Cour d'appel d'Anvers, 3 mai 1995Taxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Het HOF VAN BEROEP, zitting houdend te ANTWERPEN, Twintigste KAMER, rechtdoende in burgerlijke zaken, heeft volgend arrest gewezen :

In zake : 1992/AR/45

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door het Ministerie van Financiën, Administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, in de persoon van de rekenplichtige van het BTW-Ontvangkantoor te 3500 Hasselt, Koning Boudewijnlaan, 4, te 3500 Hasselt.

APPELANT, tegen het vonnis gewezen op 18 november 1991 door de Vijfde Kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt,

vertegenwoordigd door Mr. P. B., advocaat, loco Mr. P. V. D. S., advocaat te …, …, ( ref. …),

tegen :

T. M. A. V. B., installateur van keukens, sanitair en dakbekleding, wonend te …, …, ingeschreven in het handelsregister te Hasselt onder nummer …,

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Mr. C. B., Advocaat, loco mr. R. T., Advocaat te …, … ( ref. …).

Het bestreden vonnis d.d.18 november 1991 van de rechtbank van eerste aanleg van het gerechtelijk arrondissement Hasselt heeft het verzet van geïntirneerde tegen een lastens hem op 15 juli 1983 door de rekenplichtige van het BTW-ontvangkantoor van Hasselt uitgevaardigd dwangbevel, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29 juli 1983 en aan hem betekend op 10 augustus 1983, gegrond verklaard.

Volgens de termen van de dagvaarding was het verzet gesteund op de omstandigheid dat in het proces-verbaal van 8 oktober 1981 (in werkelijkheid werd het dwangbevel uitgevaardigd op grond van een proces-verbaal van 31 maart 1982) niet alleen de BTW op een omzettekort wordt gevorderd maar tevens werd overgegaan tot een herberekening van de aangegeven omzet en bij de berekening van de omzet (en de daaruit voortvloeiende BTW) geen rekening werd gehouden met onproductieve uren. In conclusies deed geïntimeerde gelden dat het dwangbevel en de betekening van het dwangbevel nietig waren omdat zowel het aan hem betekende proces-verbaal als het dwangbevel door de ontvanger niet eensluidend met het origineel werden verklaard, onregelmatigheid die tevens de nietigheid van de betekening tot gevolg zou hebben gehad zodat de vordering van de Administratie zou zijn verjaard.

Verder stelde geïntimeerde, hierbij zich steunend op de aan de Administratie gegeven toelating tot inzage en het nemen van afschrift van een strafdossier, dat de Administratie in casu gebruik heeft gemaakt van een onderzoeksbevoegdheid eigen aan de inkomstenbelastingen, die niet mocht worden aangewend voor het heffen van BTW. Ten gronde betwistte geïntimeerde de berekening van de omzet en deze van de boete.

De eerste rechter, zich steunend op de bepalingen van art. 45 van het Gerechtelijk Wetboek, overwoog dat de betekende afschriften (van het dwangbevel en van het daarop steunende proces-verbaal) op straffe van nietigheid eensluidend hadden moeten verklaard worden (hetgeen niet het geval was) en als dusdanig hadden moeten ondertekend worden en besliste dat de betekening van het dwangbevel (en het proces-verbaal nietig was en verklaarde derhalve het verzet gegrond. Appellant vraagt dat het verzet van geïntimeerde zou worden afgewezen. Hierbij doet appellant gelden dat noch de betekende stukken, noch de betekening ervan nietig zijn. Verder stelt appellant dat de gegeven toelating door de Procureur-Generaal toeliet inzage en afschrift te nemen van het strafdossier met het oog op een juiste heffing inzake BTW. Wat betreft de gevorderde bedragen stelt appellant dat voor het jaar 1979, rekening houdend met de opmerkingen van geïntimeerde, de nog verschuldigde BTW kan bepaald worden op … fr. in plaats van … fr. terwijl hij voor het overige de bepaalde bedragen aan ontdoken BTW handhaaft. Wat de boete betreft blijft appellant van oordeel dat het een administratiefrechtelijke en niet een strafrechtelijke boete is zodat de bepalingen van het EVRM terzake niet toepasselijk zijn.

Geïntimeerde vraagt de bevestiging van het bestreden vonnis en handhaaft zijn standpunt betreffende de nietigheid van het dwangbevel en van de betekening en betreffende de beperkte machtiging gebruik te maken van het strafdossier. Ten gronde voert hij aan dat appellant de omzet arbitrair heeft berekend en dat de rechter bevoegd is te oordelen over de omvang van de boete.

Overwegende dat het afschrift van het dwangbevel en van het proces-verbaal, waarop het is gesteund, een fotografische weergave is van ondertekende originelen inclusief van de handtekeningen;

dat, voor zo veel als nodig, weze opgemerkt dat het proces-verbaal enkel is opgesteld door de heer B. S. die het heeft ondertekend en niet mede door de heren C. R. en M. G. (die dit proces-verbaal ook niet hebben ondertekend), zoals kennelijk per vergissing vermeld in het dwangbevel; overwegende dat art. 85 van het BTW-Wetboek dat de bepalingen bevat betreffende de kennisgeving en de betekening van het dwangbevel door gerechtsdeurwaarder exploot aan de bevoegde ambtenaar niet op straffe van nietigheid de verplichting oplegt het afschrift van het dwangbevel en van het proces-verbaal waarop het is gesteund en waarmee het een geheel uitmaakt eensluidend te verklaren; dat de aan de gerechtsdeurwaarder overgemaakte stukken vermoed worden eensluidend te zijn; dat het verzuim die verklaring van eensluidendheid aan te brengen niet tot gevolg heeft dat het dwangbevel ongeldig wordt en dat de betekening van het afschrift van dat dwangbevel en van het proces-verbaal de verjaring niet zou kunnen stuiten;

Overwegende dat de gerechtsdeurwaarder normalerwijze de aan hem overgemaakte afschriften van het dwangbevel en van het proces-verbaal niet eensluidend kan verklaren met de originelen (die in handen blijven van de Administratie); dat de wet niet oplegt dat de afschriften van akten die de gerechtsdeurwaarder betekent eveneens door hem moeten ondertekend worden en het voldoende is dat de gerechtsdeurwaarder het exploot van betekening en het aan de betekende overhandigde (of over te maken) afschrift ervan ondertekent (hetgeen is geschied);

dat het argument van geïntimeerde betreffende de onregelmatigheid van deze afschriften en van de betekening ervan niet kan worden aangenomen;

overwegende dat namens de Minister, voor de Directeur-Generaal, de Adviseur met een brief van 17 juni 198? aan de Procureur-Generaal, krachtens de artikelen 238 van het WIB en 211 van het Wetboek der met het zegel gelijkgestelde taksen, toelating heeft gevraagd om het strafdossier opgesteld naar aanleiding van een gerechtelijk onderzoek wegens belastingontduiking … lastens geïntimeerde te raadplegen en om daaruit alle afschriften te nemen van stukken die voor de invordering van belastingen van belang mochten zijn; dat met een brief van 9 Juli 1981 de gevraagde toelating werd verleend "voor de stukken die voor de zetting en/of invordering van de belastingen van belang zijn";

dat de referte bovenaan links op deze brief o.m. vermeldt "art.26 - art. 235 par.1 WIB"; dat uit deze als referte aangebrachte vermelding niet ten genoege van recht kan worden afgeleid dat de gevraagde toelating beperkend zou zijn verleend krachtens de artikelen van het WIB met uitsluiting van art. 211 van het Wetboek der met het zegel gelijkgestelde taksen; dat uit de bewoordingen van deze laatste brief wordt aangenomen dat de toelating voor de zetting en/of invordering van belastingen (algemeen) werd verleend zoals gevraagd;

overwegende dat uit het proces-verbaal gebleken is en overigens als dusdanig niet wordt betwist dat geïntimeerde goederen heeft geleverd en werken heeft uitgevoerd die niet werden gefactureerd of ondergefactureerd; dat de verbalisant een forfaitaire tegenberekening van de omzet heeft gemaakt gesteund of (zoals vermeld in het proces-verbaal) de aankopen en verkochte aankopen zoals die blijken uit de boekhouding, op de bruto-winstpercentages op de aankopen of de verkochte aankopen zoals die werden vermeld door geïntimeerde in zijn belastingaangifte, op de lonen zoals vastgesteld in de handels- en boekhoudkundige stukken van geïntimeerde, op de bruto-winstpercentage op de productieve bruto-lonen zoals die door geïntimeerde werden aangegeven in zijn aangifte; overwegende dat in het proces-verbaal is vermeld dat in de loop van het strafonderzoek geïntimeerde verklaarde (op een kennelijke vraag) dat aan hem werd gezegd dat de BBI aan de hand van de fiches per werf en in vergelijking met de aan de RSZ aangegeven uren werd vastgesteld dat er in 1976 5.025 uren en 45 minuten overuren werden gepresteerd, in 1977 5.669 uren en 45 minuten, in 1978 4.228 uren en in 1979 7.245 uren, waarop geïntimeerde antwoordde die aantallen te betwisten omdat die te hoog zouden zijn, maar geen reden kon opgeven waarom hij die betwistte en verder stelde dat desbetreffende het er op neer kwam dat hij in feite de aantekeningen op de werffiches betwistte, aantekeningen die gedeeltelijk zijn gebeurd door zijn bediende en gedeeltelijk door hem zelf en verder, op de opmerking van de verbalisanten dat hij deze uren nochtans had uitbetaald, dat hij hierover geen uitleg kon geven;

overwegende dat op grond van de in het proces-verbaal vermelde vaststellingen die door de BBI waren gedaan en de hierop door geïntimeerde gegeven antwoorden de opsteller van het proces-verbaal dit aantal overuren terecht als bewezen mocht aannemen; dat geïntimeerde de gelegenheid had en heeft om deze cijfers te betwisten en hem duidelijk werd meegedeeld hoe dit aantal uren werd bekomen, nl. aan de hand van de fiches per werf vergeleken met de aan de RSZ aangegeven uren; dat een berekening van omzet zoals gemaakt door de opsteller van het betekende proces-verbaal niet arbitrair is maar gebaseerd op de gegevens die hij heeft vermeld;

overwegende dat geïntimeerde een handel uitbaat "in sanitair en electrowerken, zinkwerken, asfaltdakbedekking en keukenmeubelen”; dat aangenomen wordt dat een gedeelte van het personeel (partieel) enkel productief is (of onproductief, zoals geïntimeerde dat omschrijft) in de uitoefening van algemene taken (bv magazijnier) of bij installatie of levering van goederen, waarvan de kostprijs voor deze prestaties niet afzonderlijk aan de cliëntele kan aangerekend worden en aldus begrepen is in de prijs van de installatie of levering van de goederen of in de bruto-winstmarge van de aangerekende uren; dat anderzijds geïntimeerde ten onrechte voorhoudt dat verplaatsingsuren of anderszins op grond van de sociale wetgeving te betalen uren “onproductieve'' uren zouden zijn; dat immers deze verplaatsingen of anderzins te betalen uren op een of andere wijze aan de klant moeten doorberekend worden en dus deel uitmaken van de omzet; dat gelet op de commerciële activiteiten van geïntimeerde het gedeelte van het werk dat begrepen is in de algemene kosten en de verkoopprijs van de goederen (en niet afzonderlijk doorgerekend worden) bij gebreke van nauwkeurig berekenbare gegevens in redelijkheid geraamd wordt op 10 %; dat aldus voor het jaar 1976 de omzet verminderd wordt met … fr. en de BTW voor dat jaar met … fr. waardoor de nog verschuldigde BTW wordt herleid tot … fr.;

dat voor het jaar 1977 de omzet verminderd wordt met … fr. en de BTW voor dat jaar met … fr. waardoor de nog verschuldigde BTW wordt herleid tot … fr.;

dat voor het jaar 1978 de omzet verminderd wordt met … fr. en de BTW voor dat jaar met … fr. waardoor de nog verschuldigde BTW wordt herleid tot … fr.;

dat voor het jaar 1979 aangenomen wordt dat 142 uren en 30 minuten onproductief zijn geweest wegens ontruiming van het pakhuis (minderomzet van … fr) en de omzet op grond van de lonen ook reeds werd verminderd met … fr.; dat het resterende gedeelte van de omzet op grond van de lonen, zijnde … fr. eveneens verminderd wordt met 10 % of … fr. en derhalve de BTW voor dat jaar met … fr. waardoor de nog verschuldigde BTW wordt herleid tot … fr.;

dat voor het jaar 1980 appellante reeds uitzonderlijk onproductieve loonkosten (25 %) heeft aangenomen en er geen reden zijn om van dit percentage af te wijken;

dat appellante ter berekening van de omzet berekend op lonen is uitgegaan van een aan de kliënten doorberekend uurloon (voor werken in regie) van … fr. dat evenwel een afzonderlijk doorberekend uurloon absoluut is nu een aantal werken worden uitgevoerd - offertes waarbij deze doorberekening niet kan uitgevoerd worden; dat de door appellante voor de andere jaren aangenomen berekening door een vermenigvuldiging van de totale loonmassa met 2,2 meer betrouwbaar voorkomt; dat aldus voor het jaar 1980 de omzet op grond van de brutoloonmassa berekend wordt als volgt : … x 0,75 % (zoals gedaan door appellante) x 2,2 (ipv 254,91 %) = … fr., waardoor de omzet verminderd wordt met … fr. en de BTW voor dat jaar met … fr. waardoor de verschuldigde BTW wordt herleid tot … fr.;

dat aldus voor de jaren 1976 tot en met 1980 de BTW verschuldigd op niet aangegeven omzet … fr.+ … fr.+ … fr. + … fr.+ … fr. = … fr. bedraagt;

overwegende dat de andere bedragen inzake aftrek BTW voor het Jaar 1980 op grond van art. 45 en van art.100 par. 1 (tijdelijke bepaling) van het BTW-wetboek voor een totaal van … fr. niet betwist worden;

dat als rechten geïntimeerde bijgevolg … fr. verschuldigd was;

overwegende, wat de boete betreft, dat de argumentatie. van geïntimeerde er op neer komt dat hij reeds bij vonnis van 11 juni 1982 van de correctionele rechtbank te Hasselt strafrechtelijk werd veroordeeld "voor de betreffende feiten" en de hem opgelegde administratieve geldboete in wezen ook een straf is hij geen tweemaal voor dezelfde feiten kan worden gestraft, minstens dat de rechter uitspraak moet kunnen doen over de hoegrootheid van de boete;

overwegende dat de boete die wordt opgelegd in art. 7? van het BTW-wetboek een administratieve geldboete genoemd wordt (art. 72); dat door deze aldus genoemde boete een (meestal aanzienlijk financieel) leed wordt opgelegd aan deze die de inbreuk heeft gepleegd en deze sanctie wat haar benaming ook weze een preventie en repressief doel heeft (om de belangen van de schatkist te vrijwaren) d.i., zoals tijdens de bespreking van de wet werd gezegd, om de fraude te bestrijden;

dat algemeen gesproken sancties waarbij aan personen die de wet hebben overtreden een leed wordt opgelegd met een preventief en repressief doel straffen zijn; dat de daarbij aan deze sanctie gegeven benaming niet doorslaggevend is;

dat in de door geïntimeerde ingeroepen bepaling van het EVRM niet verboden is aan degene die in fiscale zaken inbreuken heeft gepleegd verschillende sancties op te leggen, enerzijds door de Administratie, over de wettigheid en de opportuniteit waarvan desgevallend een onafhankelijk rechtscollege zich kan uitspreken, en anderzijds (strafrechtelijke) sancties die op grond van strafrechtelijke bepalingen door een onafhankelijke rechter worden opgelegd;

overwegende dat, voor zo veel als nodig, in casu, gelet op de talrijke en aanzienlijke gevallen van niet- en onder facturatie, enige goede trouw in hoofde van geïntimeerde niet is gebleken en in zijnen hoofde geen verzachtende omstandigheden kunnen worden aangenomen zodat een boete gelijk aan het dubbel van de ontdoken belasting (d.i. … fr.) correct en verantwoord is;

overwegende dat, gelet op het gedeeltelijke gelijk van geïntimeerde en het principieel grotendeels gelijk van appellante de kosten worden omgeslagen, zoals hierna bepaald;

Dispositif

OM DIE REDENEN,

HET HOF,

recht doende op tegenspraak,

gelet op artikel 24 van de. wet van 15 juni 1935,

verklaart het hoger beroep (gedeeltelijk) gegrond, het bestreden vonnis wijzigend,

verklaart het verzet tegen het dwangbevel lastens geïntimeerde uitgevaardigd op 15 juli 1983, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 29 juli 1983 en betekend op 10 augustus 1983 gedeeltelijk gegrond als volgt :

doet dit dwangbevel teniet in zo ver het gesteund is op een bedrag hoger dan … fr. als belasting over de toegevoegde waarde (over de jaren 1976 tot en met 1980) en op een bedrag hoger dan … fr. als geldboete, en op intresten hoger dan aangerekend op deze bedragen;

wijst geïntimeerde af van het anders of meer gevorderde,

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg,

verwijst geïntimeerde in de kosten van het hoger beroep, kosten aan de zijde van appellante begroot op een rechtsplegingsvergoeding ad … Fr.

Aldus gedaan en uitgesproken in openbare terechtzitting van 3 MEI 1995, waar aanwezig :

W. L., Alleenzetelend Voorziter,

G. V. B., Griffier

G. V. B. W. L.