Preuve, mesure de contrôle, paiement de l'impôt, champ d'applicationTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

Zitting van : 13/9/2011

EINDARREST

In zake : 2010/AR/2153

A & E V. NV, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven met KBO-nummer …,

appellante,

tegen het vonnis gewezen op 10 juni 2010 door de Rechtbank van eerste aanleg te Hasselt,

vertegenwoordigd door Mr. V. H., advocaat te …, …,

1. BELGISCHE STAAT, FOD FIN, in de persoon van de Minister van Financiën, te 1000 BRUSSEL. Wetstraat 12.

2. ADMINISTRATIE DER ONDERNEMINGS- EN INK0MENSFISCALITEIT, te 3500 HASSELT, Voorstraat 43,

3. ADMINISTRATIE BTW, REGISTRATIE EN DOMEINEN, Eerste BTW-ontvangkantoor van Hasselt, te 3500 HASSELT, Voorstraat 43,

geïntimeerden,

vertegenwoordigd door Mr. V. L. D. J. A., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 10 juni 2010, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 6 juli 2010, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. De feiten

1.1. De betwisting betreft enerzijds een aanslag m de vennootschapsbelasting voor aanslagjaar 2003 en anderzijds twee dwangbevelen inzake BTW (van 12 december 2005 voor de jaren 2002 en 2003 en van 27 november 2007 voor het jaar 2004).

1.2. De aanslag in de vennootschapsbelasting.

Eiseres in hoger beroep dient voor aanslagjaar 2003 tijdig een aangifte in de vennootschapsbelasting in.

Op 19 september 2002 voeren D. V. en A. C., ambtenaren bij de Administratie van de Ondernemings- en Inkomstenfiscaliteit, verbonden aan de Inspectie Plaatselijke Opsporingen van Hasselt, een controle uit op de zetel van de vennootschap te 35 50 Heusden-Zolder, Koolmijnlaan 3 7 bus 2.

Aan de zaakvoerders wordt gevraagd om, conform de artikelen 315, 315bis en 319 WIB 92 en artikel 61, § 1 W.BTW, volgende stukken en boeken voor te leggen :

- het dagboek van ontvangsten en het kasboek,

- de verantwoordingsstukken ter staving van de inschrijvingen in het dagboek van ontvangsten,

- de laatst opgemaakte inventaris en het centraal boek,

- het schriftelijk vastgelegde bedrag van het beginsaldo van de kasgelden (wisselgeld),

- de laatst ontvangen leveringsbonnen en aankoopfacturen.

Tijdens de controle wordt onder meer vastgesteld dat :

- noch het dagboek van ontvangsten noch het kasboek kum1en worden voorgelegd (volgens de zaakvoerders omdat deze stukken daags voordien aan de boekhouder werden afgegeven met het oog op het opstellen van de BTW-kwartaalaangifte),

- het beginsaldo van de kasgelden (wisselgeld) wordt niet schriftelijk vastgelegd, zodat een vergelijking tussen de gerealiseerde ontvangsten en de aanwezige kasgelden niet mogelijk is,

- geen verantwoordingsstukken worden bijgehouden voor de dagelijks in te schrijven dagontvangsten,

- de laatst ontvangen leveringsbonnen en aankoopfacturen niet kunnen voorgelegd worden (volgens de zaakvoerders worden de leveringsbonnen, na vergelijking met de factuur, vernietigd),

- geen centraal boek of inventarisboek kan worden voorgelegd.

Van deze vaststellingen wordt op 23 oktober 2002 proces-verbaal opgesteld.

Bij aangetekende brief van 15 juli 2004 deelt de administratie aan eiseres in hoger beroep mee dat op 9 en 10 september op de zetel van de onderneming een fiscaal nazicht zal plaatshebben inzonderheid wat de toepassing van de wetgeving en de reglementering inzake BTW, inkomstenbelastingen en met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen betreft, en dit voor de periode vanaf 1 januari 2001.

Bij brief van 30 november 2004 deelt de administratie aan eiseres in hoger beroep mee dat de boekhouding niet als bewijskrachtig kan worden aanzien wegens volgende leemten en fouten in de boekhouding :

- geen kasboek zoals voorgeschreven. Het kasboek wat voorhanden is, is niet doorlopend genummerd, een gewone computer outprint.

- De ontvangsten via kas niet gestaafd worden door de nodige kasticketten, bijgevolg kan de echtheid en de juistheid van deze bedragen niet gecontroleerd worden.

- In de kas worden stortingen gedaan via RC deze bedragen zijn oncontroleerbaar daar de herkomst van de gelden niet gekend is en tot op heden nog niet aangetoond werd.

- Op de bankrekeningen worden stortingen in geld gedaan waarvan de juistheid en de echtheid en het doel oncontroleerbaar zijn.

Bij bericht van wijziging van aangifte van 28 oktober 2005 deelt de administratie haar voornemen mee om de door eiseres in hoger beroep voor aanslagjaar 2003 ingediende aangifte te wijzigen. De belastbare basis, gewoon tarief, wordt bepaald op € …. Tevens wordt bij toepassing van artikel 444 WIB 92 een belastingverhoging van 10 % aangekondigd wegens onjuiste aangifte.

Bij gebrek aan antwoord binnen de wettelijke termijn, deelt de administratie bij aangetekende brief van 28 oktober 2005 mee dat krachtens artikel 351 WIB 92 een aanslag van ambtswege zal gevestigd worden op het bedrag van de belastbare inkomsten die zij kan vermoeden op grond van de gegevens waarover zij beschikt, en dit overeenkomstig de gegevens vermeld in het bericht van wijziging van aangifte. Ook op dit schrijven reageert eiseres in hoger beroep niet.

Bij kennisgeving van beslissing tot taxatie van 21 november 2005 deelt de administratie tenslotte mee dat er geen reden is om af te wijken van de inhoud van de brieven van 26 september 2005 en 28 oktober 2005 en dat zij bijgevolg de inkomsten en andere gegevens zal behouden zoals vermeld in deze brieven.

Op 13 december 2005 wordt de betwiste aanslag artikel … uitvoerbaar verklaard voor een te betalen bedrag van € …. Het aanslagbiljet zou op 19 december 2005 aan eiseres in hoger beroep toegezonden zijn.

Bij brief van 25 oktober 2006, toegekomen bij de bevoegde directeur op 27 oktober 2006, tekent de raadsman van eiseres in hoger beroep bezwaar aan tegen deze aanslag.

In dit bezwaarschrift stelt hij dat de vordering integraal wordt betwist, nu er blijkbaar door de administratie een dubbel gebruik wordt gemaakt van enerzijds de kasticketten (dagontvangsten) en anderzijds de facturen.

Bij aangetekende brief van 22 november 2006 deelt de administratie aan de raadsman van eiseres in hoger beroep mee dat zij van mening is dat de brief van 27 oktober 2006 te laat is om te worden aangemerkt als een geldig en tijdig bezwaarschrift overeenkomstig de bepalingen van artikel 371 WIB 92, dat bepaalt dat elk bezwaarschrift moet worden ingediend binnen een termijn van drie maanden nadat de belastingplichtige kennis heeft genomen van de verschuldigde belastingen.

Hierop wordt door de raadsman van eiseres in hoger beroep niet gereageerd en bij aangetekende brief van 4 januari 2007 deelt de administratie mee dat indien eiseres in hoger beroep nog aanvullende bewijskrachtige bewijsstukken wil voorleggen of opmerkingen wenst te maken die een ander licht werpen op de situatie, dit dient te gebeuren binnen de termijn van acht dagen.

Op 30 januari 2007 maakt de raadsman van eiseres in hoger beroep alsnog een aantal bijkomende stukken over waaruit volgens hem zou blijken dat er een overlapping is tussen de kasticketten en de facturen.

Bij beslissing van 5 april 2007 van de ambtenaar gedelegeerd door de gewestelijke directeur van het Controlecentrum Hasselt-Beringen wordt het bezwaar van eiseres in hoger beroep laattijdig en ongegrond verklaard.

1.3. BTW 2002 en 2003

Eiseres in hoger beroep is als BTW-belastingplichtige geregistreerd onder het BTW-nummer BE … voor het bouwen van individuele woningen en het uitbaten van een kleinhandel in sanitair, elektrische materialen en klein materieel.

Op 9 en 10 september 2004, 25 oktober 2004 en 16 november 2004 wordt door R. E., eerstaanwezend inspecteur-diensthoofd bij de Administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomstenfiscaliteit en verbonden aan het controlecentrum Hasselt-Beringen, en G. S., adjunct-fiscaal deskundige bij de Administratie der directe belastingen, eveneens ter beschikking gesteld van voormelde dienst, een controle van de BTW-wetgeving en de wetgeving inzake inkomstenbelastingen uitgevoerd bij eiseres in hoger beroep, meer bepaald op het kantoor van haar fiscaal raadgever de BVBA RCB te …, en dit voor de periode van 1 januari 2002 tot 31 december 2003.

Tijdens deze controle worden inbreuken vastgesteld op artikel 53, eerste lid, 3° en 4° W.BTW en artikel 18 van het KB nr. 1 van 29 december 1992 in verband met de aangegeven omzet ( een deel van de omzet en de verschuldigde BTW werden niet aangegeven in de periodieke BTW-aangiften) en inbreuken op artikel 19, § 1 W.BTW betreffende het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed, voor privédoeleinden van de belastingplichtige of van zijn personeel of, meer algemeen, voor andere doeleinden dan deze van de economische activiteit van de belastingplichtige (gebruik van de telefoon en gsm door de zaakvoerder). Van deze vaststellingen wordt op 9 november 2005 proces-verbaal opgesteld door voornoemde R. E..

Op basis van dit proces-verbaal wordt op 8 december 2005 een dwangbevel uitgevaardigd door F. H., eerstaanwezend inspecteur a.i. van het eerste BTW-ontvangkantoor van Hasselt, dat op 12 december 2005 wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard door L. V., directeur, daartoe gemachtigd door de gewestelijke directeur van de administratie van de BTW, registratie en domeinen te Hasselt. Dit dwangbevel wordt bij aangetekend schrijven van 13 december 2005 aan eiseres in hoger beroep ter kennis gebracht.

Volgens dit dwangbevel is eiseres in hoger beroep volgende bedragen verschuldigd :

- als BTW : € …

- als geldboete krachtens artikel 70, § 1 en 70, § 1bis W.BTW : € … en € … te vermeerderen met

- de intrest van 0,80 % per maand vertraging te rekenen over de verschuldigde BTW vanaf 21 januari 2004,

- de moratoire intrest over de nog verschuldigde geldboeten die loopt vanaf de eerste betekening of kennisgeving van dit dwangbevel, overeenkomstig artikel 91, § 4 W.BTW,

- de vervolgingskosten.

1.4. BTW 2004.

Op 13 en 14 september 2007 en op 18 oktober 2007 wordt door C. J., fiscaal deskundige bij de administratie van de BTW, registratie en domeinen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, verbonden aan het controlecentrum Hasselt-Beringen, en M. J., fiscaal deskundige bij de administratie der directe belastingen, ter beschikking gesteld van de Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit, verbonden aan bet controlecentrum Hasselt-Beringen, bij eiseres in hoger beroep een controle uitgevoerd van de BTW-wetgeving en wetgeving inzake inkomstenbelastingen voor de jaren 2004 en 2005.

Tijdens deze controle worden inbreuken vastgesteld op artikel 53, eerste lid, 3° en 4° W.BTW en artikel 18 van het KB nr. … van 29 december 1992 in verband met de aangegeven omzet (een deel van de omzet en de verschuldigde BTW werd niet aangegeven in de periodieke BTW-aangiften).

Van deze vaststelling wordt op 23 november 2007 proces-verbaal opgesteld door C. J. voornoemd.

Op basis van dit proces-verbaal wordt op 27 november 2007 door F. H., eerstaanwezend inspecteur a.i. van het eerste BTW-ontvangkantoor van Hasselt, een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 29 november 2007 door E. V. D. P., waarnemend directeur, daartoe gemachtigd door de gewestelijke directeur van de administratie van de BTW, registratie en domeinen te Hasselt, wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard en dat bij aangetekend schrijven van 7 december 2007 aan eiseres in hoger beroep ter kermis wordt gebracht.

Volgens dit dwangbevel is eiseres in hoger beroep volgende bedragen verschuldigd :

- als BTW : € …

- als geldboete krachtens artikel 70, § 1 en 70, § 1bis W.BTW; € … samen € …, te vermeerderen met

- de intrest van 0,80 % per maand vertraging te rekenen over de verschuldigde BTW vanaf 21 januari 2006,

- de moratoire intrest over de nog verschuldigde geldboeten die loopt vanaf de eerste kennisgeving of betekening van dit dwangbevel, ingevolge artikel 91, § 4 W.BTW,

- de vervolgingskosten.

2. De voorafgaande rechtspleging

2.1. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt op 5 juli 2007, en in conclusies, vordert eiseres in hoger beroep de aanslag in de vennootschapsbelasting, aanslagjaar 2003, artikel …, nietig te verklaren; de terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk werden geïnd en de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding.

Deze zaak is bij de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt gekend onder het rolnummer ….

2.2. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt op 10 januari 2008, vordert eiseres in hoger beroep om het dwangbevel van 27 november 2007 nietig te verklaren, de terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van dit dwangbevel werden geïnd, te verhogen met de verschuldigde intresten en de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding.

Deze zaak is bij de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt gekend onder het rolnummer …

2.3. Bij verzoekschrift op tegenspraak, neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt op 24 januari 2008, vordert eiseres in hoger beroep om het dwangbevel van 8 december 2005 nietig te verklaren, de terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van dit dwangbevel werden geïnd, te vermeerderen met de verschuldigde intresten en de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding.

Deze zaak is bij de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt gekend onder het rolnummer ….

2.4. Het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 10 juni 2010 voegt de zaken met rolnummer …, … en … samen; verklaart de vorderingen van eiseres in hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond en veroordeelt eiseres in hoger beroep tot de kosten van het geding begroot op € … rechtsplegingsvergoeding.

Met betrekking tot de aanslag in de vennootschapsbelasting oordeelt de eerste rechter dat het bezwaar ontvankelijk is : eiseres in hoger houdt voor het aanslagbiljet niet ontvangen te hebben en verweerder in hoger beroep levert niet het bewijs van het regelmatig verzenden van het aanslagbiljet. Ten gronde oordeelde eerste rechter dat de boekhouding van eiseres in hoger beroep onvoldoende garanties van controleerbaarheid biedt en terecht als niet bewijskrachtig werd beschouwd. De ambtshalve aanslag werd niet op arbitraire wijze vastgesteld en eiseres in hoger beroep bewijst niet aan de hand van bewijskrachtige stukken het juiste bedrag van de belastbare inkomsten en alle andere in aanmerking komende gegevens.

Wat de BTW betreft, oordeelt de eerste rechter dat de controleambtenaren terecht hebben vastgesteld dat de boekhouding van eiseres in hoger beroep niet controleerbaar is en dat verweerder in hoger beroep duidelijk heeft aangetoond dat eiseres in hoger beroep slechts een gedeelte van de door haar gerealiseerde omzet aangaf. Het geschil kan opgelost worden zonder het stellen van een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof.

2.5. Tegen dit vonnis heeft A & E V. NV hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het hof op 6 juli 2010.

Het hoger beroep werd behandeld ter terechtzitting van 14 juni 2011.

3. De vorderingen en standpunten in hoger beroep

3.1. A & E V. NV, eiseres in hoger beroep, vordert het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; het bestreden vonnis te vernietigen; het dwangbevel van 8 december 2005 nietig te verklaren; het dwangbevel van 27 november 2007 nietig te verklaren; de aanslag gevestigd onder artikel … met betrekking tot aanslagjaar 2003, inkomsten 2002, Heusden-Zolder, voor een bedrag van € … nietig te verklaren; de terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk werden geïnd, te verhogen met de verschuldigde intresten; een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof; de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding begroot op € … in eerste aanleg en in hoger beroep.

Eiseres in hoger beroep voert aan dat zij een winkel-kleinhandel heeft en dus contante ontvangsten; na de verkoop wordt op verzoek van de klanten regelmatig een factuur opgesteld voor een contante verkoop; eiseres in hoger beroep trekt deze gefactureerde verkopen af van de dagontvangsten omdat er anders sprake is van een dubbele boekhouding; de administratie is het daar ten onrechte niet mee eens. Voor aanslagjaar 2003 werd het overdraagbaar verlies ongemotiveerd verworpen. Volgens eiseres in hoger beroep zijn de taxaties willekeurig.

3.2. De BELGISCHE STAAT, verweerder in hoger beroep, concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep en de bevestiging van het bestreden vonnis en vordert de veroordeling van eiseres in hoger beroep tot de kosten van het geding, begroot op € … rechtsplegingsvergoeding.

Verweerder in hoger beroep stelt dat de vorderingen van de administratie terecht werden gesteld, met in acht neming van de geldende wettelijke bepalingen, en uitsluitend gebaseerd zijn op de door eiseres in hoger beroep zelf opgenomen bedragen in haar boekhouding, welke als niet controleerbaar dient beschouwd te worden en elke bewijskracht mist. De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat, wat de vennootschapsbelasting betreft, de aanslag terecht van ambtswege werd gevestigd op een niet willekeurige basis, waarbij eiseres in hoger beroep er niet in slaagt het vereiste tegenbewijs te leveren van wat zij als het juiste inkomen beschouwt en dat, wat de BTW betreft, de vaststellingen in het proces-verbaal, mede gelet op het gebrek aan bewijskracht van de boekhouding, de juistheid van de BTW-vorderingen aantonen.

4. Beoordeling

4.1. In conclusie maakt verweerder in hoger beroep voorbehoud inzake de geldigheid van het verzoekschrift tot hoger beroep, dat volgens hem onvoldoende gemotiveerd is.

Ter zitting heeft verweerder in hoger beroep verklaard hieromtrent niet meer aan te dringen.

4.2. Met betrekking tot de aanslag in de vennootschapsbelasting.

4.2.1. De betwiste aanslag in de vennootschapsbelasting voor aanslagjaar 2003 werd van ambtswege gevestigd omdat eiseres in hoger beroep niet binnen de door de wet gestelde termijn geantwoord heeft op het bericht van wijziging van aangifte van 26 september 2005.

Artikel 352 WIB 92 bepaalt dat indien hij ambtshalve is aangeslagen het aan de belastingplichtige behoort het bewijs te leveren van het juiste bedrag van de belastbare inkomsten en van de andere te zijnen name in aanmerking komende gegevens.

Eiseres in hoger beroep dient derhalve het bewijs te leveren van haar inkomen.

Ook wanneer de aanslag van ambtswege wordt gevestigd, mag de belastbare grondslag niet op arbitraire wijze worden bepaald. De belastingplichtige die van ambtswege werd belast, kan de nietigverklaring van de aanslag vorderen door aan te tonen dat de belastbare grondslag willekeurig werd bepaald omdat de administratie een rechtsdwaling heeft begaan, omdat zij op onjuiste feiten heeft gesteund of omdat zij uit juiste feiten niet te verantwoorden gevolgtrekkingen heeft afgeleid.

4.2.2. De betwiste aanslag werd gevestigd nadat de administratie, na controle ter plaatse, de bewijskracht van de boekhouding heeft verworpen.

Tijdens de controle van 19 september 2002 werden een aantal tekortkomingen vastgesteld, die werden opgenomen in het proces-verbaal van 23 oktober 2002. In de periode tussen september 2004 en december 2005 hebben ambtenaren van het controlecentrum Hasselt-Beringen nader onderzoek gedaan naar de fiscale situatie van de vennootschap, meer bepaald naar de inkomstenjaren 2002 en 2003, waarbij zij grondiger de boekhouding van eiseres in hoger beroep hebben onderzocht. Dit onderzoek bevestigde het proces-verbaal van de ambtenaren van 23 oktober 2002. Ook voor de kalenderjaren dat het onderzoek door het controlecentrum gebeurde (2004 en 2005) werden door de ambtenaren dezelfde gebreken vastgesteld, die werden opgenomen in het proces-verbaal van 9 november 2005.

Bij brief van 30 november 2004 heeft de administratie eiseres in hoger beroep ervan in kennis gesteld dat haar boekhouding niet als bewijskrachtig kan aangemerkt worden en heeft zij de vastgestelde leemten en tekortkomingen opgesomd, meer bepaald :

- geen kasboek zoals voorgeschreven; het kasboek dat voorhanden is, is niet doorlopend genummerd; het betreft een gewone computer outprint;

- de ontvangsten via kas zijn niet gestaafd door de nodige kastickets, en bij gevolg kan de echtheid en de juistheid van deze bedragen niet gecontroleerd worden;

- in de kas worden stortingen gedaan via R/C; deze bedragen zijn oncontroleerbaar daar de herkomst van de gelden niet gekend is en niet aangetoond werd;

- op de bankrekening werden stortingen in geld gedaan waarvan de juistheid en de echtheid en het doen niet controleerbaar zijn.

In de processen-verbaal van 23 oktober 2002 en 9 november 2005 werd vastgesteld dat :

- het dagelijks startsaldo van de kas niet werd genoteerd en dat dus geen controle van de dagelijkse contante omzet mogelijk is;

- de vennootschap op het ogenblik van de vaststellingen geen verantwoordingsstukken kon voorleggen in verband met de dagontvangsten omdat zij geen enkel detail bijhield van de geboekte ontvangsten;

- afzonderlijke boekingen van verkopen van goederen waarvan de prijs per gebruikelijke eenheid meer bedraagt dan € …, BTW inclusief, niet afzonderlijk in het dagboek van ontvangsten werden bijgehouden;

- in 2001 de aangegeven omzet werd samengesteld door de bedragen van het dagboek van ontvangsten en de uitgereikte facturen samen te tellen en dat vanaf 2002 de dagontvangsten van de winkel verminderd worden met de uitgereikte facturen;

- de heer A. K., zaakvoerder, verklaarde dat alle verkopen in de winkel werden geregistreerd door middel van een kassa en dat naderhand aan de hand van de kassabonnen, die worden bijgehouden door de klanten, facturen worden opgesteld;

- de kassa slechts één kassaband heeft en dat de kassabonnen worden meegegeven aan de klanten, zodat er geen exemplaar van de kassaband is die kan bewaard worden door de vennootschap;

- op het ogenblik van de vaststellingen geen afdruk van het totaal van de kassa per dag kon worden voorgelegd;

- de zaakvoerder de gefactureerde kassabonnen niet kon voorleggen als een bewijs voor de vermindering van de dagontvangsten.

Zoals de eerste rechter terecht heeft geoordeeld is de bewijskracht van een boekhouding inzake inkomstenbelastingen aangetast indien niet aan de hand van alle bewijsstukken kan worden nagegaan in hoeverre de geboekte cijfers met de werkelijkheid overeenstemmen, indien niet kan worden nagegaan in hoeverre de voorgelegde boeken en bescheiden een samenhangend geheel vormen op grond waarvan het belastbaar inkomen nauwkeurig kan worden bepaald of indien niet kan worden vastgesteld dat de geschriften gestaafd zijn door bewijsstukken.

Een boekhouding is slechts bewijskrachtig indien ze volledig is en het geheel van de vermeldingen controleerbaar, nauwkeurig en overeenstemmend zijn.

Het feit dat de wetgever niet in een speciale verplichting heeft voorzien wat de registratie van de dagontvangsten betreft, betekent niet dat ze niet dient te gebeuren.

Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de eerste rechter dat op basis van de tijdens de controles ter plaatse gedane vaststellingen de boekhouding van eiseres in hoger beroep onvoldoende garanties van controleerbaarheid biedt en dat de administratie terecht de boekhouding als niet-bewijskrachtig heeft beschouwd.

De door eiseres in hoger beroep in conclusie ingeroepen argumenten en voorgebrachte stukken doen hieraan geen afbreuk.

4.2.3. Eiseres in hoger beroep houdt voor dat de administratie de belastbare grondslag op willekeurige wijze heeft vastgesteld door zonder meer de facturen toe te voegen aan de omzet.

Gelet op de oncontroleerbaarheid van de boekhouding heeft de administratie zich gesteund op gekende en vaststaande gegevens, met name de door eiseres in hoger beroep tijdens de voorgaande jaren gevolgde werkwijze, de contante en de gefactureerde omzet. In tegenstelling tot de voorgaande jaren, werden de omzetfacturen niet toegevoegd aan de contante omzet.

Uit het administratief dossier blijkt dat eiseres in hoger beroep tijdens de controles ter plaatse op geen enkele wijze enige relatie kon aantonen tussen de opgestelde facturen en om het even welke inschrijving in het dagboek van ontvangsten, dat zij op geen enkele manier kon aantonen dat de op de facturen vermelde verkopen eveneens opgenomen waren in de dagontvangsten; noch de kassabons noch andere stukken met betrekking tot deze verkopen konden worden voorgelegd.

Eiseres in hoger beroep stelt ten onrechte dat de “facturen worden toegevoegd aan de omzet". In haar aangifte in de vennootschapsbelasting heeft eiseres in hoger beroep het bedrag van de dagontvangsten verminderd met het bedrag van de door haar uitgereikte facturen. Zij heeft in deze aangifte slechts een gedeelte van de bedragen opgenomen die in de boekhouding als inkomsten voorkwamen. Zij heeft dit enkel gedaan voor de periode 2002-2004; voordien deed zij dit niet en zij heeft nooit een zinnige uitleg gegeven voor deze gewijzigde werkwijze.

De eerste rechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat eiseres in hoger beroep niet aantoont dat de aanslag willekeurig werd gevestigd.

Het hof stelt vast dat eiseres in hoger beroep ook niet voldoet aan de op haar rustende bewijslast en niet aan de hand van bewijskrachtige gegevens het juiste bedrag van haar belastbare inkomsten en van alle andere te haren name in aanmerking komende gegevens bewijst.

4.2.4. De eerste rechter heeft dan ook terecht de vordering van eiseres in hoger beroep als ongegrond afgewezen.

4.3. Met betrekking tot de BTW

4.3.1. In de tweede helft van 2004 werd bij eiseres in hoger beroep een controle aangekondigd inzake BTW en directe belastingen over de inkomsten van 2001 en 2002. Op grond van de tijdens de eerste plaatsbezoeken gedane vaststellingen werd de controle inzake BTW uitgebreid tot 2003. In de tweede helft van 2007 werd bij eiseres in hoger beroep een nieuwe controle aangekondigd inzake BTW en directe belastingen over 2004 en 2005.

Tijdens deze controles werd vastgesteld dat eiseres in hoger beroep de in haar ontvangsten opgenomen verkopen slechts gedeeltelijk opnam in de door haar ingediende periodieke BTW-aangiften voor de periode van het tweede kwartaal 2002 tot en met het derde kwartaal 2004.

Deze vaststellingen werden opgenomen in processen-verbaal waarin werd gesteld dat de door eiseres in hoger beroep aangegeven omzet niet overeenkwam met de werkelijk gerealiseerde omzet en dat eiseres in hoger beroep in haar BTW-aangiften te weinig verkopen had opgenomen.

Deze vaststellingen resulteerden dan in BTW-navordering van € … en € … (BTW en geldboete), te vermeerderen met de intresten.

4.3.2. Zoals de eerste rechter terecht heeft geoordeeld, hebben de materiële vaststellingen die de controleambtenaren hebben gedaan door hun opname in de processen-verbaal bewijskracht tot bewijs van het tegendeel (artikel 59, § 1 in fine W.BTW). Deze bijzondere bewijskracht van het proces-verbaal geldt enkel voor wat de controleambtenaren persoonlijk hebben kunnen vaststellen, terwijl de gevolgtrekkingen uit deze vaststellingen moeten bewezen worden door middel van de wettelijk toegestane bewijsmiddelen, onder meer door vermoedens.

Het hof sluit zich aan bij het standpunt van de eerste rechter dat de ambtenaren aan de hand van de gedane vaststellingen terecht hebben geoordeeld dat de boekhouding van eiseres in hoger beroep niet controleerbaar is en dat de administratie duidelijk heeft bewezen dat eiseres in hoger beroep slechts een gedeelte van de door haar gerealiseerde omzet heeft aangegeven.

4.3.3. De eerste rechter heeft dan ook terecht geoordeeld dat de vordering van eiseres in hoger beroep ook op dit punt ongegrond is en dat het geschil kan opgelost worden zonder dat een prejudiciële vraag dient gesteld te worden aan het Grondwettelijk Hof.

4.4. Het bestreden vonnis is op juiste en oordeelkundige gronden gesteund en dient bevestigd te worden.

Het hoger beroep is ongegrond en eiseres in hoger beroep dient veroordeeld te worden tot de kosten van het hoger beroep, zoals hierna begroot.

Dispositif

5. Beslissing

Het hof beslist bij arrest op tegenspraak,

De rechtspleging verliep in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van de taal in gerechtszaken.

Het hof verklaart het hoger beroep van A & E V. NV toelaatbaar doch ongegrond.

Het hof bevestigt het bestreden vonnis in zijn bestreden beschikkingen.

Het hof veroordeelt eiseres in hoger beroep tot de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van verweerder in hoger beroep bepaald op € … rechtsplegingsvergoeding.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van DERTIEN SEPTEMBER TWEEDUIZENDENELF,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

M. D., Raadsheer;

L. M., plaatsvervangend Raadsheer;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. L. M. M. D. D. W.