Droit à déduction, Assujetti mixte et partiel

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

L’arrêt est publié uniquement dans la langue originale

Corps de la décision

Arrest van het Hof van beroep te Brussel d.d. 30.05.2018

Rol: 2013/AF/284

AR. V.Z.W. met maatschappelijke zetel te…., …, ingeschreven met KBO-nummer … appellante, Vertegenwoordigd door Mr. D. W., advocaat te …, …,

Tegen

DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12, in de persoon van de eerst aanwezend inspecteur van het 1^e BTW controlekantoor te 1000 Brussel, Kruidtuinlaan nr. 50 bus 3504. geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr. D. A., advocaat te …, …

In deze zaak spreekt het hof, na beraad, volgend arrest uit in openbare zitting :

Voorgaanden en vorderingen

Gelet op de stukken van de rechtspleging inzonderheid :

- Het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel (33^e kamer) van 18 november 2013 (2012/7021/A), op tegenspraak uitgesproken, waarvan geen betekeningsakte wordt voorgelegd;

- het verzoekschrift tot hoger beroep uitgaande van appellante, neergelegd ter griffie van het hof op 19 december 2013;

- de beschikking genomen in toepassing van artikel 748 Ger. W. van 6 januari 2016;

- de conclusies en de syntheseconclusies van appellante, neergelegd ter griffie op respectievelijk 5 juni 2014 en op 9 november 2015;

- de conclusies, syntheseconclusies en tweede syntheseconclusie van geïntimeerde neergelegd ter griffie op respectievelijk 28 maart 2014 en 4 april 2014, op 29 augustus 2014 en op 30 mei 2016;

- de stukken van geïntimeerde (administratief dossier van de Belgische Staat) neergelegd ter griffie van het hof op 17 februari 2014 en

- de stukken van appellante neergelegd ter griffie van het hof op 23 september 2014.

Procedure in eerste aanleg

Bij verzoekschrift artikel 1385undecies Ger. W. neergelegd ter griffie op 18 mei 2012 stelde appellante een vordering in rechte in tegen geïntimeerde en vorderde “te zeggen voor recht” dat appellante een volledige belastingplichtige is met recht op aftrek van de btw op inkomende leveringen van goederen en prestaties van diensten en derhalve niet onderhevig is aan enige aftrekbeperking en “te bevelen dat alle tot op de dag van het vonnis onterecht ingehouden en niet betaalde btw bedragen aan aftrekbare btw, blijkend uit de ingediende aangiten, zal worden uitbetaald met verhoging van de interest bedoeld in artikel 91, § 3, WBTW”.

Geïntimeerde concludeerde tot de ongegrondheid van de vordering.

Bij vonnis van 18 november 2013 verklaarde de eerste rechter de vordering van appellante ontvankelijk maar ongegrond en veroordeelde appellante tot de kosten van het geding.

Procedure voor het hof

Appellante stelde hoger beroep in tegen voormeld eindvonnis van 18 november 2013 middels verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof op 19 december 2013.

Appellante vordert de hervorming van het bestreden vonnis en te horen zeggen voor recht dat ze een volledige belastingplichtige is met recht op aftrek van de btw op inkomende leveringen van goederen en prestaties van diensten en derhalve niet onderhevig is aan enige aftrekbepaling.

Zij vordert ook te bevelen dat alle tot op de dag van het vonnis “onterecht ingehouden en niet-terugbetaalde BTW bedragen aan aftrekbare BTW”, zoals die blijken uit de ingediende aangiften, “worden uitbetaald” met verhoging van de interest bedoeld in artikel 91, § 3 WBTW.

Tot slot vordert appellante te zeggen voor recht dat ze geen misbruik heeft gemaakt van het recht op hoger beroep en zodoende ook geen tergend en roekeloos geding heeft ingespannen, evenals de veroordeling van geïntimeerde tot de kosten van beide aanleggen.

Geïntimeerde stelt bij conclusies incidenteel hoger beroep in wegens beweerd misbruik van procesrecht en vordert een schadevergoeding van € … wegens tergend en roekeloos beroep.

Relevante feitelijke gegevens

Appellante oefent activiteiten uit in het kader van het Kunstendecreet (Dec. Vl.Parl. 02/04/2004 houdende de subsidiëring van kunstenorganisaties, kunstenaars, organisaties voor kunsteducatie en organisaties voor sociaal-artistieke werking, internationale initiatieven, publicaties en steunpunten). Het betreft onder meer de bewaring en digitalisering van audiovisuele werken, de promotie van niet commerciële werken, de organisatie van tentoonstellingen en voorstellingen, de uitbating van een bar en “bookshop”, alsmede het houden van een mediatheek.

De discussie tussen partijen is het gevolg van diverse inhoudingen van btw-teruggaven gedaan op 28 juni 2010, 28 maart 2011, 20 juni 2011, 27 september 2011, 21 december 2011, 26 maart 2012 en 21 juni 2012.

Partijen discussiëren over de feitelijkheden in het kader van de controles die ten grondslag liggen aan deze inhoudingen en de controles.

De eigenlijke discussie gaat terug op een eerste BTW-controle die oorspronkelijk begin 2010 werd uitgevoerd door mevr. T. V. D. P..

Deze controle werd op 17 januari 2011 overgedaan door mevrouw I. V. en de heer H. D. P. en betrof de periode van 01/01/2008 tot en met 31/12/2009.

Deze controle resulteerde in een correctieopgave die appellante per aangetekende brief van 16 maart 2011 werd bezorgd en waarin werd vastgesteld dat nog € … verschuldigd was aan BTW, een verminderde proportionele geldboete van € … en intresten vanaf 21/01/2010.

Nadat de raadsman van appellante 13 april 2011 liet weten hiermee niet akkoord te zijn en onder meer naar de beperkte motivering verwees werd op 10 oktober 2011 een meer uitgebreid gemotiveerde correctieopgave overgemaakt aan de raadsman van appellante.

Uiteindelijk werd op 16 juli 2012 aangaande dit alles een proces-verbaal opgesteld waarin werd vastgesteld dat appellante zowel belastbare (o.m. restauratie, digitalisering en bewaring onder bezwarende titel, verkoop van films en boeken) als niet belastbare (buiten btw-werkingsgebied : bewaring ten kosteloze titel, gratis tijdschrift) en vrijgestelde (o.m. organisatie van tentoonstellingen, verhuur van ruimtes, exploitatie van bar tijdens tentoonstellingen) handelingen verricht. Ten onrechte werden evenwel alle betaalde sommen aan BTW in aftrek gebracht. Deze aftrek werd herrekend conform het werkelijk gebruik.

Zo werd in het proces-verbaal vastgesteld dat nog verschuldigd was :

BTW :€ …

Proportionele verminderde boete :€ …

Intresten vanaf 21/01/2010 :p.m.

Appellante stelde tenslotte een vordering in rechte in tegen geïntimeerde, die resulteerde in het bestreden vonnis.

Het hoger beroep van appellante is gericht tegen het vonnis van 18 november 2013.

In rechte

Standpunt appellante

- Appellante beschrijft in syntheseconclusies vooreerst zichzelf. Eerst bespreekt ze het “kunstdecreet” van 2 april 2004 (blz. 4 – 5 syntheseconclusies), dan omschrijft ze het doel van het kunstdecreet alsook dat van het Vlaams Audiovisueel fonds (VAF) (blz. 7-8 syntheseconclusies). Appellante vervolgt haar verdediging voorts met het geven van een toelichting van de wijze hoe zij de doelstellingen van het “Kunstdecreet” als van het VAF invult (syntheseconclusies blz. 8-10).

Tenslotte, aanleunend bij de uiteenzetting van de wijze hoe ze haar doelstellingen invult, argumenteert appellante dat al haar activiteiten in het teken staan van de verkoop en de commercialisering van audiovisuele kunstwerken, zodat volgens haar alle kosten aftrekbaar zijn.

- Verder argumenteert appellante dat de BTW-plicht ruim is opgevat en dat zij als belastingplichtige dient te worden beschouwd, zodat zij ook een recht op aftrek heeft dat slaat op alle kosten die gedaan zijn voor het verrichten van de belastbare handelingen. Het verkrijgen van subsidies heeft daarop volgens appellante geen invloed.

Standpunt geïntimeerde

Geïntimeerde meent dat appellante een gedeeltelijke en gemengde belastingplichtige is.

Beoordeling

Ontvankelijkheid

De ontvankelijkheid van het hoger beroep wordt niet betwist door geïntimeerde.

Nu er ook geen ambtshalve op de werpen gronden van niet-ontvankelijkheid voorhanden zijn, is het tijdig en regelmatig ingesteld hoger beroep ontvankelijk.

De ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep van geïntimeerde wordt evenmin betwist, en ook wat dit betreft zijn er geen ambtshalve op te werpen gronden van niet-ontvankelijkheid voorhanden.

Gegrondheid

Aangaande het hoofdberoep

1. Appellante is een BTW-belastingplichtige. Dit wordt niet door geïntimeerde betwist.

De BTW plicht bestaat immers van zodra er sprake is van een economische activiteit, al dan niet met winstoogmerk, die op een regelmatige en zelfstandige wijze wordt uitgeoefend (vgl. artikel 4 WBTW).

Het begin van de belastingplicht, met name 1989, wordt evenmin door geïntimeerde betwist.

2. Om te kunnen uitmaken of appellante een (gedeeltelijke) belastingplichtige is of een gemengde belastingplichtige, of beide tegelijk, dienen de activiteiten van appellante te worden geanalyseerd.

Volgens artikel 3 van haar statuten heeft appellante als doel

(1) Een productie-, presentatie-, en bewaringsplatform te creëren voor de hedendaagse Vlaamse en internationale audiovisuele en beeldende kunsten,

(2) Nationaal en internationaal een dynamiek te bewerkstelligen voor bovenvermeld werkveld door een werking die de functies van tentoonstellingen, “biënnale en/of festivalmanifestaties”, vertoningen, prestaties, archivering en conservering enz. omvat, en

(3) Kenmerkende ontwikkelingen in de audiovisuele en beeldende kunsten kritisch te volgen en te duiden.

De statuten vermelden in artikel 3 tenslotte “zij mag eveneens alle activiteiten ondernemen die dit doel kunnen bevoreren. Zij kan in die zin ook, doch op bijkomstige wijze, handelsdaden stellen, enkel voor zover de opbrengst hiervan besteed wordt aan het doel waarvoor zij werd opgericht”.

Op de website van appellante worden dezelfde activiteiten ruimer en vager omschreven.

Voorts zijn er de activiteiten waarvoor appellante subsidies ontvangt : de voorwaarden waaraan voldaan dient te zijn om recht te hebben op subsidies verduidelijken verder het beeld van de activiteiten van appellante, wiens inkomsten voor 90 % uit subsidies bestaan. Zo is een basisvoorwaarde en beoordelingscriterium van artikel 7 van het kunstendecreet het beschikken over rechtspersoonlijkheid met een niet-commercieel karakter waarmee wordt bedoeld dat het niet de bedoeling is dat een vereniging het nastreven van winst als voornaamste doel zou hebben, en dat louter commerciële initiatieven niet in aanmerking komen. Bij het in ontvangst nemen van de subsidies engageert appellante zich ertoe kunstenaars te promoten die geen economische tegenprestatie kunnen bieden, noch een economische toegevoegde waarden hebben. Voorts primeert in het kader van de productieassistentie de culturele toegevoegde waarde boven de economische toegevoegde waarde.

De activiteiten van appellante blijken ook uit de verklaringen die de ondervoorzitster van appellante deed naar aanleiding van de BTW controle van 17 januari 2011 :

- bewaring en digitalisering van audiovisuele werken;

- promotie van niet-commerciële werken naar instellingen die films vertonen;

- distributie van bewaarde en gedigitaliseerde audiovisuele werken;

- organisatie van tentoonstellingen …;

- de uitbating van een bar verbonden aan een tentoonstellingsruimte;

- een bookshop;

- een mediatheek.

Tenslotte blijkt uit de jaarrekening van appellante dat appellante in 2008 een omzet van € … had en er subsidies ontvangen werden ten bedrage van € … en dat er in 2009 er een omzet was van € … en er subsidies ontvangen werden voor € … Deze cijfers tonen onomstotelijk aan dat het aandeel van de zogenaamde eigen “productieve activiteit” aanzienlijk kleiner is dan het aandeel van de subsidies. Bovendien kan dan no maar een klein deel van eigen productieve activiteit beschouwd worden als een activiteit die aan de belasting is onderworpen omdat er binnen die productiviteit niet of nauwelijks met een tegenprestatie wordt gewerkt.

Uit het dossier zelf blijkt (ook) dat een aantal van de handelingen van appellante vzw A. buiten de werkingssfeer van het WBTW vallen :

- de creatie en de verspreiding (ten kosteloze titel) van het driemaandelijks tijdschrift A. MAG betreft geen promotie die rechtstreeks betrekking heeft op de directe verkoop van producten;

- de “promotie” van audiovisuele kunst met de klemtoon op binnenlandse artiesten via tentoonstellingen, via de eigen website en via de distributie van het tijdschrift A. MAG (activiteiten die door de diensten van de Vlaamse Gemeenschap worden gesubsidieerd);

- de bewaring van films ten kosteloze titel;

- de tijdelijke opslag van films ten kosteloze titel.

Deze opsomming is niet limitatief.

Er kan zodoende, rekening houdend met hetgeen hiervoor werd vermeld, niet anders dan geconcludeerd dat dit allen activiteiten/handelingen betreft die oor het grootste gedeelte buiten de werkingssfeer van de BTW vallen omdat ze niet onder bezwarende titel gebeuren (vgl. artikel 2 WBTW, artikel 2 Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van de Europese Unie van 24 juli 2006 en H.v.J. 3 maart 1994 (Tolsma), zaak nr. C-16/93).

Appellante meet zich in syntheseconclusies ten onrechte een commercieel winstoogmerk aan dat haaks staat op de voorwaarden die ze dient na te leven om subsidies te ontvangen via het kunstendecreet.

Geïntimeerde is terecht van oordeel dat appellante evenwel slechts een gedeeltelijke BTW belastingplichtige is, en dus maar over een beperkt recht op aftrek beschikt.

In het proces-verbaal van 16 juli 2012 werd overigens vastgesteld dat appellante zowel belastbare als niet-belastbare en vrijgestelde handelingen verrichte.

3. Geïntimeerde concludeerde naar aanleiding van de BTW – controle van 17 januari 2011 terecht dat appellante drie soorten handelingen stelt ;

- uitgaande handelingen die buiten de werkingssfeer van het WBTW vallen;

- uitgaande handelingen, voorzien in het BTW wetboek, die aan de BTW onderworpen zijn;

- uitgaande handelingen, voorzien in het BTW wetboek, doch vrijgesteld door artikel 44 WBTW.

Gelet op het hetgeen hiervoor werd uiteengezet heeft het grootste gedeelte van de kosten van appellante betrekking op activiteiten die buiten de werkingssfeer van het WBTW vallen of op vrijgestelde activiteiten; slechts een beperkt gedeelte van de kosten heeft betrekking op activiteiten die aan de BTW zijn onderworpen.

4. De voorwaarde om te kunnen genieten van het recht op aftrek van voorbelasting is dat de belastingplichtige de goederen of diensten die hij verkrijgt voor het verrichten van die diensten gebruikt voor één van de handelingen die worden beoogd in artikel 45 WBTW.

In tegenstelling tot hetgeen appellante stelt heeft het feit dat zij ook belastbare handelingen stelt niet tot gevolg dat alle handelingen belastbaar zijn of voor alle betaalde BTW een recht op aftrek geldt. Het recht op aftrek wordt expliciet gekoppeld aan de belastbare handelingen (vgl. art. 45, § 1 WBTW).

De verwijzing van appellante, stellend dat er toch een recht op aftrek zou bestaan ook al bestaat er geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen een bepaalde handeling in een eerder stadium en één of meer handelingen in een later stadium, naar het arrest van het Hof van Cassatie van 26 februari 2010, inzake L. G. P. t. Belgische Staat kan in voorliggende zaak niet worden gevolgd omdat in de zaak die aan het Hof van Cassatie werd voorgelegd een gans andere feitelijke situatie aan de orde was (het betrof het gratis overdragen van een we door een vastgoedpromotor aan een gemeente die een commercieel complex moest verbinden met het wegennet, waarbij de fiscus het recht op aftrek weigerde (de kosten van de aanleg waren doorverrekend op de overdracht van het commercieel complex met toepassing van de BTW) maar het Hof oordeelde dat aftrek wel mogelijk was omdat er (immers) een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen dergelijke kosten en de gehele economische activiteit van de belastingplichtige voorhanden was).

Geïntimeerde stelt terecht dat appellante in voorliggende zaak ten onrechte alle BTW in aftrek nam van haar aankoopfacturen, ook waar ze niet aan de belasting onderworpen is of waar ze van de belasting is vrijgesteld.

Deze grief is niet gegrond.

5. Uit het dossier en de syntheseconclusies van appellante blijkt dat appellante geen specifieke en concrete gronden aanhaalt om de door geïntimeerde gehanteerde berekening van het verhoudingsgetal te betwisten.

Het hof herinnert er aan dat indien appellante meent meer BTW in aftrek te kunnen brengen, zij daarvan het bewijs dient te leveren, hetgeen niet gebeurt.

Het hof verwijst voor de berekening van de werkelijk aftrekbare BTW inzake naar de correcte en oordeelkundige berekening van geïntimeerde zoals uiteengezet in de correctieopgave (stukken 1 en 5 bundel geïntimeerde) en in diens syntheseconclusies, randnummer 111 tot en met 115 en maakt deze berekening tot de hare.

Deze grief is niet gegrond.

6. M.b.t de grief dat de subsidies buiten de berekening van het verhoudingsgetal dienen te blijven stelt appellante louter dat de Administratie er een punt lijkt te maken dat appellante subsidies of steun ontvangt vanwege de overheid en geeft vervolgens een overzicht van Europese rechtspraak aangaande steunmaatregelen.

Nu appellante niet concreet maakt waar precies geïntimeerde eventueel in de fout zou zijn gegaan, dient hierop niet te worden ingegaan en kan verwezen worden naar de oordeelkundige berekening zoals uiteengezet in de randnummers 111 tot en met 115 van de syntheseconclusies van geïntimeerde.

Deze grief is niet gegrond.

Uit vorenstaande vaststellingen en overwegingen volgt dat het hoger beroep ongegrond is.

Aangaande het incidenteel beroep

Geïntimeerde vraagt appellant te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos hoger beroep, ex aequo et bono begroot tot …. EUR.

Het hof gaat niet in op dit verzoek van geïntimeerde, nu appellante, overtuigd van haar gelijk, het rechtsmiddel van het hoger beroep, dat de wet haar ter beschikking stelt, uitput teneinde haar gelijk te halen.

Aangaande de kosten en de rechtsplegingsvergoeding

Gezien het voorgaande dient appellante te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, begroot tot € … in hoofde van geïntimeerde, zijnde het geïndexeerd basistarief zoals vastgesteld bij K.B. van 26 oktober 2007 tot vaststelling van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 Ger. W. en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat.

Dispositif

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Rechtsprekend op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk maar ongegrond,

Verklaart het incidenteel beroep van geïntimeerde ontvankelijk, doch ongegrond,

Bevestigt het bestreden vonnis in zijn geheel,

Veroordeelt appellante tot de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op de rechtsplegingsvergoeding van € …

Dit arrest werd gewezen door de 6N kamer van het hof van beroep te Brussel, samengesteld uit … die alle zittingen hebben bijgewoond en die over de zaak hebben beraadslaagd.

Het werd uitgesproken op 30 mei 2018 door …

Ondertekeningen