1ead9d3b · F.18.0046.N · 21 mai 2021 · Droit à déduction, Prorata de déduction

Parcours procédural

2 étapes · 3 ans 5 mois

Décision attaquéeCour d'appel de Gand28.11.2017
Décision affichéeCour de cassation de Belgique21.05.2021

Sur le document

Collection: Jurisprudence belge
Langue du texte: néerlandais
Version française: non publiée par le SPF
Sens lu par le SPF: favorable à l'État belge

Le texte de ce document est en néerlandais. Le SPF n'en publie pas de version française.

Texte

143 paragraphes

Fiche du SPF Finances

Arrêt de la Cour de cassation du 21.05.2021 (F.18.0046.N)

WF 710-15-09/088651

[Favorable à l’Etat belge]

Taxe sur la valeur ajoutée – Droit à déduction – Prorata de déduction

Dispositions légales

Article 45, § 1er , du Code de la TVA

Article 51 du Code de la TVA

Article 17, deuxième alinéa, sub a), de la sixième directive

Résumé

1) Les faits et les antécédents de procédure

Une société commerciale, assujettie à la TVA, a construit des immeubles à appartements sur un fonds appartenant à des tiers. Les immeubles ont ensuite été vendus. Dans le cadre de ces ventes, la société a supporté les frais de publicité et d’administration et a payé le montant des commissions versées aux intermédiaires qui se sont chargés de la promotion de la vente des immeubles. Sur la base de l’article 45 du Code de la TVA, la TVA a été intégralement déduite.

A la suite d’un contrôle couvrant les années 1999 à 2001, l’administration fiscale a estimé que le droit à déduction devait être limité : les frais de publicité ne couvraient pas seulement la vente des appartements mais également la vente des terrains ; la TVA est uniquement déductible dans la mesure où elle grève la vente des immeubles et le montant de TVA déductible doit être déterminé sur la base d’un prorata dont le dénominateur est égal au montant total des opérations (terrains inclus) et dont le numérateur est composé des opérations relatives aux immeubles. L’assujettie ne partageant pas la position de l’administration s’est opposée à la contrainte qui lui avait été signifiée par l’administration.

Dans un jugement du 21 mars 2016, la demande de l’assujettie é été déclarée fondée. Le 16 juin 2016, l'administration a fait appel du jugement interlocutoire. La Cour d'appel, dans son arrêt du 28 novembre 2017, la cour d’appel a réformé le jugement rendu par le premier juge et a par conséquent déclaré le recours en appel de l'administration fondé. Le 16 avril 2018, l’assujettie s'est pourvue en cassation contre l'arrêt interlocutoire. Dans un arrêt interlocutoire du 26 avril 2019, la Cour de cassation, avant de se prononcer, a posé une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne. Dans son arrêt du 1er octobre 2020, la Cour de justice a répondu à la question préjudicielle posée par la Cour de cassation.

2) Résumé du litige porté devant la Cour de cassation

Moyen unique : violation de l’article 149 de la Constitution, des articles 1319,1320 et 1322 du Code civil, des articles 19, premier et deuxième alinéa, 1068, premier alinéa et 1138, 3° du Code judiciaire, des articles 45 et 51 du Code de la TVA et de l’article 17, deuxième alinéa, sub a), de la directive 77/388/CEE

La Cour de cassation rejette le moyen unique invoqué par l’assujettie en se fondant sur les considérations suivantes.

La Cour de cassation juge que, dans la mesure où l’assujettie invoque le non-respect de l'obligation du devoir de motivation, ce moyen manque en fait.

Dans son arrêt du 1er octobre, la Cour de justice a jugé que l’article 17, paragraphe 2, sous a), de la sixième directive 77/388, telle que modifiée par la directive 95/7, doit être interprété en ce sens que, dans le cas où un tiers tire un avantage de dépenses engagées par l’assujetti, la circonstance que celui-ci a la possibilité de répercuter sur ce tiers une partie des dépenses ainsi engagées constitue l’un des éléments, avec l’ensemble des autres circonstances dans lesquelles se sont déroulées les opérations concernées, qu’il appartient à la juridiction de renvoi de prendre en considération aux fins de déterminer l’étendue du droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée dont dispose l’assujetti.

La cour d'appel, qui, compte tenu de l'ensemble des circonstances dans lesquelles se sont déroulées les opérations en cause, en jugeant ainsi qu'une partie des services pour lesquels les dépenses ont été engagées a été utilisée pour des opérations réalisées par des tiers, à savoir pour la vente des terrains par les propriétaires fonciers, et que, pour cette partie des dépenses, il n'existe pas de lien direct et immédiat avec la vente des immeubles par l’assujettie, justifie sa décision en droit. Dans la mesure où il invoque la violation de l'article 45, § 1er, du code de la TVA, de l'article 1er, § 2, de l'arrêté royal n° 3, du 10 décembre 1969, et de l'article 17 de la sixième directive, le moyen, en cette branche, est irrecevable.

Contrairement à ce que soutient l’assujettie, la cour d’appel n'a pas rejeté la déduction de l'intégralité de la TVA payée en amont parce qu'il s'agissait de frais engagés pour la vente spécifique de bâtiments et de terrains mais elle a jugé que ces frais n'étaient pas déductibles en tant que frais généraux de l'ensemble des activités économiques de l’assujettie vu qu’il s'agissait de frais engagés pour la vente spécifique de bâtiments et de terrains. Le moyen, en cette branche, est fondé sur une lecture erronée de l'arrêt et manque, dès lors, en fait.

Contrairement à ce que soutient l’assujettie, la cour d'appel rejette et répond au moyen de défense soulevé de l’assujettie selon lequel le prorata de déduction applicable doit être calculé par rapport à la valeur des services gratuits qu'il fournit au propriétaire foncier, en tenant compte de l'intégralité des coûts de publicité et de courtage. Le moyen soulevé par l’assujettie manque en fait.

L'allégation de l’assujettie en particulier, selon laquelle la cour d'appel n'a pas statué sur la demande de remboursement de l'amende et des intérêts judiciaires y afférents manque en fait.

La Cour de cassation rejette le pourvoi et condamne l’assujettie aux dépens.

Texte de l’arrêt

L’arrêt est publié uniquement dans la langue originale

Corps de la décision

Hof van Cassatie van België. Arrest nr. F.18.0046.N/1 van 21 MEI 2021

V.A. bv, met zetel te ..., ingeschreven bij de KBO onder het nummer 0436....44, eiseres, vertegenwoordigd door mr. ..., advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te ..., waar de eiseres woonplaats kiest,

tegen

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt het BTW ontvangkantoor Gent 1, met kantoor te 9050 Gent (Ledeberg), Gaston Crommenlaan 6, bus 107, verweerder, vertegenwoordigd door mr. ..., advocaat bij het Hof van Cassatie, en bijgestaan door mr. ..., advocaat bij de balie Brussel, beiden met kantoor te ..., waar de verweerder woonplaats kiest.

1. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 28 november 2017.

Met een arrest van 26 april 2019 heef het Hof aan het Hof van Justitie van de Europese Unie een prejudiciële vraag gesteld.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geantwoord m het arrest C-405/19 van 1 oktober 2020.

Raadsheer Bart Wylleman heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Johan Van der Fraenen heeft geconcludeerd.

Il. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling Eerste onderdeel Eerste subonderdeel

1. Anders dan het subonderdeel aanvoert, wijst de appelrechter het rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de integraliteit van de publiciteits-, administratie en makelaarskosten en de verkoop van de gebouwen niet louter af omdat er een zeker verband bestaat tussen de verkoop van de gebouwen door de eiseres en de verkoop van de grond door de grondeigenaars, maar oordeelt hij integendeel dat de omstandigheid dat er een zeker verband bestaat tussen de verkoop van de gebouwen en die van de grond onvoldoende is om een rechtstreeks en onmiddellijk verband te creëren tussen de integraliteit van de kosten en de verkoop van de ge bouwen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag.

Tweede subonderdeel

2. Met de redenen dat de bedoelde kosten betrekking hebben op zowel het ge bouw als de grond, dat de eiseres een deel van deze kosten zou kunnen laten aan rekenen aan de grondeigenaar en de kosten voor de verkoop van de grond normaal worden gedragen door de grondeigenaar, geeft de appelrechter te kennen dat het door de grondeigenaar genoten voordeel niet ondergeschikt is aan de behoeften van het bedrijf van de eiseres en verwerpt en beantwoordt hij het in het subonderdeel bedoelde verweer.

In zoverre het miskenning aanvoert van de motiveringsverplichting, mist het sub onderdeel feitelijke grondslag.

3. In zijn arrest van 1 oktober 2020 gewezen in de huidige zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat:

- in de hypothese dat de kosten voor de in een eerder stadium verleende diensten toewijsbaar zijn aan welbepaalde handelingen in een later stadium, de belastingplichtige de btw op die kosten slechts mag aftrekken van de door hem verschuldigde belasting indien die diensten worden gebruikt voor zijn eigen belas te handelingen (ro 37);

- het gedeelte van de uitgaven dat geen verband houdt met de handelingen van de belastingplichtige maar met die van een derde, zoals in het hoofdgeding de verkoop van grond, niet een dergelijk recht doet ontstaan (ro 38);

- om de omvang van het recht op aftrek te bepalen moet worden uitgemaakt in welke mate de betrokken diensten daadwerkelijk zijn verleend om het de belastingplichtige mogelijk te maken zijn belaste handelingen te verrichten; het immers slechts in die mate is dat de voorbelasting zal worden gezien als drukkend op aan de belastingplichtige verleende diensten, zoals artikel 17, tweede lid, onder a), van de Zesde Richtlijn vereist (ro 40);

- daarvoor moet worden uitgegaan van de objectieve inhoud van de door de belastingplichtige verworven diensten en moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handelingen hebben plaatsgevonden (ro 41);

- in omstandigheden als die van het hoofdgeding met name de dienstverleningscontracten van belang zijn alsook de economische en commerciële realiteit, die volgens vaste rechtspraak een fundamenteel criterium vormt voor de toepassing van het gemeenschappelijk btw-stelsel (ro 42);

- de omstandigheid dat de belastingplichtige een deel van de voor de diensten gedane uitgaven kan doorrekenen aan derden, voorzeker een aanwijzing is voor de conclusie dat dit deel van de uitgaven geen verband houdt met de door de belastingplichtige in een later stadium verrichte handeling maar met de door de derde verrichte handeling (ro 46);

- dit gegeven op zich echter onvoldoende is om de omvang te bepalen van het recht op btw-aftrek van de belastingplichtige; bij de toepassing van het criterium van het rechtstreeks verband immers rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handelingen hebben plaatsgevonden, welke beoordeling aan de rechter staat (ro 47);

- artikel 17, tweede lid, onder a) van de Zesde richtlijn bijgevolg aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een derde voordeel haalt uit de door de belastingplichtige gedane uitgaven, de omstandigheid dat laatstgenoemde een deel van de uitgaven kan doorrekenen aan die derde, een van de elementen vormt - naast alle andere omstandigheden waarin de betrokken handelingen hebben plaatsgevonden - die de rechter in aanmerking dient te nemen om de omvang van het recht op btw-aftrek van de belastingplichtige te bepalen (ro 48).

4. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- het niet ter betwisting staat dat de kosten waarvan de aftrek voor een deel door de administratie werden verworpen betrekking hebben zowel op de verkoop van de grond van een derde/eigenaar als op de verkoop van de aan de eiseres toebehorende gebouwen;

- in zoverre de eiseres aanvoert dat het voor de aftrek van de btw volstaat dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband is met de belaste handelingen van de eiseres, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 8 februari 2007 (C-435/05 - Investrand bv), zij niet kan worden gevolgd;

- de eiseres hierbij het gegeven miskent dat het juridisch mogelijk is de grond van een derde en het gebouw van de eiseres afzonderlijk te verkopen, wat trouwens gebeurt bij de hier aan de orde zijnde verkoopoperaties;

- zo er te dezen wel een zeker verband is tussen de verkoop van de gebouwen en de verkoop van de grond, dit niet het bedoelde rechtstreeks en onmiddellijk verband is;

- er ook moet overwogen worden dat, zo publiciteits- en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van de appartementsgebouwen betrekking hebben zowel op het gebouw als de grond, de eiseres een deel van deze kosten zou kunnen of zou kunnen laten doorrekenen aan de grondeigenaar aangezien de kosten gemaakt worden met het oog op verkoop van de grond;

- het ook niet enkel zo is dat de eigenaar van de grond enkel "voordeel" haalt uit het ten laste nemen van de publiciteits- en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van de appartementsgebouwen door de eiseres, maar het kosten zijn gemaakt voor de verkoop van gronden die normaal door de der de/eigenaar zouden moeten gedragen worden.

5. De appelrechter die aldus, rekening houdend met alle omstandigheden waar in de betrokken handelingen hebben plaatsgevonden, oordeelt dat een gedeelte van de diensten waarvoor de uitgaven werden gedaan werden gebruikt voor handelingen van derden, namelijk voor de verkoop van de gronden door de grondeigenaren, en dat er voor dat gedeelte van de uitgaven geen rechtstreeks en noodzakelijk verband bestaat met de verkoop van de gebouwen door de eiseres, verantoordt zijn beslissing naar recht.

In zoverre het onderdeel schending aanvoert van artikel 45, § 1, Btw-wetboek, artikel 1, § 2, van het KB m. 3 van 10 december 1969 en artikel 17 van de Zesde Richtlijn, kan het niet worden aangenomen.

Derde subonderdeel

6. Anders dan het onderdeel aanvoert, verwerpt de appelrechter de aftrek van de volledige voorbelasting niet omdat het gaat om kosten gemaakt voor verkopen van specifieke gebouwen en gronden, maar oordeelt hij dat de kosten ook niet aftrekbaar zijn als algemene kosten van alle economische activiteiten van de eiseres aangezien het gaat om kosten gemaakt voor verkopen van specifieke gebouwen en gronden.

Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist bijgevolg feitelijke grondslag.

Derde onderdeel

7. De appelrechter oordeelt dat:

- de verweerder voor de berekening van het gedeelte van de btw dat voor aftrek in aanmerking komt, de totale btw heeft vermenigvuldigd met een breuk met als teller de prijs van het gebouw en als noemer de prijs van het gebouw plus de prijs van de grond;

- dit in overeenstemming is met artikel 45 Btw-wetboek, volgens hetwelk de belastingplichtige op de belasting die hij verschuldigd is in aftrek mag brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde diensten in de mate dat hij die goederen gebruikt voor het verrichten van de in deze bepaling opgesomde handelingen;

- de berekeningswijze van de administratie het dichtst aanleunt bij de werkelijkheid, objectief is en het bestemmingsbeginsel en neutraliteitsbeginsel respecteert.

Hij verwerpt en beantwoordt aldus het door de eiseres aangevoerde verweer dat het toe te passen verhoudingsgetal moet worden berekend in verhouding tot de waarde van de gratis diensten die zij, door de publiciteits- en makelaarskosten integraal voor haar rekening te nemen, verricht ten behoeve van de grondeigenaar.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Vierde onderdeel

8. Na te hebben vastgesteld dat de eiseres de terugbetaling vordert van de in uitvoering van het betalingsbericht dd. 2 december 2002 betaalde 92.313,99 euro btw, 11.076,74 euro interesten en 9.230,00 euro boete, te verhogen met de gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding van 29 december 2005, oordeelt de appelrechter dat de vordering, wat de opgelegde administratieve boete betreft, gegrond is.

Hij oordeelt aldus dat de verweerder gehouden is tot terugbetaling van het bedrag van de boete en tot betaling van de gerechtelijke rente op die boete vanaf 29 december 2005.

Het onderdeel dat aanvoert dat de appelrechter heeft nagelaten te oordelen over de vordering tot terugbetaling van de boete en de gerechtelijke rente erop, mist feitelijke grondslag.

Dispositif

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 420,77 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samen gesteld uit sectievoorzitter Koen Mestdagh, als voorzitter, en de raadsheren Bart Wylleman, Koemaad Moens, François Stévenart Meeus en Sven Mosselmans, en in openbare rechtszitting van 21 mei 2021 uitgesproken door sectievoorzitter Koen Mestdagh, in aanwezigheid van advocaat-generaal Johan Van der Fraenen, met bijstand van griffier Vanity Vanden Rende.

Ondertekeningen

Décision jointe par le SPF

Texte de l’arrêt de la cour d’appel

L’arrêt est publié uniquement dans la langue originale

Arrest van het Hof van beroep Gent, vijfde kamer van 28 november 2017

Rol: 2016/AR/1075

In de zaak van:

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door het BTW-Ontvangkantoor Gent 1, met burelen te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6/107, appellant, hebbende als raadsman mr. VAN ACKER Elie, advocaat te 9030 MARIAKERKE (GENT), Brugsesteenweg 591

tegen

V.A. N.V., met maatschappelijke zetel te ..., ingeschreven met KBO-nummer 0436....44, geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. ...

wijst het hof het volgend arrest:

I. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 29.12.2005 dagvaardde de geïntimeerde de appellant voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent. Voor deze rechtbank vorderde de geïntimeerde:

II. De vordering van [de geïntimeerde] ontvankelijk en gegrond te verklaren, desgevallend na het stellen van volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie:

« Kan het recht op aftrek van voorbelasting, zoals bedoeld door artikel 168 sub a van de Europese Richtlijn 2006/112/EG van de Raad betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde dd. 28 november 2006 {PB L 347, blz. 1), die drukt op kosten waarvan reeds is vastgesteld dat zij:

a) ofwel een rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de belastbare handelingen van de belastingplichtige;

b) ofwel, in ieder geval deel uitmaken van de algemene kosten van de belastingplichtige en als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten toch beperkt worden omdat deze kosten noodgedwongen ook ten goede komen van de activiteiten van derden ? "

Dienvolgens de terugbetaling aan [de geïntimeerde] te bevelen van de in uitvoering van het betalingsbericht dd. 2 december 2002 met refertenummer 402/.../...36 betaalde € 92.313,99 BTw, € 11.076,74 interesten en € 9.230,00 boete, in totaal € 112.620,73, te verhogen met de gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding dd. 29 december 2005,

De Belgische Staat te veroordelen tot de gedingkosten ...".

Deze vorderingen vinden hun oorsprong in het maken door de geïntimeerde van publiciteits en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van appartementsgebouwen die zij oprichtte op grond van een derde. Waar de geïntimeerde de BTW die drukte op deze kosten integraal aftrok in toepassing van artikel 45 BTW-wetboek, heeft de administratie die aftrek beperkt om reden dat zij van oordeel is dat het deel van de BTW met betrekking tot de verkoop van de grond eigendom van een derde niet aftrekbaar is.

Bij tussenvonnis van 18.05.2015 van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, werd de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaard, en werden de debatten ambtshalve heropend teneinde de geïntimeerde toe te laten standpunt In te nemen nopens de mogelijkheid terzake het Hof van Justitie van de EU te bevragen, met de mogelijkheid aan de zijde van de appellant om hier schriftelijk standpunt over in te nemen.

Bij vonnis dd. 21.3.2016 van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, werd de vordering van de geïntimeerde in die mate gegrond verklaard dat de terugbetaling aan de geïntimeerde werd bevolen van de in uitvoering van het betalingsbericht van 2 december 2002 met referentienummer 402/.../...36 betaalde 92.313,99 euro btw, 11.076,74 euro interesten en 9.230,00 euro boeten, te verhogen met de gerechtelijke rente vanaf 29 december 2005. De appellant werd veroordeeld tot de kosten van het geding.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Gent op 14.06.2016 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het voormelde vonnis dd. 21.3.2016.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellant er in zou hebben berust (in zover mogelijk).

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te horen vernietigen en de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde ongegrond te horen verklaren.

De geïntimeerde van zijn kant herneemt haar oorspronkelijke vordering.

Waar in het verzoekschrift hoger beroep de appellant zijn hoger beroep ogenschijnlijk enkel richt tegen het eindvonnis dd. 21.3.2016, moet worden vastgesteld dat in het tussenvonnis dd. 18.5.2015 wordt beslist:

,,De rechtbank is van oordeel dat de publiciteitskosten en commissies voor de verkoop van de appartementen onmiskenbaar bestemd zijn voor de verkoop van de appartementen van eiseres. De publiciteit waarvoor de eiseres heeft betaald evenals de makelaarsdiensten kunnen in beginsel worden geacht deel uit te maken van de algemene kosten van alle economische activiteiten van de eiseres.

Het probleem van de aftrekbaarheid van de btw op de betaalde publiciteits- en administratiekosten en commissies doet zich enkel voor omdat deze kosten in wezen (noodgedwongen) ook betrekking hebben op de verkoop van de grond waarop de appartementen van eiseres zijn opgetrokken.

De vraag rijst. ...".

Nu de vordering van de appellant in graad van hoger beroep er onder meer toe strekt te horen zeggen dat de vordering van de geïntimeerde ongegrond is, en de appellant onder meer ook betwist dat de besproken publiciteits- en administratiekosten en commissielonen te beschouwen zijn als algemene kosten (zie bvb. de laatste conclusie van de appellant voor het hof, p. 14) moet aangenomen worden dat het hoger beroep van de appellant ook gericht is tegen het tussenvonnis dd. 18.5.2015.

2. In twee arresten dd. 19.10.2010 {stukken 4 en 5 van de appellant) heeft het hof van beroep te Gent zich uitgesproken over gelijkaardige geschillen tussen de appellant en de geïntimeerde.

In het arrest dd. 19.10.2010 met rolnummer 2009/AR/962 werd de aftrek van BTW verworpen met betrekking tot de periode 1.11.1994 - 31.12.1996. De naam van de gebouwen in dit arrest verschilt van die vermeld in het proces-verbaal dd. 17.10.2002 met betrekking tot de onderhavige zaak.

In het arrest dd. 19.10.2010 met rolnummer 2009/AR/961 werd de aftrek van BTW verworpen met betrekking tot de periode 1.1.1997 - 31.12.1998. Uit dit arrest is niet uit te maken op welke gebouwen deze verwerping betrekking heeft. De appellant geeft hieromtrent ook geen toelichting.

In zoverre de appellant een exceptie van gewijsde aanvoert gesteund op de voormelde arresten dient zij aan te tonen dat de voorwaarden voor het slagen van deze exceptie voorhanden zijn.

In de voormelde omstandigheden is niet aangetoond dat de gevorderde zaak dezelfde is en de vordering op dezelfde oorzaak berust (artikel 23 Ger.W.). De exceptie van gewijsde dient te worden verworpen. De voormelde arresten dd. 19.10.2010 staan een beslissing in een juridisch andere zin niet in de weg.

3. Het staat niet ter betwisting dat de kosten waarvan de aftrek voor een deel door de administratie werden verworpen betrekking hebben zowel op de verkoop van de grond van een derde/eigenaar als op de verkoop van de aan de geïntimeerde toebehorende gebouwen.

In zoverre de geïntimeerde aanvoert dat het voor de aftrek van de BTW volstaat dat er rechtstreeks en onmiddellijk verband is met de belaste handelingen van de geïntimeerde, onder verwijzing naar het arrest dd. 8.2.2007 (C-435/05 - lnvestrand BV, cijfers 18 en 22) van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan de geïntimeerde niet gevolgd worden.

De geïntimeerde miskent hierbij het gegeven dat het juridisch mogelijk is de grond (van een derde) en het gebouw (van de geïntimeerde) afzonderlijk te verkopen, wat trouwens gebeurt bij de hier aan de orde zijnde verkoopoperaties. Door onder meer de verzaking van de eigenaar van de grond aan zijn recht van natrekking is er een situatie van boven elkaar gestapelde eigendommen ontstaan, elk met hun eigen juridische gevolgen. Bij gezamenlijke verkoop van grond en gebouw is bijvoorbeeld de grondeigenaar aan de ene kant voor wat betreft gebreken in de grond tot vrijwaring gehouden, terwijl voor wat gebreken aan het gebouw betreft het de geïntimeerde is die tot vrijwaring gehouden is.

Zo er te dezen wel een zeker verband is tussen de verkoop van de gebouwen en de verkoop van de grond, dan is dit niet het bedoelde rechtstreeks en onmiddellijk verband.

Er moet ook overwogen worden dat, zo publiciteits- en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van de appartementsgebouwen betrekking hebben zowel op het gebouw als op de grond (wat niet ter betwisting staat), de geïntimeerde wanneer hij zoals te dezen al die kosten betaalt, een deel van deze kosten zou kunnen of zou kunnen laten aanrekenen aan de grondeigenaar nu de kosten mee gemaakt worden met het oog op verkoop van de grond.

Het is ook niet zo dat de eigenaar van de gronden enkel "voordeel' (in de zin van HvJ, dd. 18.7.2013, C-124/12 inzake AES-3C Maritza East 1 EOOD tegen Direktor na Direktsia "Obzhalvane i upravlenie na izpalnenieto" pri Tsentralno upravlenie na Natsionalnata agentsia za prihodite, Plovdiv) haalt uit het ten laste nemen van de publiciteits- en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van appartementsgebouwen door de geïntimeerde. Het zijn kosten gemaakt voor de verkoop van de gronden die normaal door de derde/eigenaar zouden moeten gedragen worden. Dergelijke situatie is niet vergelijkbaar met de situatie beoordeeld door het Hof van Justitie van de Europese Unie waar het ging om vervoer van werklieden naar werven (HvJ, C-124/12, hierboven aangehaald en HvJ, dd. 16.10.1997, C-258/95 inzake Julius Fillibeck Söbne GmbH & Co. KG tegen Finanzamt Neustadt).

De gemaakte kosten zijn ook geen algemene kosten (van alle economische activiteiten) van de geïntimeerde die als zodanig in de prijzen verrekend worden zoals de geïntimeerde ten onrechte voorhoudt. Het gaat daarentegen om kosten gemaakt voor verkopen van specifieke gebouwen en gronden.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de premissen in de door de geïntimeerde voorgestelde vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet voorhanden zijn zodat die vraag niet moet gesteld worden aan dit Hof.

4. Te dezen werden de appartementsgebouwen verkocht samen met de grond.

De appellant heeft voor de berekening van het deel BTW dat voor aftrek in aanmerking kwam de totale BTW vermenigvuldigd met de breuk:

prijs gebouw

__________________

prijs gebouw+ prijs grond

Dit is in overeenstemming met artikel 45 BTW-wetboek, volgens hetwelk de belastingplichtige op de belasting die hij verschuldigd is in aftrek mag brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten in de mate dat hij die goederen gebruikt voor het verrichten van de in deze bepaling opgesomde handelingen. De berekeningswijze uitgevoerd door de administratie leunt het dichtst aan bij de werkelijkheid, is objectief, en respecteert het bestemmingsbeginsel en het neutraliteitsbeginsel inzake van BTW.

5. De door de appellant opgelegde administratieve boete van 9.230,00 EUR, hetzij 10 % van de verschuldigde BTW (92.313,99 EUR), werd opgelegd in toepassing van artikel 70 § 1bis BTW wetboek en de artikelen 1 en 4 en tabel H van het KB nr. 41 dd. 30.1.1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde.

In aansluiting op de hoger vermelde arresten dd. 19.10.2010 van het hof van beroep te Gent met betrekking tot de gecontroleerde periodes voorafgaand aan de thans in betwisting zijnde periode, dient nog steeds aangenomen te worden dat het voorwerp van het geschil een principiële discussie betreft. Dit vindt ten andere ook bevestiging in het feit dat de eerste rechter en dit hof tot verschillende oplossingen van het geschil komen. In deze omstandigheden dient de opgelegde administratieve boete te worden kwijtgescholden.

OP DEZE GRONDEN

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; Ontvangt het hoger beroep en verklaart het deels gegrond;

Doet de bestreden vonnissen dd. 18.5.2015 en 21.3.2016 teniet, behalve in zoverre het vonnis van 18.5.2015 de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

Opnieuw wijzende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde slechts gedeeltelijk gegrond, dit wat de opgelegde administratieve boete betreft;

Zegt voor recht dat geen administratieve boete verschuldigd is;

Gezien het wederzijds gelijk en ongelijk, verstaat dat elk van de partijen zijn eigen kosten in de beide aanleggen zal dragen.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent,

VIJFDE KAMER, zitting houdende In fiscale zaken, van 28 november 2017. Aanwezig: ...

Ondertekeningen