (stuk 124 strafdossier).

2. factuur … van 28 april 1982 t.b.v. … gulden.

Blijkens blz; 30 van het notaboekje van V. O. ontving hij op 29 april 1982 (stuk 125 stafdossier) een totaal bedrag van … gulden, waaronder een bedrag van … gulden bij A. Volgens voormeld stuk zou dit bedrag integraal doorgestort zijn op de A.B.N.-Bank, hetgeen in overeenstemming is met de rekeningstand op rekeninguittreksel 381 alwaar op 29 april 1982 een storting gebeurde van … gulden.

3. factuur … van 6 mei 1982 t.b.v. … gulden.

Blijkens stuk C20 van de appellante werden deze goederen aan de douane aangeboden op 6 mei 1982.

Blijkens blz. 32 van het notaboekje van V. O. ontving V. O. op 7 mei 1982 in België bij A. een bedrag van … gulden (stuk 126 strafdossier), waaronder … gulden bij A. zijnde het bedrag van de factuur van 6 mei 1982.

Volgens deze zelfde nota werden éénmaal … en éénmaal … gulden geboekt op de A.B.N.-Bank, hetgeen in overeenstemming is met de bedragen en de data vermeld op het rekeninguittreksel 385 van de A.B.N.-Bank (stuk 239).

Treffend is dat een identieke werkwijze gevolg werd voor de door de appellante erkende factuur van 18 mei 1982 t.b.v. … gulden. De goederen vermeld op voormelde factuur werden geladen op 18 mei 1982 (stuk 128 strafdossier). Volgens stuk C21 van de appellante werden de goederen aangeboden aan de douane op 19 mei 1982 en volgens blz. 34 van het notaboekje van V. O. werd het bedrag van … gulden contant ontvangen op 23 mei 1982, hetgeen door de appellante niet wordt betwist.

Alwaar het bestaan van de factuur op zichzelf en afzonderlijk beschouwd geen voldoende zekerheid kan verschaffen omtrent het bestaan van de feiten waarop ze betrekking hebben maken de corresponderende notities bij de leverancier, het aanbieden van de facturen bij de douane en de rekeninguittreksels bij de bank alle elementen uit die in dezelfde richting wijzen, zodat er wat het jaar 1982 betreft ernstige en overeenstemmende vermoedens bestaan dat de goederen vermeld op de niet-erkende facturen wel degelijk werden geleverd. Dit klemt des te meer nu door de administratie werd aangetoond dat een identieke werkwijze werd gevolg voor de erkende facturen.

De hierboven ontwikkelde argumentatie wordt door de appellante geenszins weerlegd aan de hand van de argumenten ten ontlaste terwijl evenmin de strafrechtelijke veroordeling van de verantwoordelijken van de B.V. A. daar afbreuk aan doet.

3.7. Nopens de opgelegde geldboeten.

In het P.V. van 7 mei 1985 werd de fiscale boete op grond van art. 70, § 1 BTW-Wet bepaald op … Fr., zijnde het dubbel van de ontdoken belasting.

In het betalingsbericht werd de geldboete verminderd overeenkomstig het barema gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 26 uni 1973, 17 november 1973, 28 februari 1974 en 16 maart 1976 op 20 % van de verschuldigde belasting, hetzij … Fr. X 20 % = … Fr. of afgerond … Fr.

Door de appellante werd opgeworpen dat de opgelegde geldboeten een strafrechtelijk karakter hadden, dat art. 6 E.V.R.M. op de geldboeten toepasselijk is, dat het dwangbevel op dit punt onvoldoende is gemotiveerd, dat een substantiële vermindering wordt gevraagd van de opgelegde boeten overeenkomstig art. 2 van het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde en dat art. 93 W. BTW wel toepasselijk is.

Ingaand op het verweer van de administratie oordeelde de eerste rechter dat de materiële motiveringsplicht niet was geschonden, dat art. 6 E.V.R.M. niet van toepassing is op de fiscale geldboeten en dat de rechtbank alleen de wettigheid van de administratieve geldboete kan nagaan terwijl de toepasselijkheid van art. 93 BTW-Wet zich slechts stelt na afhandeling van het geschil.

Alwaar de eerste rechter kan worden bijgetreden m.b.t. de motivering van het dwangbevel dient de zienswijze van de eerste rechter voor het overige te worden genuanceerd.

Alhoewel de strafrechtelijke aard van de fiscale sancties niet uitdrukkelijk werd erkend, aanvaardt het Hof van Cassatie sinds haar arresten van 5 februari 1999 (T.F.R. 1999, blz. 375 en 381) dat de internationale normen ook op de fiscale sancties uit art. 70 BTW-Wet kunnen worden toegepast, met die correctie dat louere opportuniteits- of billijkheidsredenen de belastingplichtige niet kunnen bevrijden van de hem wettelijk opgelegde verplichtingen terwijl dit niet betekent dat het algemeen rechtsbeginsel “non bis in idem” verhindert dat de Belgische overheid sancties van uiteenlopende aard mag bepalen, ook al zou die administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van art. 6 E.V.R.M.

Anderzijds oordeelde het Arbitragehof in zijn arrest van 24 februari 1999 (T.F.R., 1999, blz. 385), gevat zijnde over een prejudiciële vraag over de conformiteit van art. 70 BTW-Wet met het constitutioneel gelijkheidsbeginsel, dat art. 70 BTW-Wet de art. 10 en 11 van de Grondwet niet schendt wanneer het de rechter bij wie een verzet tegen een dwangbevel aanhangig is toestaat op de beslissing een fiscale geldboete op te leggen een controle met volle rechtsmacht uit te oefenen.

Ten deze kan het Hof niet anders dan de grondwetsconforme interpretatie toepassen waardoor het mogelijk wordt niet alleen te toetsen of de boete in rechte dan wel in feite verantwoord is en of de wettelijke bepalingen werden nageleefd doch bovendien gerechtigd is de opportuniteit van de fiscale geldboeten te beoordelen.

Ten deze bedragen de ontdoken rechten de som van … Fr. voor nauwelijks drie facturen uitgeschreven op minder dan één maand tijd. De administratie verminderde reeds de geldboete tot 20 % van de ontdoken rechten daar waar art. 70, § 1 BTW-Wet toelaat een geldboete op te leggen gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting. Overigens bestond er op dat ogenblik geen wettelijke verplichting om over te gaan tot het opleggen van de maximumboete. Bovendien is de verwijzing naar het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987 niet dienend nu het betalingsbericht reeds werd uitgeschreven op 7 oktober 1985.

De hierboven geschetste concrete omstandigheden verantwoorden het opleggen van een fiscale geldboete nu de appellante ongetwijfeld ter kwader trouw is. Anderzijds is naar het oordeel van het Hof de verminderde fiscale boete tot … Fr. evenredig met de gepleegde inbreuken.

Het bestreden vonnis kan derhalve worden bevestigd met dien verstande dat de fiscale boete wordt verminderd tot … Fr.

Dispositif

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op art. 24 van de Wet van 15 juni 1935.

Geeft akte aan Mr. C. D. V. dat zij in haar hoedanigheid van curator over het faillissement van de N.V. A. het geding herneemt.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en erover beslissend.

Bevestigt het bestreden vonnis met dien verstande dat de fiscale geldboete wordt verminderd tot … Fr.

Veroordeelt de appellante in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten op :

* aan de zijde van de appellante :

- dagvaarding … Fr.

- rechtsplegingsvergoeding hoger beroep … Fr.

* aan de zijde van de geïntimeerde :

- rechtsplegingsvergoeding hoger beroep volgens opgave … Fr.

Aldus gewezen en uitgesproken in buitengewone openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, elfde kamer, rechtdoende in burgerlijke zaken, op DRIEENTWINTIG SEPTEMBER NEGENTIENHONDERD NEGENENNEGENTIG.

Aanwezig :

Mevrouw N. v. I., Voorzitter,

De heren M. H. en A. D. M., Raadsheren,

M. V., griffier (met opdracht MB 22.12.1998 – BS 29.12.1998).

M. V. M. H. A. D. M. N. v. I.