Disposition pénale, amende administrative, poursuite, instanceTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen, ZESDE KAMER, recht doende in burgerlijke zaken, heeft het volgende arrest uitgesproken :

Zitting van 13/05/2008

In zake : 2007/AR/1632

H. V. Z. NV, met zetel te …, …, BTW–nr. BE …, en ondernemingsnummer …;

appellante,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 4 april 2007;

vertegenwoordigd door Meester H. V., advocaat te …, …;

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, in de persoon van de heet Minister van Financiën, waarvan het kabinet gevestigd is te 1000 Brussel, Wetstraat 12, Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, in de persoon van de Rekenplichtige van het tweede BTW-Ontvangkantoor te Hasselt, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 3500 Hasselt, Thonissenlaan 20;

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester A. V. L. d. J., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd waaronder het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 4 april 2007, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, alsmede het verzoekschrift tot hoger beroep neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 4 juni 2007, waarbij een naar vorm en termijn regelmatig en ontvankelijk hoger beroep wordt ingesteld.

Gelet op het incidenteel beroep ingesteld conclusie neergelegd ter griffie van het hof van Beroep van Antwerpen op 22 januari 2008;

1. Voorafgaande feiten en procedure

NV H. V. Z. is groothandelaar in horecaproducten en als BTW-plichtige geregistreerd onder nummer BE ….

In het kader van een gerechtelijk onderzoek werd vastgesteld dat NV H. V. Z. een deel van haar gerealiseerde verkopen niet factureerde aan de afnemende horecazaken maar aan een zusterbedrijf NV Inkoopcentra V. Z., die deze fictieve aankopen op haar beurt verwerkte als zijnde verkocht. Deze praktijk liet de horecazaken toe een deel van hun omzet in het zwart te realiseren.

De bestuurders van de betrokken vennootschappen werden voor deze feiten correctioneel veroordeeld door de Correctionele Rechtbank van Hasselt bij vonnis van 28 november 2001.

Voor wat betreft NV Inkoopcentrum V. Z. werd een PV opgesteld, waarin werd bepaald welk bedrag aan BTW, geldboete en interesten verschuldigd was. Het betrof :

- … EUR (… BEF) aan BTW,

- … EUR (… BEF) als geldboete aan 200 % (artikel 70, § 1bis W.BTW),

- … EUR (… BEF) als geldboete (artikel 70, § 2 W.BTW),

- Interesten vanaf 21 januari 2001 aan 0,8 % per maand op … EUR.

Er werd een minnelijke regeling voorgesteld door de raadsman van de groep V. Z. bij brief van 9 januari 2002 (stuk 3 V. Z.). In dit voorstel werden twee alternatieven voorgesteld :

"Samengevat stellen wij volgende minnelijke regeling voor :

Alternatief 1

- behoud van de aftrek

- boete wegens niet-afdracht van BTW bij toepassing van artikel 70, § 1 (zie supra) : op … BEF

- boete van 20 % aan … BEF.

Alternatief 2

- verwerpen van de aftrek : … BEF

- boete van 10 % : … BEF

- teruggave van BTW op omzet (via aangifte) : … BEF

- boete artikel 70, § 1 : … BEF

… BEF“

Hierop volgde een brief van de raadsman van de administratie aan de raadsman van appellante op 8 februari 2002.

"Naar aanleiding van de gevoerde besprekingen formuleert mijn cliënte, zonder enige nadelige erkentenis het volgende voorstel tot minnelijke regeling :

1.het bedrag van de verworpen aftrek (in het proces verbaal de totaliteit van de BTW die werd aangerekend op de facturen van de NV H. V. Z. aan de NV INKOOPCENTRA V. Z. of … Bf.), wordt herleid tot … Bf, zijnde het bedrag van de BTW op dezelfde facturen dat beperkt wordt tot het gedeelte ervan dat werd gefactureerd aan de zetel te Beringen maar zonder factuur geleverd werd aan andere afnemers;

2. over de som van de verworpen aftrek worden de administratieve geldboeten herleid van … Bf. (zijnde de wettelijke administratieve geldboete van artikel 70, § 1bis van het Wetboek die gelijk zijn aan het dubbel van de verschuldigde rechten) tot 20 % van het bedrag van de verworpen aftrek, of … Bf;

3. het bedrag van de administratieve geldboeten, verschuldigd overeenkomstig artikel 70, § 2 van het Wetboek wegens het afleveren van onjuiste facturen (in het proces-verbaal vastgesteld op … Bf.), wordt verminderd, tot … Bf.

De bedragen na herziening genoemd onder 1. en 2. hiervoor, omvattende … Bf. als BTW en … Bf. aan verminderde administratieve geldboete benevens de interesten over de BTW berekend vanaf 21 januari 2001 en de moratoire interesten over de administratieve geldboete, zijn verschuldigd door de NV INKOOPCENTRA V. Z..

Het gewijzigde bedrag genoemd onder 3. hiervoor of … Bf. en verhoogd met de moratoire interesten, is verschuldigd door de NV H. V. Z..

4. De mogelijke minnelijke regeling dient volledig uitgevoerd te zijn uiterlijk 5 maart 2002 (...)."

De NV Inkoopcentrum V. Z. vermeldde het bedrag van … EUR (… BEF) als verworpen aftrek in haar BTW-aangifte, doch vorderde de afgedragen BTW op de door haar aangegeven fictieve kasverkopen terug voor een bedrag van … EUR (… BEF), door ze te vermelden in rooster 62 van haar aangifte van de maand november 2001.

NV H. V. Z. vorderde op haar beurt de BTW terug die ze had afgedragen op de fictieve verkopen aan de NV Inkoopcentrum V. Z., door vermelding van een bedrag van … EUR (… BEF) in rooster 62 van haar BTW-aangifte (herziening in het voordeel van de belastingplichtige) van de maand november 2001.

In de aangifte van maart 2002 werd dit laatste terug rechtgezet. NV H. V. Z. nam ditzelfde bedrag op in rooster 61 (herziening in het voordeel van de schatkist).

Bij brief van 18 november 2004 liet de administratie weten dat het met de administratie afgesloten akkoord een onrechtmatige vrijstelling van de belasting beoogde en dat belangrijke onregelmatigheden werden vastgesteld op het vlak van de doorgevoerde regularisaties met betrekking tot de periode lopende van 1 november 2001 tot 31 maart 2002. Deze brief gold als kennisgeving door de administratie van haar voornemen om conform artikel 84ter W.BTW de verjaringstermijn van 81bis, § 1, tweede lid W.BTW toe te passen.

De administratie vervolgde in deze brief :

"Het geheel van de doorgevoerde regularisaties toont aan dat in België belastbare handelingen niet werden aangegeven of belastingaftrekken werden toegepast met overtreding van de wettelijke en de uitvoeringsbepalingen die erop van toepassing zijn. Het akkoord, houdende een schending van de grondwettelijke bepalingen inzake het belastingrecht, niet het voorwerp uitmakende van een formeel geschrift waaruit de wil der partijen onbetwistbaar blijkt, en resulterende in een klaarblijkelijke kwijtschelding van belastingen geheven voor een periode waarvoor de zaakvoerder van betrokken vennootschappen daarentegen correctioneel werd veroordeeld, wordt door de administratie aangemerkt als zijnde afgesloten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden.

Derhalve wordt de NV H. V. Z. ervan in kennis gesteld dat de Administratie bevoegd voor de belasting over de toegevoegde waarde, voor de regularisaties en akkoorden die door of namens de NV H. V. Z. in de periode van 1/11/2001 tot 31/3/2002 werden verricht, in toepassing van artikel 84ter van het BTW-wetboek de verjaringstermijn van vijf jaar bepaald in artikel 81bis, tweede lid van het BTW-wetboek zal toepassen ...".

Er werd proces-verbaal opgesteld op 25 november 2004 door twee ambtenaren van AOIF waarin het volgende werd vastgesteld :

- vermelding in de periodieke BTW-aangifte van NV Inkoopcentra V. Z. van de maand november 2001 van een bedrag van … EUR (… BEF) in rooster 62 (herziening in het voordeel van de belastingplichtige);

- vermelding in de periodieke BTW-aangifte van NV H. V. Z. van de maand november 2001 van een bedrag van … EUR (… BEF) in rooster 62 (herziening in het voordeel van de belastingplichtige);

- vermelding in de periodieke BTW-aangifte van NV H. V. Z. van de maand maart 2002 van een bedrag van … EUR (… BEF) in rooster 61 (herziening in het voordeel van de fiscus).

In het proces-verbaal, voormeld, werd gesteld dat NV H. V. Z. voor de vastgestelde inbreuken voor de periode van 1 november 2001 tot 31 maart 2002 schuldenaar was van :

- … EUR als BTW,

- … EUR als boete (twee maal de verschuldigde BTW),

- … als tussentijdse interest (0,8 % per maand vanaf 21 december 2001 tot op de datum van het PV).

Er werd op 15 december 2004 een dwangbevel uitgevaardigd, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 16 december 2004 en ter kennis gebracht aan de belastingplichtige bij aangetekende brief van 17 december 2004.

Bij verzoekschrift van 23 december 2004 tekende NV H. V. Z. verzet aan tegen het dwangbevel bij de Rechtbank van eerste aanleg te Hasselt, met verzoek voormeld dwangbevel nietig te verklaren en terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van voormeld dwangbevel werden geïnd.

De Rechtbank van eerste aanleg te Hasselt oordeelde in zijn vonnis van 4 april 2007 dat het tussen de belastingplichtige en de administratie in 2002 gesloten akkoord onwettig is, omdat het ertoe leidde dat op een deel van de gerealiseerde omzet, met name een bedrag van … EUR (… BEF) geen BTW werd afgedragen. Dit akkoord was volgens de eerste rechter bijgevolg niet bindend voor de administratie.

Voor wat de door de belastingplichtige ingeroepen verjaring betreft, oordeelde de eerste rechter dat de administratie geen beroep kon doen op artikel 81bis, § 1, eerste lid W.BTW, doch wel op artikel 81bis, § 1, derde lid W.BTW, met als gevolg dat de vordering niet was verjaard.

De vordering van de belastingplichtige in verband met de interesten werd ongegrond verklaard. De opgelegde geldboete werd verminderd van 200 % naar 20 % gelet op de concrete gegevens van de zaak.

De eerste rechter verklaarde het verzet tegen het dwangbevel bijgevolg ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond. Elk van de partijen werd veroordeeld tot de helft van de kosten van het geding.

In haar verzoekschrift hoger beroep vorderde NV H. V. Z. :

"Het bij middel van huidig verzoekschrift ingesteld hoger beroep toelaatbaar en gegrond te verklaren, dientengevolge

* de bestreden beslissing te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering toe te wijzen;

* gedaagde in hoger beroep te verwijzen in de kosten van beide instanties;

* het arrest uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, niettegenstaande voorziening en zonder zekerheidsstelling".

In latere conclusies vorderde NV H. V. Z. om het dwangbevel van 15 december 2004 nietig te verklaren, de terugbetaling te bevelen van alle bedragen die wederrechtelijk op grond van dit dwangbevel werden geïnd en om de Belgische Staat te veroordelen tot de kosten van het geding. NV H. V. Z. vorderde eveneens om volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Europees Hof van Justitie te Luxemburg :

"Schendt de Belgische Staat het vertrouwensbeginsel zoals dit beginsel wordt ingevuld door het Hof in de situatie dat in het kader van een globale regeling over verschuldigde BTW en boetes, en de administratie nadien hierop terugkomt ?".

Bij conclusies van 22 januari 2008 stelde de Belgische Staat incidenteel hoger beroep in. De Belgische Staat vorderde om het vonnis van 4 april 2007 te vernietigen in de mate dat de boete verminderd werd tot 20 % en de Belgische Staat veroordeeld werd tot de helft van de kosten. De Belgische Staat vorderde derhalve om de in het dwangbevel weerhouden boete te bevestigen en de belastingplichtige te veroordelen tot de kosten van het geding.

2. Bespreking

2.1. Wering van conclusies uit de debatten

Het Hof stelt vast dat door NV H. V. Z. nieuwe syntheseconclusies werden neergelegd op 4 februari 2008, hetzij na het verstrijken van de daartoe voorziene termijn, vastgesteld in het tussen partijen overeengekomen akkoord houdende regeling van conclusietermijnen, met bepaling van rechtsdag overeenkomstig artikel 747, § 2 Ger. W., waarvan akte werd verleend door het Hof op de zitting van 26 juni 2007.

De administratie stelt dat ze deze conclusies niet heeft ontvangen en vordert dat deze uit de debatten zouden worden geweerd.

Gelet op artikel 747, § 2 in fine Ger.W. dient het Hof over te gaan tot wering van de betreffende conclusies uit de debatten (zie ook Cass., 8 juni 1995, Arr. Cass., 1995, 575).

2.2. Schending van het vertrouwensbeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Volgens NV H. V. Z. schendt de administratie het vertrouwensbeginsel en meer algemeen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door terug te komen op de in 2002 overeengekomen minnelijke regeling. Volgens NV H. V. Z. werd in het akkoord geen vrijstelling van BTW gegeven, doch werd een compromis gesloten door de voorgestelde boete van 10 % te brengen op 20 %. Het gaat derhalve om een akkoord over de feiten en niet over het recht. De administratie heeft bovendien de bevoegdheid om de boete te reduceren, doch ze kan op een dergelijk akkoord niet terugkomen en kan een verleende boetevermindering niet terug intrekken.

Uit recente rechtspraak van het Europees Hof van Justitie blijkt volgens de belastingplichtige ook dat het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel deel uitmaken van de communautaire rechtsorde en dat het hierbij geen rol speelt of het gaat om een feitenkwestie of een rechtskwestie. Er dient volgens de belastingplichtige bijgevolg een prejudiciële vraag gesteld te worden aan het Europees Hof van Justitie.

De administratie argumenteert daarentegen dat het akkoord absoluut nietig is wegens schending van het legaliteitsbeginsel. De voorgestelde regularisatie had immers een vrijstelling van BTW voor een deel van de gerealiseerde omzet aan de eindverbruiker tot gevolg. In dit akkoord werd niet gestipuleerd dat NV H. V. Z. genietster was van fictief toegekende commissielonen aan NV Inkoopcentrum V. Z..

De discussie betreft in wezen het verschil tussen het bedrag aan de niet-afgedragen BTW van … BEF en het bedrag dat door NV Inkoopcentra V. Z. in aftrek werd gebracht vanwege fictieve aankopen bij NV H. V. Z. (… BEF).

Dat een bedrag van … BEF niet afgedragen werd als BTW op verkopen aan horecazaken wordt door appellante niet betwist.

Dit bedrag wordt als dusdanig vermeld in het voorstel tot minnelijke regeling in de brief van 9 januari 2002 (stuk 3 appellante) en is volgens de belastingplichtige zelf samengesteld als volgt :

1997 : …

1998 : …

1999 : …

2000 : …

Dit is ook het bedrag dat door NV Inkoopcentra V. Z. werd vermeld in haar aangifte van november 2001 in rubriek 62.

Het verschil tussen het bedrag van … BEF dat niet als BTW werd afgedragen en het bedrag dat als aftrek te verwerpen is (… BEF) wordt volgens appellante verklaard door kortingen die werden afgesproken tussen NV H. V. Z. en NV Inkoopcentra V. Z. :

… BEF x 5 % (korting te Beringen) : 1,09 (de korting die Beringen krijgt als klant van H.) = … BEF.

Deze berekeningswijze werd gevoegd bij het voorstel tot minnelijke regeling van appellante aan de administratie in januari 2002.

De eerste rechter stelde terecht dat de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel toepasselijk zijn in fiscale zaken, doch dat deze beginselen moeten wijken voor het legaliteitsbeginsel, wanneer er in hoofde van de belastingplichtige geen gerechtvaardigde verwachtingen werden gecreëerd, gelet op uitdrukkelijke wetsbepalingen die aan de belastingplichtige bekend zijn (cfr. Cass., 3 november 2000, T.F.R., nr. 195).

Het Hof stelt vast dat in het akkoord van de administratie, vastgesteld in de brief van 8 februari 2002 enkel sprake is van het bedrag dat als aftrek moet worden verworpen op de fictieve facturen van NV H. V. Z. aan NV Inkoopcentra V. Z. en van de boetes die verschuldigd zijn, enerzijds de boete in toepassing van artikel 70, § 1bis W.BTW, berekend op de verschuldigde rechten en anderzijds de boete in toepassing van artikel 70, § 2 W.BTW wegens het afleveren van onjuiste facturen.

Het bedrag van … BEF betreft de BTW op de facturen die door NV H. V. Z. werden opgemaakt aan NV Inkoopcentra V. Z., zonder dat daar werkelijke verkopen door NV H. V. Z. aan NV Inkoopcentra V. Z. tegenover stonden. Het is derhalve duidelijk dat deze BTW door NV Inkoopcentra V. Z. niet mocht worden afgetrokken.

Dit doet geen afbreuk aan het feit dat op de werkelijke verkopen die door NV H. V. Z. werden gerealiseerd ten aanzien van de horecazaken een bedrag aan BTW verschuldigd was van … BEF. Over het bedrag aan belastingen dat verschuldigd is op de verkopen die zonder factuur werden verricht wordt in het akkoord niet gesproken.

Het is dan ook terecht dat de administratie stelt dat de administratie niet terugkomt op het eerder gesloten akkoord door de navordering van de BTW tot beloop van het verschil tussen … BEF en … BEF.

De bewoordingen van het akkoord laten niet toe bij de belastingplichtige het vertrouwen te wekken dat de administratie in hoofde van NV H. V. Z. geen bedrag meer zou navorderen wegens niet afgedragen BTW. De belastingplichtige mocht hier bovendien niet van uit gaan, nu het verlenen van een vrijstelling van de verplichting tot betaling van de BTW, die onmiskenbaar verschuldigd is, indruist tegen de uitdrukkelijke tekst van de wet.

In die zin is er dan ook geen sprake van enige schending van het vertrouwensbeginsel of van de beginselen van behoorlijk bestuur, zodat de eventuele strijdigheid tussen deze principes enerzijds en het legaliteitsbeginsel anderzijds zelfs niet aan de orde is.

Het stellen van een prejudiciële vraag terzake aan het Europees Hof van Justitie kan bijgevolg niets bijbrengen ter oplossing van het geschil, zodat er geen enkele reden is om dergelijke vraag te stellen.

2.3. Verjaring van de vordering van … EUR en de daarmee samenhangende boete.

• Standpunt van partijen

De belastingplichtige stelt dat de vordering van de administratie betrekking heeft op niet gefactureerde omzet in de jaren 1997-2000. Vermits de verjaring pas werd gestuit door het dwangbevel van december 2004, zijn alle handelingen voor december 1999 derhalve verjaard. Nu uit geen enkel gegeven blijkt dat de gevorderde … BEF betrekking heeft op verrichtingen van na december 1999 is de vordering volgens de administratie volledig verjaard.

Volgens de belastingplichtige gelden de nieuwe bepalingen inzake verjaring slechts voor vorderingen, ontstaan na 31 december 1998, zodat de nieuwe verjaringstermijnen van vijf en zeven jaar niet van toepassing zijn. Bovendien werd de fraude gepleegd in de jaren 1997-2000 en niet bij het afsluiten van het akkoord in februari 2002.

Voor zover artikel 84ter W.BTW zou moeten worden toegepast, wijst de belastingplichtige er op dat er door de administratie geen voorafgaande schriftelijk en nauwkeurige kennisgeving werd gedaan van de vermoedens van fraude die de toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn zouden kunnen verantwoorden. De controle gebeurde op 1 oktober 2004, dag ook waarop een eerste correctieopgave werd verstuurd, daar waar de kennisgeving slechts werd verstuurd naar de belastingplichtige op 18 november 2004.

• Datum van de inbreuk.

Het Hof volgt het standpunt van appellante dat de vordering van de administratie, voor zover ze betrekking heeft op de niet gefactureerde omzet, betrekking heeft op de jaren 1997-2000. Door de aftrek van de belasting slechts te verwerpen tot beloop van … BEF, daar waar een bedrag aan BTW verschuldigd was van … BEF, werd voor de jaren 1997 tot en met 2000 een bedrag van … BEF te weinig betaald aan BTW.

De niet afgedragen BTW had gefactureerd moeten worden naar aanleiding van de verkopen, gerealiseerd in de periode 1997-2000. Het feit dat dit tekort slechts aan het licht kwam in de loop van het gerechtelijk onderzoek en het zoeken naar een minnelijke regeling, belet niet dat de inbreuk dateert van de periode waarin de verkopen zelf plaatsvonden.

• Oude of nieuwe verjaringstermijnen.

Er bestaat geen betwisting over het feit dat de eerste verjaring stuitende daad dateert van 15 december 2004, hetzij het moment waarop het dwangbevel werd betekend.

Er bestaat evenmin betwisting over het feit dat de verjaringstermijn overeenkomstig het oude artikel 81 W.BTW vijf jaar bedroeg, te rekenen van de dag waarop de vordering tot voldoening van de BTW was ontstaan." Indiende belastingplichtige gehouden is tot het indienen van periodieke BTW-aangiften, geldt als uitgangspunt van de verjaringstermijn het tijdstip, gesteld voor het indienen van deze aangiften.

Deze vijfjarige verjaringstermijn geldt nog steeds voor alle vorderingen tot voldoening van de BTW die ontstaan zijn voor 1 januari 1999, datum waarop de wet van 15 maart 1999 in werking is getreden (BTW-Commentaar, nr. 81bis/2).

Concreet betekent dit dat, voor wat betreft de BTW, verschuldigd tot en met het derde kwartaal van 1998, de vijfjarige verjaringstermijn van toepassing is.

Alles wat aldus nog niet verjaard was op 15 december 2004 kan nog ingevorderd worden, hetzij de vorderingen die ontstaan zijn na 15 december 1999.

Voor vorderingen, ontstaan na 1 januari 1999, gelden de nieuwe verjaringstermijnen, ingevoerd door de wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen (BS, 27 maart 1999).

• De vorderingen ontstaan voor 1 januari 1999.

Gelet op de toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn van het oude artikel 81 W.BTW was de verjaring voor wat deze vorderingen betreft reeds ingetreden op het moment van de betekening van het dwangbevel van 15 december 2004.

Er is derhalve verjaring voor wat betreft de vorderingen, ontstaan voor 1 januari 1999.

• De vorderingen ontstaan na 1 januari 1999.

De nieuwe verjaringstermijn bedraagt in principe drie jaar, waarbij deze termijn verstrijkt op het einde van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van de opeisbaarheid van de BTW zich heeft voorgedaan.

Er bestaat geen discussie over het feit dat deze termijn van drie jaar reeds verstreken was op het moment van de stuiting op 15 december 2004.

In afwijking van de verjaringstermijn van drie jaar, is er evenwel verjaring na het verstrijken van het vijfde kalenderjaar, volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van de belasting zich heeft voorgedaan, zodra de overtreding is begaan met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden (artikel 81bis, § 1, tweede lid W.BTW).

Indien deze bepaling in onderhavig geval kan worden toegepast, heeft dit tot gevolg. dat er nog geen verjaring is voor de vordering van de BTW, ontstaan na 31 december 1999. Het betreft dan met andere woorden de BTW met betrekking tot het laatste kwartaal van 1999 (verschuldigd op 21 januari 2000) en de BTW met betrekking tot 2000.

Indien de BTW-administratie de verjaringstermijn wegens bedrieglijk opzet of het oogmerk om te schaden wil verlengen, dient zij evenwel, op straffe van nietigheid, voorafgaandelijk de belastingplichtige schriftelijk en nauwkeurig kennis te geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan.

In onderhavig geval betwist de belastingplichtige dat deze kennisgeving voorafgaandelijk is gebeurd. Er werd immers reeds een controle uitgevoerd en een correctieopgave verstuurd, vooraleer de administratie haar voornemen voor de toepassing van de verlengde verjaringstermijn ter kennis heeft gebracht van de administratie.

Tot slot beroept de administratie zich op de verjaringstermijn van zeven jaar, bedoeld in artikel 81, § 1, derde lid W.BTW. Overeenkomstig deze bepaling is er slechts verjaring na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid zich heeft voorgedaan, wanneer een rechtsvordering aantoont dat, in België, belastbare handelingen niet werden aangegeven met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die erop van toepassing zijn of wanneer bewijskrachtige gegevens, waarvan de administratie kennis heeft gekregen, aantonen dat belastbare handelingen niet werden aangegeven in België met overtreding van de wettelijke en verordeningsbepalingen die daarop van toepassing zijn.

In onderhavig geval is naar aanleiding van de straf rechterlijke procedure, die aanleiding heeft gegeven tot het vonnis van de Correctionele rechtbank van eerste aanleg te Hasselt van 28 november 2001 gebleken dat NV H. V. Z. een deel van de door haar verschuldigde BTW niet heeft afgedragen. Minstens is uit het voorstel tot minnelijke regeling van 9 januari 2002 gebleken dat een bedrag van … BEF niet werd afgedragen als BTW.

Een bewijskrachtig gegeven is een gegeven dat op zich voldoende bewijskrachtig is en als dusdanig gelden onder meer een controle, een onderzoek, een schatting, een minnelijke schikking e.d. waarmee de belastingplichtige heeft ingestemd.

Hierbij is niet vereist dat de vordering tot voldoening van de BTW ingediend wordt binnen een zekere termijn nadat de administratie kennis heeft gekregen van inlichtingen of bewijskrachtige gegevens (G. De Wit, De verjaringstermijn inzake BTW, T.F.R., 2004, nr. 269, p. 897, nr. B; BTW-Commentaar, nr. 81bis/13).

Voor wat de vorderingen betreft, ontstaan na 1 januari 1999 en waarvoor dus de nieuwe verjaringstermijnen gelden, kan aldus de zevenjarige termijn toegepast worden. Deze termijn was nog niet verstreken op het moment van de stuiting van de verjaring door het dwangbevel van 15 december 2004. Bijgevolg is voor wat dit onderdeel van de vordering betreft no g geen verjaring ingetreden.

• Berekening van het bedrag van de nog niet verjaarde vordering.

Ten onrechte stelt de belastingplichtige dat niet kan nagegaan worden welk deel van de som van … BEF betrekking heeft op de periode van na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Het verschil tussen de af te dragen BTW en de BTW die op de facturen van NV H. V. Z. aan NV Inkoopcentra V. Z. werd aangerekend, wordt immers bepaald door de toepassing van een formule, vermeld in het voorstel tot minnelijke regeling van 8 januari 2002, met name rekening houdend met de kortingen te Beringen en met de kortingen die Beringen kreeg als klant van H..

Rekening houdend met deze gegevens is het volgende deel van de vordering verjaard, vermits ze betrekking heeft op de periode voor 1 januari 1999 :

(… BEF x … BEF) : … = … BEF

Het andere deel van de vordering, met name … BEF is niet verjaard, gelet op artikel 81bis, § 1, derde lid W.BTW.

2.4. Interesten op de teruggave van … BEF

Volgens de belastingplichtige worden door de administratie ten onrechte interesten gevorderd op het bedrag van … BEF die door de belastingplichtige werd teruggevraagd. Dit bedrag werd immers nooit door de administratie terugbetaald, zodat de administratie geen schade heeft geleden.

Volgens de administratie daarentegen zijn interesten verschuldigd op het bedrag van … EUR (… BEF) aan 0,8 % per maand van 21 december 2001 tot 20 april 2002 of met andere woorden voor vier maanden. Het betreft de periode tussen het moment waarop de belastingplichtige dit bedrag opnam in rooster 62 en het moment waarop dit werd rechtgezet in maart 2002.

Volgens de administratie heeft de belastingplichtige zich gedurende die periode onrechtmatig een krediet op rekening-courant toegeëigend, en zijn de interesten daarop van rechtswege verschuldigd.

Bovendien zijn volgens de administratie interesten verschuldigd over het niet aangegeven saldo van … EUR (… BEF) vanaf 21 december 2001.

Overeenkomstig artikel 91, § 1 W.BTW is de belastingplichtige die de belasting te laat betaalt van rechtswege een moratoire interest verschuldigd, te berekenen over het totaal van de verschuldigde belasting, afgerond op het dichtstbijzijnde veelvoud van … EUR. Iedere begonnen tijdvak van een maand wordt voor een gehele maand gerekend.

De belastingplichtige betwist niet dat de aftrek in de aangifte van november 2001 van een bedrag van … BEF, door opname in rooster 62 ten onrechte gebeurde. NV H. V. Z. was deze BTW wel degelijk verschuldigd over de verkopen die werden gedaan aan de horecazaken. De situatie werd dan ook rechtgezet in de aangifte van maart 2002, door ditzelfde bedrag te vermelden in rooster 61 van de aangifte.

Door dit in aftrek te nemen bedrag gedurende vier maanden ten onrechte te behouden had NV H. V. Z. gedurende vier maanden een tegoed op de staat. Zij verschafte zich aldus een onrechtmatig krediet ten laste van de staat, waarop aldus interesten verschuldigd zijn overeenkomstig artikel 91, § 1 W.BTW. Het feit dat het in aftrok genomen bedrag niet effectief werd terugbetaald, doet aan het voorgaande geen afbreuk.

Het bestreden vonnis dient op dit punt dan ook te worden bevestigd.

2.5. De boete.

Volgens de belastingplichtige kan de administratie niet terugkomen op een verleende vermindering van een boete en is een boete van 200 % in elk geval overdreven.

Volgens de administratie is geen vermindering van de administratieve geldboete mogelijk wanneer de overtreding werd begaan met het oogmerk om de belasting te ontduiken of om de ontduiking ervan mogelijk te maken.

Het Hof merkt samen met de administratie op dat het feit dat de belastingverhoging in het akkoord van februari 2002 werd verminderd van 200 naar 20 % niet impliceert dat de administratie een gelijkaardige vermindering zou moeten toestaan voor de boete wegens niet aangifte van de BTW voor een bedrag van … BEF.

Dit neemt niet weg dat de geldboete die aan de belastingplichtige werd opgelegd in toepassing van artikel 70, § 1 W.BTW een fiscale sanctie is met strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM (Verdrag van 1 november 1950 tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome, goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955). Het Hof is in toepassing van artikel 6 EVRM bevoegd om het opleggen van dergelijke boete te controleren met volle rechtsmacht, en de beslissing daaromtrent op alle punten, zowel in feite als in rechte te hervormen (Europees Hof Rechten van de Mens, 4 maart 2004, T.F.R., 2004, nr.264, p.636). Zo kan het Hof nagaan of de sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen, wat onder meer inhoudt dat het Hof mag nagaan of de straf niet onevenredig is met de gepleegde inbreuk (vgl. Cass., 24 januari 2002, Pas., 2002, I, p.226 en Cass., 21 januari 2005, jure.juridat.just.fgov.be).

Dat de afte dragen BTW wetens en willens niet werd gefactureerd en doorgestort aan de staat vast. De afgevaardigd bestuurder en de financieel directeur werden voor deze feiten correctioneel veroordeeld door de Correctionele rechtbank te Hasselt bij vonnis van 28 november 2001 tot een gevangenisstraf en tot een geldboete van … BEF.

Anderzijds dient te worden vastgesteld dat appellante onrechtstreeks getroffen werd door de strafrechtelijke veroordeling van haar afgevaardigd bestuurder en financieel directeur en dient dit gegeven in aanmerking genomen te worden bij de beoordeling van de boete in de gegeven omstandigheden.

Bovendien kan een boete van 200 %, hetzij tweemaal de ontdoken rechten, geacht worden kennelijk onredelijk te zijn, in verhouding tot de gepleegde inbreuk. Het bestuur kon niet in redelijkheid overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van een dergelijke omvang. Het Hof sluit zich dan ook aan bij het oordeel van de eerste rechter dat in de gegeven omstandigheden, zoals ze onder meer blijken uit het proces verbaal van 25 november 2004 en uit de gevoerde onderhandelingen het opleggen van een geldboete van 20 % verantwoord is.

2.6. De recbtsplegingsvergoeding.

In haar laatste conclusies streeft de administratie de toekenning na van een rechtsplegingsvergoeding van … EUR, zijnde het basisbedrag voor niet in geld waardeerbare vorderingen.

Ter zitting verklaart appellante dat zij eveneens de toekenning nastreeft van een rechtsplegingsvergoeding van … EUR.

Vermits appellante en geïntimeerde elk over een onderscheidenlijk geschilpunt in het ongelijk zijn gesteld, oordeelt het Hof dat er reden is om de rechtsplegingsvergoeding om te slaan.

Dispositif

OM DEZE REDENEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Verklaart het incidenteel hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Hervormt de bestreden beslissing.

En opnieuw recht doende.

Verklaart het verzet tegen het dwangbevel van 15 december 2004, geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de gewestelijke directeur a.i. van de administratie van de BTW, registratie en domeinen te Hasselt op 16 december 2006 ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond.

Herleidt de in het dwangbevel van 15 december 2004 gevorderde belasting tot een bedrag van … EUR (… BEF) en beveelt de terugbetaling van het meerdere dat op grond van dit dwangbevel als BTW werd geïnd.

Herleidt de in het dwangbevel van 15 december 2004 als overeenkomstig de bepalingen van artikel 70, § 1 en/of artikel 71 W.BTW gevorderde wettelijke proportionele boete tot een bedrag van 20 % van … EUR, en beveelt de terugbetaling van het meerdere dat op grond van dit dwangbevel als boete werd geïnd.

Wijst appellante voor het overige af.

Slaat de rechtsplegingsvergoeding om.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van DERTIEN MEI TWEEDUIZENDENACHT,

waar aanwezig waren :

R. T., Voorzitter;

M. G. en R. L., Raadsheren;

A. V. L., Griffier.

A. V. L. R. L. M. G. R. T.