Opération imposable, disposition pénale, amende administrative, poursuite, instanceTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

Zitting van : 26/10/2010

In zake : 2009/AR/1359

AGS BVBA, met zetel te …, …, met ondernemingsnummer …;

appelIante,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. van 24 april 2009;

vertegenwoordigd door Meester K. H., advocaat te … (…), …;

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Administratie van de belasting over de toegevoegde waarde, registratie en domeinen, vertegenwoordigd in de persoon van de Minister van Financiën, wiens burelen gevestigd zijn te 1000 Brussel, Wetstraat 12, op vervolging en benaarstiging van de gewestelijke directeur van de BTW, registratie en domeinen te Antwerpen, in de persoon van de rekenplichtige van het eerste BTW-Ontvangkantoor te Antwerpen, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 2000 Antwerpen, Italiëlei 4 bus 4;

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester D. V. loco Meester R. L., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder een eensluidend afschrift van het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, van 24 april 2009, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Antwerpen op 14 mei 2009, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

1. Voorafgaande feiten en procedure

1.1. Appellante werd opgericht in 1994 onder de naam BVBA A.. In 1999 werd de naam van de vennootschap gewijzigd in BVBA A. G. S. en de vennootschap was werkzaam als architectenbureau. Bij buitengewone algemene vergadering van 30 september 2008 werd de naam gewijzigd in BVBA AGS en werd ook het doel van de vennootschap gewijzigd, meer bepaald tot 'het verwerven en beheren van onroerend goed'.

1.2. Midden 2005 koopt appellante het vruchtgebruik van een nog in oprichting zijnde penthouse (duplex appartement) te …, … en dit onder de toepassing van de BTW. In 2006 vestigt zij haar maatschappelijke zetel op dit adres. Een gedeelte van het gebouw wordt ter beschikking gesteld van de zaakvoerder, de heer G. S., voor privé bewoning.

Appellante heeft de BTW met betrekking tot de aankoop van het vruchtgebruik en de verdere afwerking van het gebouw volledig in aftrek gebracht.

Op 23 augustus 2006 heeft een controle plaats op de maatschappelijke zetel, naar aanleiding waarvan een proces-verbaal van vaststelling wordt opgesteld (in verband met de ruimten die gebruikt worden voor de economische activiteit van appellante).

Ingevolge deze controle ontstaat er tussen appellante en de administratie betwisting over :

- de BTW die appellante in aftrek had gebracht met betrekking tot het gebouw te …, …,

- de herziening van de BTW-aftrek die werd uitgeoefend met betrekking tot een gebouw te …, …, eigendom van appellante,

- het verhoudingsgetal inzake de BTW-aftrek voor de algemene onkosten van appellante,

- BTW die appellante in aftrek had gebracht, doch waarvoor zij niet beschikte over een inkomende factuur,

- BTW die appellante in aftrek had gebracht met betrekking tot bepaalde uitgaven die niet werden aangewend voor het verrichten van belastbare handelingen.

Op 19 oktober 2006 verklaart appellante zich akkoord met een aantal opmerkingen van de administratie en ondertekent zij een correctieopgave, volgens dewelke zij een bedrag verschuldigd is van … EUR BTW, te vermeerderen met … EUR boete en intresten.

Begin november 2006 wordt een deel van een in hoofde van appellante ingehouden BTW-tegoed ten bedrage van … EUR op verzoek van appellante aangewend tot betaling van het volgens de correctieopgave verschuldigde bedrag van … EUR.

Op 6 november 2006 wordt door mevrouw H. R., inspecteur bij de FOD Financiën, Administratie van de ondernemings- en inkomensfiscaliteit, een proces-verbaal opgesteld waarbij een aantal inbreuken op de BTW-wetgeving worden vastgesteld :

- inbreuken op de aftrekregeling ten aanzien van goederen en/of diensten die volledig of gedeeltelijk bestemd zijn voor privé - of andere doeleinden dan die van de economische activiteit (artikel 45, § 1 W.BTW) m.b.t. penthouse in … en een plasma TV;

- inbreuken op de in artikel 3 K.B. nr. 3 van 10 december 1969 opgelegde verplichting de aftrek te herzien van de BTW geheven op de bedrijfsmiddelen: herziening van de BTW-aftrek die werd uitgeoefend m.b.t. een gebouw gelegen …, opgericht in 1999-2000, waar de vennootschap haar zetel had tot einde 2002;

- inbreuken op de aftrekregeling voor een gemengde belastingplichtige die de regel van het werkelijk gebruik toepast (artikel 46, § 2 W.BTW).

Volgens dit P.V. is appellante BTW verschuldigd ten bedrage van … EUR, een boete van … EUR en intresten.

Bij schrijven van 6 november 2006 wordt dit proces-verbaal aan appellante toegezonden.

Op 9 november 2006 wordt op grond van dit proces-verbaal een dwangbevel uitgevaardigd, dat op dezelfde datum wordt geviseerd en uitvoerbaar verklaard en bij aangetekend schrijven van 14 november 2006 aan appellante wordt ter kennis gebracht.

Van appellante wordt betaling gevorderd van :

- als BTW : … EUR

- als geldboete en ingevolge artikel 70, § 1bis W.BTW : … EUR

- als verlopen intresten krachtens artikel 91, § 1, 1° W.BTW : … EUR, berekend tot 20 november 2006,

samen … EUR, te vermeerderen met intresten en de vervolgingskosten.

1.2. Bij verzoekschrift op tegenspraak neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen op 22 november 2006, tekent appellante verzet aan tegen dit dwangbevel en vordert zij dit dwangbevel te vernietigen, minstens te zeggen voor recht dat zij de in het dwangbevel gevorderde sommen niet verschuldigd is, zowel wat de BTW als wat de boeten, intresten en kosten betreft; derhalve de uitvoering van het dwangbevel te verbieden; de terugbetaling te bevelen van alle ten onrechte betaalde of ingehouden sommen, te vermeerderen met de moratoire intresten overeenkomstig artikel 91, § 3 W.BTW, minstens met de gerechtelijke intresten; de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding.

1.3. Het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 24 april 2009 verklaart de vordering toelaatbaar doch ongegrond en wijst ze af en veroordeelt appellante tot de kosten, waarbij de rechtsplegingsvergoeding door de eerste rechter begroot wordt op … EUR.

De eerste rechter oordeelt dat appellante geen recht heeft op aftrek van de BTW op het gedeelte van het duplex appartement dat zij voor privé-bewoning ter beschikking heeft gesteld van haar zaakvoerder. Aangezien appellante niet het minste bewijs levert dat zij meer dan 11,55 % van de totale oppervlakte van het appartement heeft bestemd voor haar economische activiteit, heeft de administratie terecht slechts 11,55 % van de BTW in aanmerking genomen voor aftrek. Appellante heeft ook geen recht op aftrek met betrekking tot de plasma-tv. Met betrekking tot de herziening van de aftrek voor het gebouw gelegen te …, … heeft de administratie terecht de herzieningstermijn bepaald op 1 januari 2000, zijnde de 1^e januari van het jaar dat het gebouw in gebruik werd genomen.

De vordering tot vernietiging van het dwangbevel en tot terugbetaling van … € in intresten is een gemengde vordering, zodat de rechtsplegingsvergoeding moet begroot worden op … EUR.

1.4. Tegen dit vonnis heeft appellante hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 14 mei 2009.

Bij aangetekend schrijven van "28 april 2009" - in werkelijkheid verzonden op 20 mei 2009 - verzoekt het 1^ste BTW-ontvangkantoor Antwerpen bij toepassing van artikel 92 W.BTW appellante om over te gaan tot consignatie van een bedrag van … EUR. Volgens beide partijen heeft appellante op 8 juni 2009 voormeld bedrag van … EUR gestort bij de RCIV te Mechelen.

1.5. De vordering van appellante, zoals geformuleerd in haar op 8 april 2010 ter griffie van het Hof neergelegde syntheseconclusie, strekt ertoe het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren; het bestreden vonnis te vernietigen; de oorspronkelijke vordering van appellante ontvankelijk en gegrond te verklaren; het dwangbevel, gekend onder het RCIV-nummer … en uitgevaardigd op 9 november 2006 door de heer R. D. H., rekenplichtige van het 1^ste BTW-ontvangkantoor te Antwerpen, te vernietigen dan wel onwettig te verklaren; minstens voor recht te zeggen dat appellante de in het dwangbevel van 9 november 2006 gevorderde sommen niet verschuldigd is, zowel wat de BTW als wat de boeten, intresten en kosten betreft; aldus de uitvoering van het bestreden dwangbevel te verbieden; desgevallend bij toepassing van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie twee prejudiciële vragen te stellen aan het Europees Hof van Justitie; de terugbetaling te bevelen van alle ten onrechte ingehouden BTW-tegoeden ten bedrage van in totaal … EUR , te vermeerderen met de moratoire intresten in de zin van artikel 91, § 3, 1° W.BTW; de terugbetaling te bevelen van het bedrag van … EUR dat onder voorbehoud betaald werd, te vermeerderen met de moratoire intresten aan de wettelijke intrestvoet, voor toepassing in fiscale zaken, vanaf 8 juni 2009; de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding, aan de zijde van appellante begroot op … EUR rechtsplegingsvergoeding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Appellante voert vooreerst aan dat de bijzondere bewijskracht van een proces-verbaal zich enkel uitstrekt tot de persoonlijke materiële vaststellingen die de controlerende ambtenaar in de uitoefening van zijn opdracht heeft gedaan en niet tot de gevolgtrekkingen die deze maakt, noch tot de vermoedens die hij afleidt uit geconstateerde feiten. Indien in een proces-verbaal wordt opgenomen dat een bepaalde ruimte al dan niet gebruikt wordt voor de economische activiteit van de belastingplichtige, betreft dit geen vaststelling, doch een conclusie die de administratie maakt en dit kan niet genieten van de bijzondere bewijskracht. Volgens appellante wordt in het gebouw aan de … te … de ganse benedenverdieping (in totaal 190 m²) , met inbegrip van de terrasruimten van het duplex appartement voor haar economische activiteit gebruikt, wat overeenstemt met 64,41 % van de totale oppervlakte, zijnde 295 m^2.. Appellante is dan ook gerechtigd de BTW met betrekking tot de aankoop van het vruchtgebruik en de inrichtingskosten van dit onroerend goed tot beloop van 64,41 % in aftrek te brengen, hetzij minstens … EUR , zodat de toegepaste BTW-aftrek ten hoogste kan verworpen worden voor een bedrag van … EUR in plaats van het door de administratie vooropgestelde bedrag van … EUR. Minstens moet aanvaard worden dat de ruimten, aangeduid met de nummers 1, 3, 5 en 6 evenals de toiletruimte voor de economische activiteit van appellante aangewend worden zodat de BTW-aftrek in die mate mag worden toegepast.

Op grond van artikel 45, § 1 en artikel 19, § 1 W.BTW, zoals van toepassing voor de wijziging door artikel 41 van de Programmawet van 27 december 2006, geniet een vennootschap wel degelijk van het recht op BTW-aftrek met betrekking tot een bedrijfsgoed dat zij ter beschikking stelt van haar zaakvoerder. De terbeschikkingstelling van gedeelten van het gebouw van appellante voor bewoning van de zaakvoerder kan niet als een van BTW vrijgestelde onroerende verhuur in de zin van de Zesde BTW-richtlijn en de huidige richtlijn 2006/112/EG beschouwd worden. De BTW-vrijstelling inzake onroerende verhuur, zoals deze gedefinieerd wordt door het Hof van Justitie; kan aan ook niet ingeroepen worden ter rechtvaardiging van de verwerping van de BTW-aftrek met betrekking tot de gedeelten van het gebouw die ter beschikking van de zaakvoerder van appellante worden gesteld. Artikel 44, § 3, 2° W.BTW, zoals van toepassing voor de wijziging door artikel 45 van de Programmawet van 27 december 2006, kan in casu geen toepassing vinden. Ingevolge het arrest "Seeling" van het Europees Hof van Justitie heeft een belastingplichtige die ervoor kiest een gebouw volledig in zijn onderneming op te nemen en vervolgens een gedeelte van dat gebouw voor privé doeleinden gebruikt, het recht om de over de totale kostprijs van het gebouw voldane voorbelasting af te trekken; daartegenover staat dat de belastingplichtige BTW dient te voldoen over de dienst bestaande uit het gebruik van het goed voor privé doeleinden. Er is geen enkele grond om de toepassing van dit arrest te beperken tot natuurlijke personen. Appellante is wel degelijk gerechtigd op de volledige aftrek van de BTW die betaald werd bij de aankoop van het vruchtgebruik en de verdere afwerking van het onroerend goed aan de … te …, daar zij dit vruchtgebruik van het onroerend goed volledig in haar bedrijfsvermogen heeft opgenomen. Op grond van artikel 45, § 1 W.BTW geniet de BTW-belastingplichtige recht op aftrek met betrekking tot aan hem geleverde goederen en diensten in de mate deze gebruikt worden voor het verrichten van belastbare handelingen; aan deze voorwaarde is in casu voldaan vermits de terbeschikkingstelling van het TV-toestel aan de zaakvoerder van appellante op grond van artikel 19, § 1 W.BTW gelijkgesteld wordt met een belastbare handeling. Bijgevolg geniet appellante wel degelijk recht op aftrek met betrekking tot het TV-scherm. Wat de vordering tot herziening van de BTW-aftrek met betrekking tot het gebouw aan de … te … betreft stelt appellante dat deze vordering verjaard is. Daar dit onroerend goed vanaf het derde kwartaal van 2002 verhuurd werd, diende appellante op grond van artikel 11, § 1, lid 2 KB nr. 3 reeds in de BTW-aangifte voor het derde kwartaal van 2002 een herziening van de in aftrek gebrachte BTW op te nemen.

Aldus ontstond de vordering van de Belgische Staat tot voldoening van de BTW die verschuldigd was ingevolge de verplichte herziening van de BTW-aftrek met betrekking tot dit onroerend goed op 21 oktober 2002, daar de indieningtermijn van de BTW-aangifte voor het derde kwartaal van 2002 verstreek op 20 oktober 2002. Bij gebreke aan geldige stuiting of schorsing van de verjaringstermijn trad de verjaring van de vordering tot voldoening van de BTW die gevorderd wordt met betrekking tot dit onroerend goed in op 31 december 2005 om middernacht; daar pas op 14 november 2006 een dwangbevel aan appellante werd betekend, is de vordering tot voldoening van deze BTW, evenals de erop betrekking hebbende intresten en boeten, verjaard. Er kan geen toepassing gemaakt worden van de vijfjarige verjaringstermijn, daar deze slechts van toepassing is wanneer er sprake is van een overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 W.BTW die begaan werd met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden. In hoofde van appellante was er geen sprake van bedrieglijk opzet of van enig oogmerk om te schaden, wat ook blijkt uit het feit dat slechts een geldboete van 10 % werd opgelegd. In ondergeschikte orde stelt appellante dat de herzieningstermijn aanvangt op 1 januari 1999. Daar de terbeschikkingstelling van het appartement aan de zaakvoerder van appellante niet als een onroerende verhuur kan gekwalificeerd worden, wordt de in aftrek gebrachte BTW met betrekking tot een aantal algemene onkosten ten onrechte beperkt en wordt ten onrechte een bedrag van … EUR BTW nagevorderd. Appellante vordert terugbetaling van de gedane inhoudingen op BTW-tegoeden alsook van het door haar geconsigneerde bedrag van … EUR. Met betrekking tot de rechtsplegingsvergoeding stelt appellante dat het geschil betrekking heeft op een in geld waardeerbare vordering (meer bepaald … EUR) , zodat het basisbedrag … EUR bedraagt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

1.6. Geïntimeerde concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep, de bevestiging van het bestreden vonnis en de veroordeling van appellante tot de kosten van het geding.

Geïntimeerde voert aan dat krachtens artikel 45 W.BTW de aftrek van de BTW slechts wordt toegestaan voor goederen en diensten voor zover die worden gebruikt voor het verrichten van belastbare handelingen. Enkel voor de kantoorruimte wordt door appellante aan dit criterium voldaan en de aftrek van de BTW geheven van de overige ruimten werd dan ook terecht verworpen. Geïntimeerde werpt op dat appellante zelf het Seeling-arrest niet heeft toegepast daar zij nagelaten heeft de terbeschikkingstelling voor privé bewoning te belasten.

De hele argumentatie van appellante in verband met het arrest Seeling is dus in manifeste tegenspraak met haar handelwijze en is enkel een middel dat louter wordt aangevoerd om voor de volledige aftrek van de BTW een uitleg te kunnen geven. Wat de herziening van de aftrek met betrekking tot het gebouw aan de … te … betreft, stelt geïntimeerde dat aangezien de overtreding zich voordeed in 2002, de verjaring overeenkomstig artikel 81bis, § 1 W.BTW slechts intrad op 31 december 2007 en dat de vordering, gesteld door middel van het dwangbevel van 14 november 2006, dus geenszins verjaard is. Conform de bepalingen van artikel 9 van het KB nr. 3 van 10 december 1969 neemt in dit geval het herzieningstijdvak van 15 jaar een aanvang op 1 januari 2000; het betreffende bedrijfsmiddel werd immers in gebruik genomen op 10 oktober 2000. De aftrek van de BTW geheven van het plasma TV-scherm werd terecht verworpen. Met betrekking tot de rechtsplegingsvergoeding sluit geïntimeerde zich aan bij het standpunt van de eerste rechter dat het een gemengde vordering betreft en dat de rechtsplegingsvergoeding derhalve dient begroot te worden op het basisbedrag van … EUR zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

2. Beoordeling

2.1. Het recht op aftrek met betrekking tot het gebouw gelegen te …, ….

2.1.1. De verhouding beroeps gebruik/privé gebruik.

In het proces-verbaal van 23 augustus 2006 zijn de vaststellingen opgenomen die de controlerende ambtenaren hebben gedaan. Deze vaststellingen betreffen louter feiten die door de controlerende ambtenaren werden waargenomen en verklaringen van de heer G. S., de zaakvoerder van appellante. Het gaat niet om gevolgtrekkingen van de controlerende ambtenaren uit de vastgestelde feiten noch om vermoedens die zij uit de vastgestelde feiten afleiden.

Deze vaststellingen gelden tot bewijs van het tegendeel.

Uit de vaststellingen opgenomen in voormeld proces-verbaal blijkt dat enkel de ruimte, op het grondplan aangeduid als 'kantoorruimte-bureau' door appellante gebruikt werd voor het verrichten van belastbare handelingen. Geïntimeerde stelt terecht dat het niet volstaat om te beweren dat (een gedeelte van) het onroerend goed gebruikt wordt als kantoorruimte om de aftrek van de BTW te kunnen genieten, doch dat enkel het effectieve gebruik van het goed bepalend is. De bewijslast terzake rust op appellante: het behoort aan appellante om aan te tonen dat het onroerend goed of een gedeelte ervan een bedrijfsfunctie heeft en in welke mate en het behoort niet aan de administratie om aan te tonen dat er sprake is van privé-gebruik.

Appellante houdt weliswaar voor dat bepaalde ruimten aangewend worden voor haar economische activiteit, doch brengt terzake geen enkel objectief bewijs bij. Zoals de eerste rechter terecht heeft geoordeeld faalt appellante in haar bewijslast dat zij enige andere ruimte heeft bestemd voor haar economische activiteit en dat deze ruimte een grotere oppervlakte zou hebben dan 11,55 % van de oppervlakte zoals berekend door de administratie.

2.1.2. De toepassing van het arrest Seeling.

Artikel 19, § 1 W.BTW, zoals van toepassing voor de wijziging door artikel 41 van de Programmawet van 27 december 2006, bepaalt : "Met een dienst verricht onder bezwarende titel wordt gelijkgesteld, het gebruiken van een tot het bedrijf behorend goed, voor privédoeleinden van de belastingplichtige of van zijn personeel, of meer algemeen, voor andere doeleinden dan deze van de economische activiteit van de belastingplichtige, wanneer voor dat goed recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de beslissing is ontstaan."

Overeenkomstig artikel 45, § 1 W.BTW geniet een BTW-belastingplichtige recht op aftrek met betrekking tot aan hem geleverde goederen en diensten in de mate deze gebruikt worden voor het verrichten van belastbare handelingen.

Op grond van artikel 45, § 1 en artikel 19, § 1 W.BTW, zoals van toepassing voor de wijziging door artikel 41 van de Programmawet van 27 december 2006, geniet een vennootschap recht op BTW-aftrek met betrekking tot een (gedeelte van een) bedrijfsgoed dat zij ter beschikking stelt van haar zaakvoerder.

Het gebruik voor privé doeleinden van een woning in een gebouw dat een BTW-belastingplichtige volledig in zijn bedrijf heeft opgenomen, valt niet onder de van BTW vrijgestelde onroerende verhuur in de zin van artikel 13 van de zesde BTW-richtlijn (Hof van Justitie, 8 mei 2003, C-269/00, Wolfgang Seeling/Finanzamt Starnerg, F.J.F. 2003/217). De terbeschikkingstelling van gedeelten van het gebouw voor bewoning door de zaakvoerder van appellante kan dan ook niet als een van BTW vrijgestelde onroerende verhuur in de zin van de zesde BTW-richtlijn beschouwd worden. De BTW-vrijstelling inzake onroerende verhuur, zoals gedefinieerd door het Hof van Justitie, kan dan ook niet ingeroepen worden om de BTW-aftrek met betrekking tot de gedeelten van het gebouw die ter beschikking van de zaakvoerder worden gesteld te verwerpen.

In het arrest Seeling, dat betrekking heeft op een belastingplichtige die een gebouw deels voor beroepsdoeleinden en deels voor privé bewoning aanwendde; oordeelde het Hof van Justitie : "Indien de belastingplichtige ervoor kiest, de investeringsgoederen die zowel voor bedrijfs- als voor privé doeleinden worden gebruikt, te behandelen als goederen van de onderneming, komt de bij de verkrijging van deze goederen verschuldigde voorbelasting in beginsel voor een algehele en onmiddellijke aftrek in aanmerking.” (Hof van Justitie, 8 mei 2003, Wolfgang Seeling/Finanzamt Starnberg, F.J.F. nr. 2003/217).

Een belastingplichtige die ervoor kiest een gebouw volledig in zijn onderneming op te nemen en vervolgens een gedeelte van dat gebouw voor privé doeleinden gebruikt, heeft dus het recht om de over de totale bouwprijs van het gebouw voldane voorbelasting afte trekken.

Daartegenover staat dat de belastingplichtige BTW dient te voldoen over de dienst bestaande uit het gebruik van het goed voor privé doeleinden (arrest Seeling).

Anders dan in het arrest Seeling is de belastingplichtige in onderhavige zaak een handelsvennootschap, die een architectenbureau uitbaat (ten tijde van het gecontroleerde belastbaar tijdperk). Deze vennootschap heeft het vruchtgebruik van het onroerend goed aangekocht. Het goed bevindt zich dus in het bedrijfsvermogen van appellante en wordt - zoals hiervoor uiteengezet - voor 11,55 % gebruikt voor de eigenlijke economische activiteit en voor het overige (88,45 %) door haar zaakvoerder.

In deze omstandigheden is de BTW op de aankoop van het vruchtgebruik van het onroerend goed en de verdere afwerking ervan onmiddellijk en volledig aftrekbaar (zie o.m. Hof van Justitie, 14 september 2006, C-72/05, Hausgemeinschaft Jörg und Stefanie Woliny/Finanzamt Landshut, http://curia.europa.eu ).

Verder dient aangenomen te worden dat het gedeelte van 88,45 % van het gebouw ter beschikking wordt gesteld van de zaakvoerder buiten een huurovereenkomst. Deze terbeschikkingstelling is te beschouwen als een dienst onder bezwarende titel en een belastbare handeling (artikel 6.2, a) Zesde Richtlijn Raad nr. 77/388/EEG, 17 mei 1977 en artikel 19, § 1 W.BTW), hetgeen door appellante trouwens niet wordt betwist.

Appellante is derhalve wel degelijk gerechtigd op de volledige aftrek van de BTW die betaald werd bij de aankoop van het vruchtgebruik en de verdere afwerking van het onroerend goed aan de … te …, daar zij het vruchtgebruik van dit onroerend goed volledig in haar bedrijfsvermogen heeft opgenomen. De administratie heeft dan ook ten onrechte de aftrek van een bedrag van … EUR verworpen.

2.2. Het plasma TV-scherm

Uit het proces-verbaal van 6 november 2006 blijkt dat voor drie facturen de BTW geheven van plasma-tv's wordt verworpen voor een totaal bedrag van … EUR.

Appellante stelt dat de terbeschikkingstelling van het TV-toestel aan de zaakvoerder op grond van artikel 19, § 1, W.BTW gelijkgesteld wordt met een belastbare handeling en dat zij derhalve wel degelijk recht op BTW-aftrek geniet met betrekking tot deze TV-schermen.

Appellante toont evenwel niet aan dat het gaat om tot haar bedrijf behorende goederen die ter beschikking van de zaakvoerder worden gesteld.

De BTW-aftrek werd dan ook terecht verworpen.

2.3. De herziening van de BTW-aftrek met betrekking tot het gebouw in de … te ….

2.3.1. De maatschappelijke zetel van appellante was van begin oktober 2000 tot 26 juli 2002 gevestigd te …, …. Vanaf 1 september 2002 werd dit onroerend goed verhuurd aan derden.

Uit de aangifte nr. 43B ingediend op naam van appellante bij de administratie van het kadaster, controle Antwerpen 1, blijkt dat het gebouw nieuw werd opgericht, dat als datum van ingebruikneming 10 oktober 2000 werd vermeld, dat het kadastraal inkomen werd betekend op 14 mei 2001 en dat als kostprijs … BEF (BTW en grond niet inbegrepen) werd opgegeven. Volgens de basisakte van 19 januari 1999 verleden voor de notarissen D. en S. betreft het de bouw van een appartementsgebouw op een blok bouwgrond te …, elfde afdeling, …, …, waarvoor op 22 oktober 1998 een bouwvergunning werd afgeleverd.

Volgens de administratie diende appellante de BTW-aftrek die zij toegepast heeft met betrekking tot dit onroerend goed te herzien gelet op de verhuring ervan aan derden vanaf het derde kwartaal 2002.

2.3.2. Appellante voert aan dat deze vordering van geïntimeerde verjaard is.

Krachtens artikel 81bis, § 1 W.BTW is er verjaring voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, interesten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan. Er is evenwel verjaring na het verstrijken van het vijfde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van de opeisbaarheid van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan, zodra de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

Artikel 84ter W.BTW bepaalt dat indien zij voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, 2^de lid, toe te passen, de administratie, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis moet geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

Bij aangetekend schrijven van 31 augustus 2006 heeft de administratie de kennisgeving voorzien in artikel 84ter W.BTW aan appellante toegezonden. In deze kennisgeving wordt verwezen naar de tijdens het nazicht van de boekhouding met betrekking tot de periode 2003 tot en met het tweede kwartaal 2006 en de vaststellingen ter plaatse op 31 mei en 22 augustus 2006 vastgestelde inbreuken en wordt gesteld dat gelijkaardige overtredingen reeds vastgesteld werden door het BTW-controlekantoor te Beveren in 1998 (gecontroleerde periode 1995-1998) en door het controlecentrum Antwerpen II in 2002 (gecontroleerde periode 1998-2000). De administratie stelt dat zij derhalve redelijkerwijze mag vermoeden dat appeltante de vastgestelde inbreuken en overtredingen heeft begaan met het oogmerk zichzelf een voordeel toe te kennen en de belangen van de schatkist te schaden.

Het loutere feit dat de administratie nadien de administratieve boete van 200 % heeft herleid tot 10 % houdt niet in dat er geen sprake is van bedrieglijk opzet of van het oogmerk om te schaden.

Aangezien niet betwist wordt dat de overtreding zich heeft voorgedaan in 2002 trad de verjaring dus slechts in op 31 december 2007. Vermits het bestreden dwangbevel op 14 november 2006 aan appellante ter kennis werd gebracht, is er dus geen sprake van verjaring.

2.3.3. De administratie stelt dat de herzieningstermijn met betrekking tot de in aftrek gebrachte BTW die betrekking heeft op de inkomende facturen die betrekking hebben op voormeld gebouw aanvangt op 1 januari 2000 omdat het gebouw in de loop van 2000 in gebruik werd genomen, terwijl geïntimeerde voorhoudt dat voor de BTW met betrekking tot de inkomende facturen uit 1999 de herzieningstermijn aanvangt op·1 januari 1999, zijnde 1 januari van het jaar waarin het recht op aftrek ontstond.

Krachtens artikel 9, § 1 van het K.B. nr. 3 van 10 december 1969 met betrekking tot de aftrekregeling voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde, zoals gewijzigd door artikel 9 van het K.B. van 25 februari 1996, bedraagt het herzieningstijdvak voor de BTW, die geheven werd met betrekking tot handelingen die strekken of bijdragen tot de oprichting van een gebouw of de verkrijging met voldoening van de BTW van een zakelijk recht in de zin van artikel 9, lid 2, 2° W.BTW op een gebouw, 15 jaar, te rekenen vanaf 1 januari van het jaar waarin het recht op aftrek is ontstaan.

Artikel 9, § 2 van het K.B. nr. van 10 december 1969 bepaalt dat door of vanwege de Minister van Financiën, in de gevallen en onder de voorwaarden door of namens hem te bepalen, kan worden toegestaan of voorgeschreven dat als uitgangspunt van het herzieningstijdvak wordt genomen, 1 januari van het jaar waarin het bedrijfsmiddel in gebruik wordt genomen.

Zoals appellante terecht aanvoert werd tot op heden nooit op algemene wijze in een Ministerieel Besluit noch in een administratieve circulaire op algemene wijze uiteengezet dat de herzieningstermijn met betrekking tot onroerende goederen steeds aanvangt op 1 januari van het jaar van ingebruikname van het goed.

Geïntimeerde voert aan dat het hoofd van het bevoegde BTW-controlekantoor voorschrijft dat 1 januari van het jaar waarin het bedrijfsmiddel in gebruik wordt genomen als uitgangspunt van het herzieningstijdvak wordt genomen. Hiervan ligt evenwel geen enkel stuk of bewijs voor.

Appellante stelt dan ook terecht dat voor de BTW met betrekking tot de facturen uit 1999 de algemene regel geldt dat de herzieningstermijn aanvangt op 1 januari van het jaar waarin het recht op aftrek ontstond, hetzij dus op 1 januari 1999.

Volgens appellante dient het door de administratie gevorderde bedrag derhalve verminderd te worden met minstens … EUR.

Het Hof stelt vast dat deze berekening van appellante juist is en door geïntimeerde cijfermatig niet wordt betwist.

2.5. Het toegepaste bijzonder verhoudingsgetal

Voor wat een aantal algemene onkosten betreft, stelt de administratie dat de BTW slechts in aftrek kan gebracht worden volgens een verhoudingsgetal (p. 6 - 8 van het proces-verbaal van 6 november 2006) onder de motivering dat appellante zowel handelingen verricht waarvoor op grond van artikel 45 W.BTW aanspraak op aftrek bestaat (werkzaamheid als architect) als handelingen waarvoor geen recht op aftrek bestaat (onroerende verhuur).

Zoals hiervoor reeds uiteengezet, kan de terbeschikkingstelling van het appartement aan de zaakvoerder van appellante niet als een onroerende verhuur gekwalificeerd worden doch als een dienst onder bezwarende titel en dus als een belastbare handeling, zodat de in aftrek gebrachte BTW met betrekking tot de algemene kosten ten onrechte wordt beperkt en ten onrechte een bedrag van … EUR wordt nagevorderd.

2.6. Besluit

Het verzet van appellante tegen het dwangbevel van 9 november 2006 is derhalve gegrond in die zin dat zij gerechtigd is op de volledige aftrek van de BTW betaald bij de aankoop van het vruchtgebruik en de verdere afwerking van het onroerend goed te …, … (… EUR), dat het gevorderde bedrag uit hoofde van de herziening van de BTW aftrek met betrekking tot het gebouw te …, … dient verminderd te worden met … EUR en dat met betrekking tot een aantal algemene onkosten een bedrag van … EUR wordt nagevorderd.

Uit de door appellante voorgelegde stukken blijkt dat een bedrag van … EUR werd ingehouden van BTW-tegoeden in haren hoofde en dat appellante op 8 juni 2009 een bedrag van … EUR heeft betaald ingevolge een door geïntimeerde gesteld verzoek tot consignatie. Geïntimeerde dient deze bedragen, verminderd met de door appellante nog verschuldigde bedragen, terug te betalen.

Het hoger beroep van appellante is derhalve gedeeltelijk gegrond en het bestreden vonnis dient in die zin hervormd te worden.

Beide partijen worden veroordeeld tot de helft van de kosten van het geding in beide aanleggen en gelet op het wederzijds gelijk en ongelijk worden de rechtsplegingsvergoedingen gecompenseerd.

Dispositif

OM DIE REDENEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.

Hervormt het bestreden vonnis.

Verklaart de vordering van appellante ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond.

Zegt voor recht dat appellante gerechtigd is op de volledige aftrek van de BTW betaald bij de aankoop van het vruchtgebruik en de verdere afwerking van het gebouw te …, …, dat het gevorderde bedrag uit hoofde van de herziening van de BTW met betrekking tot het onroerend goed te …, … dient verminderd te worden met … EUR en dat ten onrechte een bedrag van … EUR wordt nagevorderd met betrekking tot een aantal algemene onkosten.

Doet het dwangbevel uitgevaardigd, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 9 november 2006 en aan appellante ter kennis gebracht op 14 november 2006, in die mate teniet en veroordeelt geïntimeerde tot terugbetaling van de ten onrechte ingehouden en betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke intresten.

Veroordeelt partijen ieder tot de helft van de kosten van het geding in beide aanleggen en slaat de rechtsplegingsvergoedingen om.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van ZESENTWINTIG OKTOBER TWEEDUIZENDENTIEN,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

M. D., en S. B., Raadsheren;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. S. B. M. D. D. W.