Poursuite, instance, droits et privilèges du Trésor, disposition pénaleTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte du jugement

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE BRUSSEL, 33^ste Kamer

AR 93/5921/A

Fiscaal geschil - verzet tegen dwangbevel

Eindvonnis in eerste aanleg en op tegenspraak

Inzake van :

De BVBA U., waarvan het faillissement gesloten werd wegens ontoereikend actief op 7 februari 1995 bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brussel, met maatschappelijke zetel te …, …, ingeschreven in het HR te Brussel onder het nummer …, vertegenwoordigd door de heer C. D. V., wonende te …, …, in hoedanigheid van zaakvoerder.

eiseres,

vertegenwoordigd door Mr. E. D. B. loco Mr. B. C., advocaat, treedt op voor en namens de CVBA D. & Co, met kantoor te …, … en de heren D. en F., zaakvoerders, in persoon.

tegen :

De BELGISCHE STAAT, Ministerie van Financiën, Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, in de persoon van de Heer Ontvanger van het vierde BTW-Ontvangkantoor te Brussel, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 1000 Brussel, Jozef Stevensstraat 7, (voorheen te 1040 Brussel, Handelsstraat 5-7).

verweerster,

vertegenwoordigd door Mr. A. D., advocaat, met kantoor houdende te …, ….

In deze zaak, in beraad genomen op 20 april 2001, spreekt de rechtbank volgend vonnis uit :

I. PROCEDURE

Gelet op de in regelmatige vorm voorgelegde stukken van de rechtspleging, inzonderheid :

- het exploot van dagvaarding houdende verzet tegen dwangbevel van gerechtsdeurwaarder R. D. V. te …, betekend op 15 april 1993, waardoor het geding aanhangig werd gemaakt;

- de besluiten, aanvullende en tweede aanvullende besluiten van verweerder, neergelegd respectievelijk ter zitting van 20 april 2001, en ter griffie op 27 september 2000 en op 5 januari 2001;

- de besluiten, synthesebesluiten en tweede aanvullende besluiten van eiseres, neergelegd ter griffie respectievelijk op 7 oktober 1994, op 13 augustus 1999 en op 18 oktober 2000;

- de beschikking "art. 750, § 2 Ger. W." van deze rechtbank van 23 november 2000.

Eiseres verklaart zich te beperken tot haar synthesebesluiten en tweede aanvullende besluiten

Gehoord de advocaten van partijen ter openbare zitting van 20 april 2001, waarna de bundels met de stavingsstukken van partijen neergelegd werden en de zaak in beraad genomen werd.

Toepassing is gemaakt van de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, zoals nadien gewijzigd.

II. FEITEN EN RETROACTEN

Op 19 juli 1991 werd door notaris J. te … de oprichtingsakte verleden van de BVBA A. M., die als statutair doel onder meer de groot- en kleinhandel, import en export van alle toestellen voor weergave en/of ontvangst van beeld en/of geluid had.

Op 13 maart 1992 werden de aandelen van deze vennootschap overgedragen aan de heer D. V., die op dezelfde dag een buitengewone algemene vergadering hield voor notaris J., waarbij de benaming van de vennootschap werd gewijzigd in BVBA U. en waarbij de maatschappelijke zetel van deze vennootschap werd verplaatst naar …. Bovendien werd het statutair doel van de vennootschap uitgebreid, waardoor het eveneens de aan- en verkoop en de import en export van audio-apparatuur en producten omvatte. In de notariële akte werd als BTW-nummer van de vennootschap het nummer … opgenomen.

Op 29 juli 1992 voerde de BVBA U. 247 camcorders in vanuit Nederland, waarbij deze invoer gebeurde met toepassing van het stelsel van verlegging van de heffing. Deze goederen werden door de leverancier I.C.E.C. uit … in Nederland geleverd in Brussel, waar deze goederen onmiddellijk werden doorverkocht aan de BVBA A. met zetel te …..

Op 31 juli 1992 voerde de BVBA U. 209 videocamera's in. Bij aangifte tot verbruik door de leverancier I.C.E.C. in het douanekantoor … werden deze goederen evenwel in retentie gehouden, en werd de toepassing van de verlegging van de heffing geweigerd, omdat het opgegeven BTW-nummer … onbestaande was. Er werd gesteld dat de vennootschap onder haar vroegere benaming nooit een aangifte van aanvang van werkzaamheid had ingediend, waardoor haar nooit een BTW-nummer werd toegekend Het gebruikte nummer was het nationaal nummer dat haar door het Rijksregister werd toegekend.

Op 6 augustus 1992 diende de BVBA U. een aangifte van aanvang van werkzaamheid in, maar haar werd nooit een BTW-nummer toegekend.

Op 20 oktober 1992 diende de BVBA U. een eerste kwartaalaangifte in.

0µ 18 november 1992 stelde de heer V., verificateur van de BTW-administratie, ter beschikking gesteld van de BBI te Brussel, een proces-verbaal op, ingevolge hetwelk de BVBA U. 3.111.580 F. BTW bij invoer en 3.132.168 F. BTW op omzet, vermeerderd met interesten, verschuldigd was, 12A.487.496 F. als administratieve boete wegens het niet voldoen van de belasting (art. 70, § 1 W.B.TW) en 20.000 F. boete wegens het niet indienen van een periodieke aangifte in juli en augustus 1992 (art. 70, § 4 W.BTW).

Daarop vorderde de BVBA U. de vrijgave van de in retentie genomen goederen.

Op 13 januari 1993 vaardigde de Belgische Staat een dwangbevel uit, waarin de voormelde bedragen werden ingevorderd. Krachtens dit dwangbevel werd door de Belgische Staat uitvoerend beslag gelegd op de goederen die door de douane in retentie werden genomen.

Op 15 april 1993 tekende de BVBA U. verzet aan tegen voormeld dwangbevel.

Op 28 december 1993 werd de BVBA U. ambtshalve failliet verklaard door de rechtbank van koophandel te Brussel, en op 7 februari 1995 werd het faillissement afgesloten wegens ontoereikend actief.

III. IN RECHTE

a) Standpunten van partijen

Eiseres vraagt haar vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren.

Dienvolgens :

- in hoofdorde - het dwangbevel, reg. nr. …, RCIV nr. …, uitgevaardigd op 13 januari 1993 door de heer D. W., waarnemend ontvanger van het vierde BTW-Ontvangkantoor te Brussel, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 8 februari 1993 door de heer C., aangewezen door de gewestelijke directeur van de BTW Brussel II, van nul en generlei, waarde te verklaren.

Haar te ontslaan van alle in dit dwangbevel gevorderde sommen.

De terugbetaling te bevelen van alle sommen die ten onrechte werden betaald of ingehouden en werden toegerekend op de sommen vermeld in het dwangbevel, vermeerderd met de moratoire interesten overeenkomstig art. 91 W.BTW.

- In ondergeschikte orde - haar de aftrek toe te staan van de bedragen a rato van 3.111.580 F. die zij verschuldigd zou zijn ingevolge de invoerverrichtingen.

Haar verder het recht op teruggaaf toe te kennen van de BTW, ten belope van 1.673.997 F. op de omzet.

Tevens de opgelegde boete van 200 % te verminderen overeenkomstig art. 1, lid 2 van het KB nr. 41.

Ten slotte vraagt zij het uit te spreken vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, spijts welk rechtsmiddel ook, zonder borgstelling en met uitsluiting van kantonnement.

Verweerder vraagt :

- in hoofdorde - de vordering van eiseres onontvankelijk te verklaren;

- in ondergeschikte orde - voor recht te zeggen dat eiseres afstand heeft gedaan van de vordering;

- in nog meer ondergeschikte orde - de vordering ontvankelijk, maar ongegrond te verklaren. De vraag tot de toepassing van het KB nr. 41 af te wijzen.

b) Beoordeling

1) Wat betreft de ontvankelijkheid van de vordering van eiseres

Verweerder doet opmerken dat eiseres op 28 december 1993 failliet werd verklaard, en dat haar faillissement werd afgesloten wegens ontoereikend actief op 7 februari 1995.

Naar zijn oordeel is de vennootschap van rechtswege ontbonden door de afsluiting van het faillissement. Verweerder verwijst naar art. 1865, 2° B.W., dat bepaalt "dat de vennootschap eindigt door het tenietgaan van de zaak, of door het voltrekken van de handeling".

Naar zijn oordeel wordt de verdwijning van alle activa, of m.a.w. het verlies van het volledige vennootschapsvermogen, gelijkgesteld met de onmogelijkheid tot realisatie van het vennootschapsdoel.

In casu is het vennootschapsvermogen inderdaad verdwenen, aangezien alle activa van de vennootschap werden verzilverd door tussenkomst van de curator. In dat verband is het zo dat de in retentie genomen goederen als enige activa in het faillissement werden verkocht en dat verweerder de enige schuldeiser was. De curator heeft in totaal een bedrag van 2.776.162 F. overgemaakt aan verweerder.

De rechtbank stelt vast dat de stelling van verweerder terug te vinden is in bepaalde arresten van de Hoven van Beroep (zie met name : Brussel, 13 mei 1957, J.T., 1957, 418; Brussel, 9 oktober 1985, R.P.S., 1987, 213; R.W., 1986-87, 1828; Brussel, 16 december 1992, T.R.V., 1993, 15; Luik, 28 mei 1997, F.J.F., 1997, n° 97/230, p. 501). Ook een deel van de (overwegend oudere) rechtsleer kleeft deze stelling aan (zie COIPEL, M., Dispositions communes à toutes les formes de sociétés commerciales, in Rép. Not., T. XII, L. II, V°, nr. 482, p. 290; DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, T. V, Brussel, Bruylant, 1975, nr. 100, p. 109; VAN RYN, J., Principes de droit comrnercial, T. I, Brussel, Bruylant, 1954, nr. 343, p. 240; VAN RYN, J. en VAN OMMESLAGHE, P., "Examen de jurisprudence (1957 à 1960)- Les sociétés commerciales", R.C.J.B., 1962, nr. 54, p. 413).

Meer moderne auteurs verwijzen naar het Juridisch voorlopig karakter van de afsluiting van het faillissement. Onder het voor de nieuwe Faillissementswet van 8 augustus 1997 geldende stelsel, dat in casu toepassing vindt, was het inderdaad zo dat de afsluiting van het faillissement wegens ontoereikend actief inderdaad slechts een voorlopige karakter had, en dat deze afsluiting op zich niet impliceerde dat de vennootschap van rechtswege ontbonden was en verdween als rechtssubject. Dit had tot gevolg dat de vennootschap in kwestie na de afsluiting van het faillissement dan ook haar volledige bevoegdheid herwon en dat de voormalige zaakvoerder van de vennootschap in kwestie opnieuw kon optreden.

Op zichzelf kan het verlies van het vennootschapsvermogen volgens deze auteurs niet zonder meer met de onmogelijkheid om het vennootschapsdoel te bereiken worden gelijkgesteld (zie : GEENS, K. en LACHA H., "Kroniek Vennootschapsrecht 1991", T.R.V., 1992, nr. 58, p. 52; RONSE, J, Algemeen Deel, Leuven Acco, 1975, 505; TILLEMAN, B., "Het beperkte toepassingsgebied van artikel 1865, 2° B.W..", noot onder Brussel, 16 december 1992, T.R.V., 1993, nr. 10, p. 20). Eenzelfde zienswijze is terug te vinden in het arrest van het Hof van Cassatie van 21 september 1989 (Pas., 1990, I, 81; R.C.J.B., 1993, 5; R.P.S., 1991, 130, R.W., 1989-90, 88; T.B.H., 1989, 940; zie ook : Brussel, 7 januari 1959, Pas, 1959, II, 208, R.P.S., 1963, 204).

Het verlies van het vennootschapsvermogen kan enkel leiden tot een ontbinding op grond van art. 1865, 2° B.W. indien daardoor terzelfdertijd het maatschappelijk voorwerp is verdwenen (zie : FORIERS, P.A., "Observarions sur la caducitè des contrats par suite de la disparition de leur objet ou de leur cause", noot onder Cass., 28 november 1980, R.C.J.B., 1987, 112; FORIERS, P.A., "Les situations de blocage dans les sociétés anonymes", T.B.H, 1992, nr. 55, p. 490; GEINGER, H. VAN BUGGENHOUT, Ch. en VAN HEUVERSWYN, Ch., "Overzicht van rechtspraak - Het faillissement en het gerechtelijk akkoord (1990-1995)", T.P.R., 1996, nr. 253, p.1131; TILLEMAN, B., op. cit., nr. 10, p. 20).

Dit zal nier noodzakelijk het geval zijn wanneer het eigen vermogen verloren is gegaan, aangezien de vennoten vreemd vermogen kunnen aantrekken of nieuwe inbrengen kunnen doen (zie : COIPEL, M., "Reflexions sur la dissolution d'une société pour extinction de la chose er sur Ie pouvoir de décider le dèpôt d'une requête en concordat par abandon d'actif', noot onder Cass., 21 september 1989, R.C.J.B., 1993, 26).

Derhalve is het zonder belang dat het enige actief van de vennootschap in casu bestond uit de in retentie genomen goederen, die volledig door de curator werden verkocht.

De rechtbank sluit zich aan bij deze laatste zienswijze en meent derhalve dat de verdwijning van alle activa, of m.a.w. het verlies van het volledige vennootschapsvermogen, niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met de onmogelijkheid tot realisatie van het vennootschapsdoel in de in zin van art. 1365, 2° B.W.

Bijgevolg dient de vordering van eiseres ontvankelijk te worden verklaard.

2) Wat betreft de beweerde afstand door eiseres van haar vordering

In ondergeschikte orde roept verweerder in dat eiseres (stilzwijgend, doch zeker) afstand heeft gedaan van haar vordering en dit gelet op de volgende elementen :

- de curator, als destijdse wettelijke vertegenwoordiger van de vennootschap, heeft in de eerste plaats gemeld het geding niet te hervatten;

- de curator heeft de schuldvordering van verweerder aanvaard en heeft een bedrag van 2.776.162 F. uitbetaald;

- zaakvoerder heeft zich niet verzet tegen de afsluiting van het faillissement wegens ontoereikend actief en is derhalve akkoord met het bestuur van de curator.

Terecht werpt eiseres evenwel op dat verweerder hiermee voorbij gaat aan de vormvereisten, die ter zake aan de curator werden opgelegd door (oud) art. 492 Faill. W.

Overeenkomstig deze bepaling "kunnen de curatoren, met machtiging van de rechter­commissaris en de gefailleerde behoorlijk opgeroepen, dadingen aangaan in alle geschillen waarbij de massa betrokken is, ook in die welke onroerende vorderingen en rechten betreffen. Wanneer de dading op onroerende goederen slaat of op een voorwerp waarvan de waarde onbepaald is of hoger dan tienduizend frank, wordt zij eerst bindend nadat ze op verslag van de rechter-commissaris bekrachtigd is.

De gefailleerde wordt voor de bekrachtiging opgeroepen; hij kan er zich in alle gevallen tegen verzetten. Zijn verzet volstaat om de dading te verhinderen indien zij slaat op onroerende goederen. (…)".

De in voormeld (oud) art. 492 Faill. W. opgenomen vormvereisten golden eveneens voor de afstand van rechtsvordering en voor het afzien van een geding (zie : Cass., 15 september 1994, Arr. Cass., 1994, 745; Pas., 1994, I, 727, R.W., 1994-95, 1092, T.B.H, 1995, 568).

Bij niet naleving van voormeld (oud) art. 492 Faill. W., diende men ertoe te besluiten dat de curator niet bevoegd was om afstand te doen van de rechtsvordering (zie : Cass., 15 september 1994, voormeld).

In casu werden de door art. 492 Faill. W. voorgeschreven vormvereisten niet nageleefd, zodat de afstand van rechtsvordering door de curator niet rechtsgeldig is geschied.

Derhalve kan verweerder zich in casu niet beroepen op een afstand van schuldvordering, door de curator.

3. Ten gronde

Eiseres stelt dat de BTW, die verweerder navordert, geheel onverschuldigd is, en dat het dwangbevel dan ook dient te worden vernietigd.

Zij bouwt haar verweer als volgt op :

- vooreerst toont zij aan dat zij onder haar vroegere benaming BVBA A. M. over een geldig BTW-nummer beschikte, of althans daarop rechtmatig kon vertrouwen;

- verweerder houdt in het bestreden dwangbevel voor dat zij niet gerechtigd was kwartaalaangiften in te dienen, terwijl aan alle voorwaarden daartoe was voldaan;

- zij voerde goederen in vanuit Nederland met toepassing van het systeem van verlegging van de heffing, aangezien aan alle voorwaarden daartoe is voldaan; indien dit niet het geval zou zijn, is dezelfde BTW aftrekbaar, zodat zij niet gehouden is de BTW-schuld bij invoer ten belope van 3.111.580 F. te voldoen;

- de overige BTW ten belope van 3.132.168 F. op haar omzet is reeds verschuldigd ingevolge de BTW-aangifte; minstens dient ze te worden gecompenseerd, daar de factuur van 31 juli 1992 niet werd gevolgd door een levering;

- de BTW-boete van 200 % is onverschuldigd, want strijdig met art. 6 E.V.R.M., art. 14 BUPO-Verdrag, art. 70, § 1 W.BTW en art. 1, lid 2 KB nr. 41, de artikelen 10 en 11 G. W., en wegens schending van het evenredigheidsbeginsel.

a) Eiseres beschikte onder haar vroegere benaming BVBA A. M. over een geldig BTW­nummer, of kon althans daarop rechtmatig vertrouwen

Eiseres stelt dat bij de overname van de aandelen van de BVBA A. M., haar vroegere benaming, het BTW-nummer van de vennootschap werd opgenomen in de notariële akte houdende de statutenwijziging van de vennootschap en de wijziging van benaming en verplaatsing van de maatschappelijke zetel. Dit BTW-nummer werd eveneens opgenomen in de publicatie van de statutenwijziging in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad van 3 april 1992. Het vermelde BTW-nummer had evenwel nooit bestaan, en eiseres was volgens de BTW­administratie op het ogenblik van de invoer van de goederen in België en de daaropvolgende levering aan de BVBA A. niet als BTW-plichtige geregistreerd. Eiseres stelt dat haar zaakvoerder, de heer D. V., daarvan geenszins op de hoogte was, maar geheel te goeder trouw was.

Onmiddellijk na de retentie van de ingevoerde goederen diende eiseres een aangifte van aanvang van werkzaamheid in.

Eiseres meent dat zij er tot 31 juli 1992 geheel rechtmatig op mocht vertrouwen dar zij, op het ogenblik van de overname van het aandelenpakket, over een geldig BTW-nummer beschikte, aangezien het nummer in kwestie in de authentieke akte van statutenwijziging werd vermeld.

Deze authentieke akte heeft, naar haar oordeel, een bijzondere bewijskracht, die zich uitstrekt tot de bepalingen die de openbare ambtenaar kon of moest nazien. Nu de instrumenterende notaris in casu kon nagaan of het in zijn akte opgenomen BTW-nummer wel geldig was, is de loutere vermelding van dit nummer gedekt door authenticiteit, en kan de bewijskracht van de vermelding enkel worden bestreden door de procedure van inschrijving wegens valsheid. Zolang de vermelding niet vals werd bevonden, behoudt zij derhalve, naar haar oordeel, haar bewijskracht

Aangezien m casu geen procedure van inschrijving wegens valsheid werd ingeleid, kon zij er, naar eigen zeggen, rechtmatig op vertrouwen dat het BTW-nummer rechtsgeldig was.

Eiseres leidt daaruit af dat de invoer van de goederen en de daaropvolgende levering door haar zonder BTW-nummer haar niet ten kwade kunnen worden geduid, en in geen geval kunnen worden aangehaald om haar kwade trouw te bewijzen

Bovendien vervalt, naar haar oordeel, iedere grondslag van BTW-heffing, indien wordt vastgesteld dat de BVBA A. M. op het ogenblik van de overname van het aandelenpakket over een geldig BTW-nummer beschikte. Elke invoer door haar dient dan als regelmatig te worden aangemerkt, waardoor iedere verdere argumentatie van verweerder vervalt.

Verweerder steunt immers zijn argumentatie in hoofdorde op de veronderstelling dat zij, op het ogenblik van de invoer van de goederen niet over een geldig BTW-nummer beschikte. Aangezien verweerder, naar het oordeel van eiseres, het bewijs daarvan niet levert, verliest het proces-verbaal iedere rechtsgrond, zodat het bestreden dwangbevel in die mate dan ook dient te worden vernietigd.

Verweerder betwist dat eiseres onder haar vroegere benaming over een geldig BTW-nummer beschikte en geheel te goeder trouw was.

Terecht merkt verweerder op dat eiseres heeft nagelaten binnen de 15 dagen aangifte te doen bij het BTW-controlekantoor waaronder zij ressorteert van de doorgevoerde naams- en adreswijziging, zoals bepaald in art. 50, § 1, 1° W.BTW en in art. 2 van het KB nr. 10 van 12 maart 1970. Indien eiseres had voldaan aan deze fiscale verplichting, zou zij geweten hebben dat haar registratie als BTW-plichtige niet in orde was.

Verder wijst verweerder naar het onderzoek, dat de heer L. R., verificateur bij de administratie van de douane, en ter beschikking gesteld van de 8^ste BBI-inspectie te Brussel, op 5 augustus 1992 heeft uitgevoerd in verband met de maatschappelijke zetel van eiseres en waaruit bleek dat in het appartementsgebouw, waar de maatschappelijke zetel van eiseres was gevestigd, geen enkele aanduiding betreffende eiseres te vinden was (geen brievenbus, geen bel met opschrift of naamaanduiding van eiseres).

Zoals eiseres terecht opmerkte, heeft zij een aangifte van aanvang van werkzaamheid ingediend, nadat de goederen op 31 juli 1992 retentie werden genomen.

Maar verweerder merkt in dat verband op dat bij nazicht van deze aangifte is gebleken dat bepaalde gegevens ontbraken en dat de aangifte niet ondertekend was. Op dezelfde dag heeft verweerder een aangetekend schrijven gericht aan eiseres, teneinde de bijkomende inlichtingen te verkrijgen. Dit aangetekend schrijven werd evenwel niet afgehaald. Nadien heeft verweerder dezelfde brief per gewoon schrijven verstuurd, maar deze kwam terug met de vermelding "woont niet op aangeduid adres". Evenmin kon verweerder eiseres bereiken op het in de aangifte opgegeven telefoonnummer. Een brief van 14 augustus 1992, verzonden bij gewone en aangetekende zending, waarbij voormelde heer R. een controle bij eiseres aankondigde op 4 september 1992, kwam terug op 27 augustus 1992 met de melding "Terug aan afzender, onbekend”.

Terecht leidt verweerder daaruit af dat de maatschappelijke zetel van eiseres fictief was. Derhalve is zij nooit als BTW-plichtige geregistreerd kunnen worden.

Wat de vermelding van een BTW-nummer in de authentieke akte houdende de statutenwijziging betreft, merkt verweerder nog volkomen terecht op dat deze vermelding eiseres geenszins ontslaat van het vervullen van haar fiscale verplichtingen. Deze golden zelfs indien zij effectief en rechtsgeldig als BTW-plichtige geregistreerd zou zijn geweest.

b) Eiseres was gerechtigd kwartaalaangiften in te dienen

Naar het oordeel van eiseres is de geldboete van 20.000 F wegens het niet indienen van BTW­maandaangiften voor de maanden juli en augustus 1992 geheel onverschuldigd.

Eiseres verwijst in dat verband naar art. 50, § 1, 3° W.BTW volgens hetwelk iedere belastingplichtige gehouden is iedere maand aangifte te doen van de belastbare handelingen die tijdens de vorige maand werden verricht. Evenwel is het de belastingplichtige, wiens jaaromzet lager ligt dan 20 miljoen F., overeenkomstig art. 50, § 2, lid 1 W.BTW en art. 16, lid 2 van het KB nr. 1, toegestaan ieder kwartaalaangifte te doen van zijn belastbare handelingen. Naar het oordeel van eiseres gaat verweerder er ten onrechte van uit dat zij in ieder geval een jaaromzet van meer dan 20 miljoen F. zou realiseren en dat zij er dan ook toe gehouden was maandaangiften in te dienen, waarin zij in gebreke is gebleven.

Er heeft immers slechts één levering aan de BVBA A. plaatsgevonden, nu de andere door haar ingevoerde goederen door het douanekantoor te … in retentie werden genomen. Derhalve bedroeg haar gerealiseerde omzet slechts 7.477.800 F. Na de omstreden invoeren voerde zij geen goederen meer in, noch verrichtte zij andere belastbare handelingen.

Nu verweerder niet aantoont dat haar omzet meer dan 20 miljoen F. per jaar zou bedragen, en dat zij derhalve ertoe gehouden was maandaangiften in te dienen, is de haar opgelegde boete van 20.000 F., naar haar oordeel, dan ook onterecht.

Terecht merkt verweerder evenwel op dat eiseres op het vijfde BTW-kantoor nooit enige BTW-aangifte heeft ingediend, noch maandaangiften, noch kwartaalaangiften. De door eiseres beweerdelijk ingediende BTW-aangifte van het derde kwartaal vormt evenwel geen bewijs van indiening van aangifte, zoals verweerder terecht voorhoudt. Overigens werd het saldo van deze aangifte, nl. een aan de Staat verschuldigd BTW-bedrag van 1.458.171 F., nooit betaald, en werd de rubriek van deze aangifte, die handelt over de wijze van betaling, niet ingevuld.

Verder stelt verweerder, naar het oordeel van de rechtbank terecht, dat eiseres gehouden was tot het indienen van maandaangiften. Hij verwijst daarvoor naar de volgende gegevens :

- de eigen brief van eiseres aan de firma G. van 22 juli 1992, waarin … uit hoofde van zijn hoedanigheid van sales manager bij eiseres verklaarde : "Er zal in de toekomst met regelmaat geleverd gaan worden. Gemiddeld genomen zal het om 20 tot 30 paletten wekelijks gaan"; ten onrechte tracht eiseres voor te houden dat deze brief dient te worden geweerd;

- het feit dat de waarde van de op 29 juli 1992 en 31 juli 1992 ingevoerde goederen 15.956.819 F bedroeg;

- in de aangifte van de aanvang van werkzaamheid, uitgaande van eiseres zelf, verklaart deze laatste dat het vermoedelijke jaarlijkse omzetcijfer meer dan 20 miljoen F. zou bedragen.

De rechtbank komt dan ook tot het besluit dat de boete wegens niet indiening van de BTW­maandaangiften voor de maanden juli en augustus 1992 wel degelijk verschuldigd was.

c) Eiseres kon rechtsgeldig goederen invoeren met toepassing van het systeem van verlegging van de heffing, en zelfs indien de verlegging van de heffing niet correct werd toegepast is dezelfde BTW aftrekbaar

Eiseres verwijst naar art. 7 van het KB nr. 7 van 27 december 1997 met betrekking tot de invoer van goederen voor de toepassing van de BTW, volgens hetwelk de BTW op invoer (vanuit Nederland naar België) wordt voldaan bij wijze van verlegging naar het binnenland, hetgeen impliceert dat de BTW niet bij afgifte tot verbruik moet worden voldaan door de leverancier, maar dat de belastingplichtige, bestemmeling van de ingevoerde goederen, de verschuldigde BTW dient op te nemen in zijn periodieke aangifte en bovendien de verschuldigde BTW, overeenkomstig art. 45, § 1 W.BTW, gelijktijdig in aftrek mag brengen in dezelfde aangifte. Volgens eiseres zijn de voorwaarden voor toepassing van het stelsel van verlegging van de heffing in casu voldaan. Toch is het naar haar oordeel volkomen irrelevant op welke wijze de BTW werd voldaan, met of zonder verlegging van de heffing. Omdat zij een belastingplichtige is, die goederen invoert die bestemd zijn voor het verrichten van belastbare handelingen, kan zij ten allen tijde de BTW, die zij ingevolge de invoer van goederen verschuldigd is in casu ten belope van 3.111.580 F, in aftrek brengen in haar periodieke aangifte, overeenkomstig art. 45, § 1 W.BTW.

Ook in deze laatste hypothese is zij, naar eigen zeggen, derhalve geen BTW meer verschuldigd ingevolge de invoerverrichting.

Verweerder stelt dat eiseres ten onrechte voorhoudt dat de verlegging van heffing correct werd toegepast. Op het ogenblik van de invoeren op 29 en 31 juli 1992 voldeed eiseres niet aan de voorwaarden gesteld in art. 7 van het KB nr. 7 van 27 december 1977 om de verleggingsregeling toe te passen. Overeenkomstig art. 2bis van het KB nr. 7 van 27 december 1997 had de aangifte van invoer schriftelijk moeten gebeuren en diende de BTW bij toepassing van art. 4, § 1 van voormeld KB nr. 7 te worden voldaan op het tijdstip van de aangifte. In casu heeft eiseres noch een schriftelijke aangifte bij de invoer, noch enige betaling van de BTW gedaan (noch aan de grens, noch via een periodieke aangifte). Derhalve kan er geen sprake zijn van enige compensatie. Bovendien is het zo dat, om zijn recht op aftrek te kunnen uitoefenen, de belastingplichtige in het bezit moet zijn van een invoerdocument dat hem als geadresseerde aanwijst en dat de betaling van die belasting vaststelt (art. 3, 3° van het KB nr. 3 van 10 december 1969). Aangezien dat tot op heden niet het geval is, kan eiseres geen recht op aftrek genieten.

De rechtbank treedt verweerder op dit punt bij, en meent derhalve dat eiseres verplicht was de BTW ingevolge invoer ten belope van 3.111.580 F. te voldoen.

d) De overige BTW ten belope van 3.132.168 F. op haar omzet is reeds verschuldigd ingevolge de BTW-aangifte; minstens dient ze te worden gecompenseerd, daar de factuur van 31 juli 1992 niet werd gevolgd door een levering

Eiseres stelt dat zij op 20 oktober 1992 haar BTW-aangîfte voor het derde kwartaal van 1992 indiende. Ingevolge deze aangifte was zij 1.458.171 F, verschuldigd aan verweerder, zijnde de BTW aangerekend in de ffactuur van 27 juli 1992. In het bestreden dwangbevel vordert verweerder, naar haar oordeel, een tweede maal de betaling van de BTW op de factuur van 27 juli 1992. Door zulks te vorderen, schendt verweerder derhalve volgens haar het algemeen rechtsbeginsel volgens hetwelk eenzelfde basis grondslag in hoofde van dezelfde persoon slechts eenmaal mag worden belast.

Van de verkoop van de videocamera's op 31 juli 1992, de tweede levering van eiseres aan de BVBA A., schreef eiseres een factuur uit, waarin de verschuldigde BTW op de levering werd aangerekend. Deze factuur bevatte de vermelding "voldaan per kas 31/7/92".

De BTW over deze factuur, ten belope van 1.673.997 F., wordt in het dwangbevel en het proces-verbaal van 18 november eveneens nagevorderd. In dat verband doet eiseres opmerken dat de goederen nooit aan de BVBA A. werden geleverd, aangezien het douanekantoor te … ze in retentie had genomen en de BVBA A. deze goederen ook nooit heeft betaald. De vermelding "voldaan per kas" werd door de heer D. V. aangebracht op de factuur voor de goederen die in retentie werden gehouden, in de veronderstelling dat alles normaal zou verlopen zoals bij de eerste zending.

Overeenkomstig de artikelen 17, 22 en 54 W.BTW is ieder die in een factuur BTW aanrekent, gehouden deze te voldoen, zelfs indien hij geen goed heeft geleverd. Maar art. 77, § 1, 5° W.BTW bepaalt de mogelijkheid, indien geen levering plaatsvindt, om de overeenkomst te ontbinden, in welk geval de leverancier het gefactureerde bedrag moet terugbetalen aan zijn medecontractant.

Toegepast op onderhavig geval stelt eiseres dat de levering nooit werd betaald aan haar, dat de verschuldigde BTW evenmin werd doorgestort aan de Staat, en dat verweerder evenwel de gefactureerde BTW van haar vordert. In de veronderstelling dat zij deze BTW moet betalen, stelt zij op grond van art. 77, § 1, 5° W.BTW recht te hebben op teruggaaf van de betaalde BTW, nu de overeenkomst tussen haar en de BVBA A. in onderlinge overeenstemming werd ontbonden en er, overeenkomstig art. 79, lid 1 W.BTW, een creditnota werd uitgeschreven.

Derhalve vraagt eiseres de wettelijke schuldvergelijking uit te spreken tussen haar BTW-schuld en de schuld van verweerder ingevolge het recht op teruggaaf.

Verweerder herhaalt in dit verband dat eiseres noch een BTW-aangifte heeft ingediend, noch enige betaling heeft gedaan. Derhalve beweert zij naar zijn oordeel ten onrechte dat hij tweemaal de BTW, die werd aangerekend op de factuur van 27 juli 19921 zou hebben gevorderd. Nu eiseres het tegendeel niet bewijst, bestaat er naar zijn oordeel geen rechtsgrond om het dwangbevel te vernietigen wegens schending van het 'non bis in idem'-beginsel.

Verder stelt verweerder dat eiseres haar recht op teruggaaf op basis van art. 77, § 1, 5° W.BTW wil uitoefenen van de betaalde BTW. Aangezien eiseres evenwel geen BTW heeft betaald, kan zij, naar zijn oordeel, geen rechthebbende op de teruggaaf zijn.

Overeenkomstig art 1 van het KB nr. 4 van 29 december 1969 wordt de teruggaaf, ingesteld bij art. 17, §§ 1 en 1bis W.BTW, verleend naar gelang het geval aan degene die de belasting aan de Staat heeft voldaan of aan degene die in het bezit is van een invoerdocument dat hem als geadresseerde aanwijst en dat de betaling van de belasting vaststelt. Hij die gehouden is een periodieke aangifte in te dienen, wordt geacht de belasting aan de Staat te hebben voldaan wanneer hij ze heeft opgenomen in het bedrag van de verschuldigde belasting ingeschreven in de aangifte en hij de belasting heeft voldaan waarvan die aangifte de opeisbaarheid vaststelt.

De rechtbank treedt verweerder ook op dit punt bij, en meent derhalve dat eiseres verplicht was de BTW op haar omzet ten belope van 3.132. 168 F. te voldoen. Verder is zij van oordeel dat schuldvergelijking in casu is uitgesloten, omdat eiseres geen vordering tegen verweerder bezit.

e) De BTW-boete van 200 % is onverschuldigd, want strijdig met art. 6 EVRM; art. 14 BUPO-Verdrag, art. 7, § 1 W.BTW en art. 1, lid 2 KB nr. 41, art. 10 en 11 G.W. en wegens schending van het evenredigheidsbeginsel

Eiseres vraagt de rechtbank de opgelegde boete van 200 % (nl. ten belope van 12.487.496 F) te verminderen overeenkomstig art. 1, lid 2 van het KB nr. 41 van 30 januari 1987.

Verweerder merkt op dat de schaal van voormeld KB nr. 41 niet van toepassing is op inbreuken die werden begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of ontduiking mogelijk te maken.

Wat de kwestieuze boete betreft, is de rechtbank van oordeel dat deze de aard heeft van een straf in de zin van art. 6 EVRM. Deze boete heeft immers een algemene draagwijdte, en is zowel repressief als preventief van aard. Bovendien staat zij buiten verhouding tot de schade die de Schatkist heeft geleden.

Deze kwalificatie van de opgelegde boete als straf brengt met zich mee dat de belastingplichtige zich kan beroepen op art. 6 EVRM en art 14 van het BUP0-verdrag, die de behoorlijke rechtsbedeling in strafzaken garanderen.

Derhalve is de rechtbank van oordeel dat zij, zoals eiseres terecht voorhoudt, bevoegd is om het bedrag van de boete te beoordelen, en deze, zo nodig te verminderen of op te heffen (zie o.m. Arbitragehof, 24 februari 1999, BS, 30 april 1999, 15.063; F.J.F., 1999, 189, J.L.M.B, 1999, 532; J.T., 1999, 445. T.F.R., 1999, 395; Antwerpen, 4 mei 1998, Fisc. Koerier, 1998, 330)

Bij deze beoordeling dient de rechtbank in casu, volgens eiseres, na te gaan of er al dan niet sprake is van enig frauduleus opzet in haren hoofde, vertrekkende van de volgende waarborgen van voormelde bepalingen van het E.V.R.M. en het BUPO-verdrag :

- eerste waarborg : de daadwerkelijke rechterlijke toetsing van de opportuniteit;

- tweede waarborg : het vermoeden van onschuld;

- derde waarborg : de motiveringsplicht.

Eiseres roept in dat er in haren hoofde een aantal verzachtende omstandigheden voorhanden zijn, nl. de afwezigheid van enige intentie om belastingen te ontduiken; het rechtmatig vertrouwen, dat zij onder haar vroegere benaming over een geldig BTW-nummer beschikte; haar goede trouw.

Naar haar oordeel wijzen de afwezigheid van een geldig BTW-nummer en zelfs het bestaan van een fictieve maatschappelijke zetel niet op kwade trouw.

Wat de motiveringsplicht betreft, stelt eiseres dat verweerder zich ertoe beperkte in het proces­verbaal van 18 november 1992 te verwijzen naar de toepasselijke bepalingen van het W.BTW, zonder te specifiëren waarom die bepalingen op haar van toepassing zouden zijn, en dat hij derhalve bedrieglijk opzet in haren hoofde vermoedde.

Hiervoor onder 3, a) kwam de rechtbank reeds tot het besluit dat de maatschappelijke zetel van eiseres fictief was en dat zij nooit als BTW-plichtige werd geregistreerd.

Eiseres is systematisch in gebreke gebleven de haar door het W.BTW opgelegde verplichtingen na te komen. Meer bepaald gaat het om :

- de afwezigheid van aangifte binnen de 15 dagen van de doorgevoerde naams- en adreswijziging;

- de onvolledige aangifte van aanvang van werkzaamheid, die bovendien niet werd ondertekend;

- het niet indienen van geldige maandaangiften, noch kwartaalaangiften;

- het ten onrechte toepassen van het stelsel van verlegging van de heffing.

Verder is er de verklaring, die de heer D. V., zaakvoerder van eiseres, op 12 oktober 1992 aflegde aan de heren L., hoofdcontroleur, en R., verificateur verbonden aan de Administratie van de BBI :

"U vraagt mij hoe ik mijn handel als zaakvoerder van de BVBA U. gefinancierd heb. Ik verklaar u terzake het volgende : er is tot nu toe geen enkele verrichting gebeurd via de bankrekening van de BVBA U. bij de F. in …. Voor elke aankoop krijg ik van een Nederlander waarvan ik u de naam niet wil noemen, de nodige fondsen ter beschikking. Nadat de goederen verkocht zijn, overhandig ik hem de verkoopprijs van de goederen. Ik krijg dan van hem een deel van de winst.

U vraagt mij waar de BTW ontvangen op de eerste verkoopfactuur gebleven is. Ik heb dat geld ook aan mijn financier gegeven. Normaal was het de bedoeling dat ik tegen het einde van het kwartaal die BTW aan mijn financier zou terugvragen om die aan de Belgische Staat te kunnen betalen.

Tenslotte meld ik u nog dat ik bereid ben om de BTW op de eerste twee door de BVBA U. aangekochte partijen goederen te betalen aan de Belgische Staat voordat de aan de grens opgehouden goederen worden teruggegeven".

Veelbetekend is ook de door verweerder geschetste goederen- en facturatiestroom, die voor de op 29 juli 1992 ingevoerde goederen (meer bepaald 242 Sony F455 camera's) werd gevolgd : deze werden op 29 juli door I.C.E.C. ingevoerd voor rekening van eiseres, op dezelfde dag door eiseres verkocht aan A., die ze op 1 augustus verkocht aan T. T. B.. Door de douane cel van de BBI Antwerpen werd vastgesteld dat eenzelfde hoeveelheid camera's Sony F455 op 29 juli werd doorverkocht door E. aan de BVBA D..

Verder werd vastgesteld dat de verkoopprijs per camera, exclusief BTW, de volgende was :

- verkoop I.C.E.C. aan U. : 30.400 F.

- verkoop U. aan A. : 30.900 F.

- verkoop A. aan T. T. B. : 31.100 F.

- verkoop door E. aan BVBA D. : 23.350 F.

Verder werd vastgesteld dat T. T. B. en E. op het ogenblik van de verkopen op hetzelfde adres gevestigd waren, nl. te …, …, en bovendien dezelfde zaakvoerder hadden, nl. de heer D., …, …, Nederland. Ook werd geconstateerd dat door T. T. B. voor het derde kwartaal 1992 een nihil-aangifte werd ingediend en dat door E. voor het derde kwartaal geen aangifte werd ingediend.

Het besluit van verweerder is dan ook dat, doordat de firma’s T. T. B. en E. niet aan hun fiscale verplichtingen voldeden, en de BTW niet aan de Schatkist werd afgedragen, de goederen beduidend onder de prijs werden door gefactureerd.

Eiseres stelt dat zij niet kan worden gesanctioneerd omdat de ondernemingen T. T. B. en E. hun fiscale verplichtingen niet naleefden, nu laatstgenoemde geen afnemer was van haar en zij met T. T. B. nooit rechtstreeks heeft gecontracteerd; Derhalve is de goederen- en facturatiestroom na haar tussenkomst en de verkoop van goederen tussen E. en de BVBA D., waarin zij niet tussenkwam, naar haar oordeel, zonder belang.

De rechtbank gaat hiermee niet akkoord, en is van oordeel dat verweerder ten genoege van recht heeft aangetoond dat eiseres was ingeschakeld in een systeem dat erop gericht was de BTW te ontduiken of de ontduiking daarvan mogelijk te maken.

Derhalve meent de rechtbank dat er wel degelijk sprake is van frauduleus opzet in hoofde van eiseres, en dat verweerder, bij het opleggen van de boete aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan.

Als laatste punt dient de rechtbank nog na te gaan of de opgelegde boete van 200 % wel voldoet aan het evenredigheidsbeginsel, dat zowel volgens het EVRM als volgens het Europees gemeenschapsrecht moet worden nageleefd.

In het licht van het cassatiearrest van 5 februari 1999 inzake Silvester' s Horeca Service (J.L.M.B., 1999, 541, R.W., 1998-99, 1352; R.W., 1999-2000, 640; T.F.R., 1999, 381), waarin het Hof van Cassatie het bestaan en de rechtskracht in het Belgische recht van dit beginsel heeft erkend, en de draagwijdte ervan heeft gepreciseerd, meent de rechtbank dat de opgelegde geldboete in casu, gelet op de ernst van de feiten en het door verweerder geleverde bewijs van de kwade trouw van eiseres, niet buitensporig en onevenredig is, zodat er geen aanleiding toe bestaat deze te verminderen.

Derhalve meent zij dat de vordering tot betaling van de BTW, zoals opgenomen in het proces­verbaal, gegrond dient te worden verklaard, alsook dat de administratieve boete van 200 % moet worden toegepast.

Dispositif

OM DEZE REDENEN,

DE RECHTBANK,

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken, zoals nadien gewijzigd.

Rechtsprekend in eerste aanleg, na tegenspraak,

Alle andersluidende en meer omvattende besluiten van de hand wijzende als niet ter zake en/of overbodig,

Verklaart de vordering van de BVBA U. ontvankelijk, doch wijst ze af als ongegrond.

Veroordeelt de BVBA U. tot de kosten van het geding, begroot ten aanzien van de Belgische Staat op 13.200 F. (rechtsplegingsvergoeding), en ten aanzien van haarzelf op 17.081 F.[= 3.881 F. (dagvaardingskosten) + 13.200 F. (rechtsplegingsvergoeding)]

Aldus gevonnist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de 33^ste kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, op datum van 8 juni 2001.

Waar aanwezig waren en zitting namen :

de heer V., alleenrechtsprekend rechter,

mevrouw V., adjunct-griffier.

V. V.