Vente de bâtiments avec le fonds, Droit à déduction

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

L’arrêt est publié uniquement dans la langue originale

Corps de la décision

Arrest van het Hof van beroep te Gent d.d. 28.11.2017 (Rolnummer: 2016/AR/1075)

ln de zaak van:

BELGISCHE STAATlFEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door het BTW-Ontvangkantoor Gent 1, met burelen te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6l107, appellant, hebbende ais raadsman mr. …, advocaat te …

tegen

V.A. N.V., met maatschappelijke zetel te 9000 GENT, Franklin Rooseveltlaan 349 bus W, ingeschreven met KBO-nummer 0436.515.044, geïntimeerde, hebbende ais raadsman mr. …

wijst het hof het volgend arrest:

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 29.12.2005 dagvaardde de geïntimeerde de appellant voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent. Voor deze rechtbank vorderde de geïntimeerde:

De vordering van [de geïntimeerde] ontvankelijk en gegrond te verklaren, desgevallend na het stellen van volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie:

« Kan het recht op aftrek van voorbelasting, zoals bedoeld door artikel 168 sub, a van de Europese Richtlijn 2006l112lEG van de Raad betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde dd. 28 november 2006 {PB L 347, blz. 1), die drukt op kosten waarvan reeds is vastgesteld dat zij:

1.ofwel een rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de belastbare handelingen van de belastingplichtigei

2.ofwel, in ieder geval deel uitmaken van de algemene kosten van de belastingplichtige en ais zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten toch beperkt worden omdat deze kosten noodgedwongen ook ten goede komen van de activiteiten van derden

dienvolgens de terugbetaling aan [de geïntimeerde] te bevelen van de in uitvoering van het betalingsbericht dd. 2 december 2002 met refertenummer 402l1202l35436 betaalde € 92.313,99 BTW, € 11.076,74 interesten en € 9.230,00 boete, in totaal € 112.620,73, te verhogen met de gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding dd. 29 december 2005,

de Belgische Staat te veroordelen tot de gedingkosten ...".

Deze vorderingen vinden hun oorsprong in het maken door de geïntimeerde van publiciteits- en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van appartementsgebouwen die zij oprichtte op grand van een derde. Waar de geïntimeerde de BTW die drukte op deze kosten integraal aftrok in toepassing van artikel 45 BTW-wetboek, heeft de administratie die aftrek beperkt om reden dat zij van oordeel is dat het deel van de BTW met betrekkîng tot de verkoop van de grond eîgendom van een derde niet aftrekbaar is.

Bij tussenvonnis van 18.05.2015 van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, werd de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaard, en werden de debatten ambtshalve heropend teneinde de geintimeerde toe te laten standpunt in te nemen nopens de mogelijkheid terzake het Hof van Justitie van de EU te bevragen, met de mogelijkheid aan de zijde van de appellant om hier schriftelijk standpunt over in te nemen.

Bij vonnis dd. 21.3.2016 van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, werd de vordering van de geïntimeerde in die mate gegrond verklaard dat de terugbetaling aan de geïntimeerde werd bevolen van de in uitvoering van het betalingsbericht van 2 december 2002 met referentienummer 402l1202l35436 betaalde 92.313,99 euro btw, 11.076,74 euro interesten en 9.230,00 euro boeten, te verhogen met de gerechtelijke rente vanaf 29 december 2005. De appellant werd veroordeeld tot de kosten van het geding.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Gent op 14.06.2016 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het voormelde vonnis dd. 21.3.2016.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellant er in zou hebben berust (in zover mogelijk).

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te horen vernietigen en de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde ongegrond te horen verklaren.

De geïntimeerde van zijn kant herneemt haar oorspronkelijke vordering.

Waar in het verzoekschrift hoger beroep de appellant zijn hoger beroep ogenschijnlijk enkel richt tegen het eindvonnis dd. 21.3.2016, moet worden vastgesteld dat in het tussenvonnis dd. 18.5.2015 wordt beslist:

De rechtbank is van oordeel dat de publiciteitskosten en commissies voor de verkoop van de appartementen onmiskenbaar bestemd zijn voor de verkoop van de appartementen van eiseres. De publiciteit waarvoor de eiseres heeft betaald evenals de makelaarsdiensten kunnen in beginsel worden geacht deel uit te maken van de algemene kosten van alle economische activiteiten van de eiseres.

Het probleem van de aftrekbaarheid van de btw op de betaalde publiciteits- en administratiekosten en commissies doet zich enkel voor omdat deze kosten in wezen (noodgedwongen) ook betrekking hebben op de verkoop van de grond waarop de appartementen van eiseres zijn opgetrokken.

De vraag rijst...".

Nu de vordering van de appellant in graad van hoger beroep er onder meer toe strekt te horen zeggen dat de vordering van de geïntimeerde ongegrond is, en de appellant onder meer ook betwist dat de besproken publiciteits- en administratiekosten en commissielonen te beschouwen zijn ais algemene kosten (zie bvb. de laatste conclusie van de appellant voor het hof, p. 14) moet aangenomen worden dat het hoger beroep van de appellant ook gericht is tegen het tussenvonnis dd. 18.5.2015.

2. ln twee arresten dd. 19.10.2010 {stukken 4 en 5 van de appellant) heeft het hof van beroep te Gent zich uitgesproken over gelijkaardige geschillen tussen de appellant en de geïntimeerde.

ln het arrest dd. 19.10.2010 met rolnummer 2009lARl962 werd de aftrek van BTW verworpen met betrekking tot de periode 1.11.1994 - 31.12.1996. De naam van de gebouwen in dit arrest verschilt van die vermeld in het proces-verbaal dd. 17.10.2002 met betrekking tot de onderhavige zaak.

ln het arrest dd. 19.10.2010 met rolnummer 2009lARl961 werd de aftrek van BTW verworpen met betrekking tot de periode 1.1.1997 - 31.12.1998. Uit dit arrest is niet uit te maken op welke gebouwen deze verwerping betrekking heeft. De appellant geeft hieromtrent ook geen toelichting.

ln zoverre de appellant een exceptie van gewijsde aanvoert gesteund op de voormelde arresten dient zij aan te tonen dat de voorwaarden voor het slagen van deze exceptie voorhanden zijn.

ln de voormelde omstandigheden is niet aangetoond dat de gevorderde zaak dezelfde is en de vordering op dezelfde oorzaak berust (artikel 23 Ger.W.). De exceptie van gewijsde dient te worden verworpen. De voormelde arresten dd. 19.10.2010 staan een beslissing in een juridisch andere zin niet in de weg.

3. Het staat niet ter betwisting dat de kosten waarvan de aftrek voor een deel door de administratie werden verworpen betrekking hebben zowel op de verkoop van de grond van een derde/eigenaar ais op de verkoop van de aan de geïntimeerde toebehorende gebouwen.

ln zoverre de geïntimeerde aanvoert dat het voor de aftrek van de BTW volstaat dat er rechtstreeks en onmiddellijk verband is met de belaste handelingen van de geïntimeerde, onder verwijzing naar het arrest dd. 8.2.2007 (C-435l05 - lnvestrand BV, cijfers 18 en 22) van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan de geïntimeerde niet gevolgd worden.

De geïntimeerde miskent hierbij het gegeven dat het juridisch mogelijk is de grand (van een derde) en het gebouw (van de geïntimeerde) afzonderlijk te verkopen, wat trouwens gebeurt bij de hier aan de orde zijnde verkoopoperaties. Door onder meer de verzaking van de eigenaar van de grand aan zijn recht van natrekking is er een situatie van boven elkaar gestapelde eigendommen ontstaan, elk met hun eigen juridische gevalgen. Bij gezamenlijke verkoop van grand en gebouw is bijvoorbeeld de grondeigenaar aan de ene kant voor wat betreft gebreken in de grand tot vrijwaring gehouden, terwijl voor wat gebreken aan het gebouw betreft het de geïntimeerde is die tot vrijwaring gehouden is.

Zo er te dezen wel een zeker verband is tussen de verkoop van de gebouwen en de verkoop van de grand, dan is dit niet het bedoelde rechtstreeks en onmiddellijk verband.

Er moet ook overwogen warden dat, zo publiciteits- en administratiekasten en commissielonen voor de verkoop van de appartementsgebouwen betrekking hebben zowel op het gebouw ais op de grond (wat niet ter betwisting staat), de geïntimeerde wanneer hij zoals te dezen al die kosten betaalt, een deel van deze kosten zou kunnen of zou kunnen laten aanrekenen aan de grondeigenaar nu de kosten mee gemaakt worden met het oog op verkoop van de grond.

Het is ook niet zo dat de eigenaar van de gronden enkel "voordeel' (in de zin van HvJ, dd. 18.7.2013, C-124/12 inzake AES-3C Maritza East 1 EOOD tegen Direktor na Direktsia

,,Obzhalvane i upravlenie na izpalnenieto" pri Tsentralno upravlenie na Natsionalnata agentsia za prihodite, Plovdiv) haalt uit het ten laste nemen van de publiciteits- en administratiekosten en commissielonen voor de verkoop van appartementsgebouwen door de geïntimeerde. Het zijn kosten gemaakt voor de verkoop van de gronden die normaal door de derdeleigenaar zouden moeten gedragen worden. Dergelijke situatie is niet vergelijkbaar met de situatie beoordeeld door het Hof van Justitie van de Europese Unie waar het ging om vervoer van werklieden naar werven (HvJ, C-124/12, hierboven aangehaald en HvJ, dd. 16.10.1997, C-258/95 inzake Julius Fillibeck Sôbne GmbH & Co. KG tegen Finanzamt Neustadt).

De gemaakte kosten zijn ook geen algemene kosten (van aile economische activiteiten) van de geïntimeerde die ais zodanig in de prijzen verrekend worden zoals de geïntimeerde ten onrechte voorhoudt. Het gaat daarentegen om kosten gemaakt voor verkopen van specifieke gebouwen en gronden.

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de premissen in de door de geïntimeerde voorgestelde vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie niet voorhanden zijn zodat die vraag niet moet gesteld worden aan dit Hof.

4. Te dezen werden de appartementsgebouwen verkocht samen met de grond.

De appellant heeft voor de berekening van het deel BTW dat voor aftrek in aanmerking kwam de totale BTW vermenigvuldigd met de breuk:

prijs gebouw

prijs gebouw + prijs grond

Dit is in overeenstemming met artikel 45 BTW-wetboek, volgens hetwelk de belastingplichtige op de belasting die hij verschuldigd is in aftrek mag brengen de belasting geheven van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten in de mate dat hij die goederen gebruikt voor het verrichten van de ln deze bepaling opgesomde handelingen. De berekeningswijze uitgevoerd door de administratie leunt het dichtst aan bij de werkelijkheid, is objectief, en respecteert het bestemmingsbeginsel en het neutraliteitsbeginsel inzake van BTW.

5..

De door de appellant opgelegde administratieve boete van 9.230,00 EUR, hetzij 10 % van de verschuldigde BTW (92.313,99 EUR), werd opgelegd in toepassing van artikel 70 § lbis BTW­ wetboek en de artikelen 1 en 4 en tabel H van het KB nr. 41 dd. 30.1.1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde.

ln aansluiting op de hoger vermelde arresten dd. 19.10.2010 van het hof van beroep te Gent met betrekking tot de gecontroleerde periodes voorafgaand aan de thans in betwisting zijnde periode, dient nog steeds aangenomen te worden dat het voorwerp van het geschil een principiële discussie betreft. Dit vindt ten andere ook bevestiging in het feit dat de eerste rechter en dit hof tot verschillende oplossingen van het geschil komen. ln deze omstandigheden dient de opgelegde administratieve boete te worden kwijtgescholden.

Dispositif

OP DEZE GRONDEN

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken; Ontvangt het hoger beroep en verklaart het deels gegrond;

Doet de bestreden vonnissen dd. 18.5.2015 en 21.3.2016 teniet, behalve in zoverre het vonnis van 18.5.2015 de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

Opnieuw wijzende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde slechts gedeeltelijk gegrond, dit wat de opgelegde administratieve boete betreft;

Zegt voor recht dat geen administratieve boete verschuldigd is;

Gezien het wederzijds gelijk en ongelijk, verstaat dat elk van de partijen zijn eigen kosten in de beide

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent,

VIJFDE KAMER, zitting houdende in fiscale zaken, van 28 november 2017. Aanwezig:

Ondertekeningen