Construction artificielle, copie de fichiers informatiques, fraude, preuve · Jurisprudence belge

Aller au texte
Juriel

Tribunal de première instance Gand 14 mars 2022

Rechercher
Texte en néerlandais

Construction artificielle, copie de fichiers informatiques, fraude, preuve

https://juriel.be/fr/jurisprudence/construction-artificielle-copie-fichiers-informatiques-tribunal-gand-2022-03-14-5275

Juridiction
Tribunal de première instance
Siège
Gand
Date
14 mars 2022

Sur le document

Collection
Jurisprudence belge
Langue du texte
néerlandais
Version française
non publiée par le SPF
Sens lu par le SPF
favorable à l'État belge

Le texte de ce document est en néerlandais. Le SPF n'en publie pas de version française.

Texte

443 paragraphes

Fiche du SPF Finances

Jugement du tribunal de première instance de Gand d.d. 14.03.2022

WF 503-15-15/043910

[Favorable à l’Etat belge]

construction artificielle, copie de fichiers informatiques

Résumé

Comme l'a relevé la Cour d'appel de Gand, l'article 12.2, deuxième alinéa, de la sixième directive 2006/11/CE donne aux États membres la possibilité de déterminer les conditions d'application du critère visé à l'article 12, paragraphe 1, sous a), de cette directive à la transformation d'immeubles (" interpréter les transformations en ce sens que l'immeuble en question a subi des changements significatifs destinés à en modifier la destination ou à altérer substantiellement les conditions d'occupation : voir CJCE, 16. 11.2017, C-308/16, sur Kozuba Premium Selection sp. z o.o. v Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie, citation https://curia.europa.eu).

A cet égard, la Cour a constaté que le législateur belge n'a pas fait usage de cette possibilité, de sorte qu'il faut partir du principe que, en principe, seuls les bâtiments nouvellement construits (bâtiments " avant première occupation ") peuvent être considérés comme des bâtiments neufs au sens de l'article 44, § 3, 1°, a et b du Code de la TVA.

Le tribunal estime que, dans le cadre de son appréciation, il doit examiner quelle est la réalité économique. Il n'a pas à tenir compte d'une construction purement artificielle qui n'a aucun lien avec la réalité économique et qui ne vise qu'à obtenir un avantage fiscal.

Selon le tribunal, il est certain que, s'agissant de la vente d'appartements casco dans les résidences partielles A et S, un nouveau bâtiment a bien été construit, même si certaines parties de l'ancien bâtiment scolaire ont été utilisées. Pour cela, le tribunal se réfère notamment aux faits suivants :

Pour le tribunal, il est clair que le recours à une construction juridique scindée (cession de l'ancien bâtiment suivie d'un contrat de démolition et de reconstruction ou de travaux de rénovation substantielle) ne correspond ni à la réalité économique ni à l'intention des parties. Un tel transfert suivi d'un contrat constitue en principe, aux fins de la TVA, une opération indivisible consistant en la livraison d'un bâtiment neuf par un fondatur professionnel. Le fractionnement des opérations entre le demandeur et la SPRL X vise clairement à éviter l'application du taux normal de TVA de 21 %.

Le tribunal relève également que, lors de la construction d'un immeuble d'habitation, les propriétaires ultimes des lots privés ne peuvent pas, en principe, conclure des contrats de construction séparés, puisque le gros œuvre de l'immeuble et les parties communes et privées sont déjà fixés.

Le tribunal estime qu'il n'y a pas de double imposition inadmissible ni de violation du principe de neutralité de la TVA.

Selon les articles 75, 77, 78 du Code de la TVA, la TVA peut être remboursée sous certaines conditions et dans un certain délai. La révision de la TVA incorrectement facturée et le remboursement de cette TVA doivent avoir lieu sous certaines conditions. C'est le prestataire du service qui peut demander le remboursement de la TVA indûment payée. Un éventuel remboursement de la part de la SPRL X ne fait pas l'objet du présent litige.

La requérante ne démontre pas suffisamment qu'elle ne serait pas en mesure de récupérer la TVA collectée auprès des vendeurs.

Le tribunal note que le 4 juin 2014, il a été demandé au demandeur d'inspecter tous les supports d'information présents dans l'entreprise et de prendre une copie de tous les logiciels et fichiers requis trouvés sur les ordinateurs de l'entreprise. Un rapport des opérations informatiques a été établi ...

En outre, le Tribunal constate que la défenderesse a effectué une copie sélective, et non une copie intégrale comme le prétend à tort la demanderesse, des données énumérées dans le rapport.

Il ressort du procès-verbal que l'administration fiscale a été reçue ce jour-là au siège social par M. Y en sa qualité d'administrateur de la requérante.

Le fonctionnaire fiscal concerné s'est fait connaître et a spontanément montré sa commission, après quoi il a demandé que tous les fichiers et supports de données présents dans l'entreprise soient présentés et inspectés et que des copies soient faites en sa présence et sur son équipement de tous les logiciels et fichiers se trouvant sur les ordinateurs de l'entreprise.

Le tribunal est d'avis que l'élément "manu militari" n'a pas été prouvé de manière concluante. D'autant plus que M. Y a bien donné son mot de passe qui donnait accès à l'ordinateur de l'entreprise. Dans ce contexte, il convient également de souligner que l'administration fiscale a eu accès aux locaux professionnels. M. Y, le directeur du plaignant, a reçu le fonctionnaire des impôts. Ainsi, l'agent du fisc a le droit de consulter immédiatement tous les livres et documents qui s'y trouvent, sans même avoir à demander au préalable l'autorisation du contribuable.

Selon l'arrêt de la Cour constitutionnelle du 12 octobre 2017 (arrêt 116/2017), l'administration fiscale peut exercer le droit d'accès même sans le consentement préalable du contribuable et, lors de l'inspection, l'administration fiscale a le droit de vérifier quels livres ou documents sont présents dans les locaux et de les examiner, sans devoir demander leur présentation au préalable.

L'administration fiscale ne peut pas être tributaire du choix du contribuable quant aux documents à inspecter et le contribuable doit également coopérer afin d'ouvrir des armoires ou des coffres-forts fermés à clé. Le contribuable ne peut pas invoquer le droit de garder le silence ou le droit de s'incriminer pour se soustraire à son obligation de coopérer au contrôle, dans la mesure où le contrôle fiscal a pour seul but d'assurer l'établissement correct des impôts.

Le but d'une telle enquête est de se faire une idée de la situation fiscale du contribuable, le demandeur, et ainsi de vérifier l'exactitude des déclarations de TVA.

L'administration fiscale a le droit d'accéder aux données informatiques du contribuable et peut, selon la loi, les copier et même les emporter. Les supports de données originaux restent en possession de la personne concernée afin qu'elle puisse en tirer toutes les informations nécessaires à sa défense.

Compte tenu des considérations susmentionnées de la Cour constitutionnelle, la Cour constate dans le présent litige qu'une recherche active n'a même pas été effectuée sans le consentement du dirigeant de la demanderesse. Il ressort de ce rapport que le dirigeant, après avoir contacté son avocat, a procédé à la présentation et à la consultation du système informatique. Cependant, il s'est opposé à la copie.

Par conséquent, il ne peut y avoir de discussion sur la légalité de la visite ou des examens. Ceux-ci ont en effet été réalisés avec l'autorisation du directeur de l. Seule la copie des fichiers informatiques a été faite malgré l'opposition explicite du directeur de la demanderesse . Ce droit de copie est couvert par les articles 61 § 1 et § 2 et 63 du Code néerlandais de la TVA.

Le tribunal est d'avis qu'un ordinateur et une armoire dans un bureau professionnel sont comparables, il n'y a aucune raison de supposer que les fonctionnaires du fisc ne sont pas autorisés à consulter eux-mêmes les données stockées sur un ordinateur. L'initiative de vérifier la fiabilité des informations informatisées revient aux fonctionnaires des impôts. L'"assistance" du contribuable est un choix de l'agent fiscal, et est une obligation si elle est nécessaire à l'exercice de son pouvoir d'investigation, par exemple pour obtenir des données de connexion.

Le tribunal conclut donc que l'administration fiscale a légalement copié ces données (copie sélective) même sans l'autorisation du directeur de la demanderesse.

Le tribunal considère que la demande de TVA n'est pas arbitraire,..., au vu du calcul étendu et détaillé inclus dans le rapport officiel du 11 décembre 2014.

Le tribunal suit le point de vue du demandeur lorsqu'elle déclare que le demandeur est propriétaire indivis à 99 % du lot A et propriétaire indivis à 1 % du lot B.

Le défendeur doit donc recalculer la TVA due.

Le tribunal est d'avis que dans le présent litige, dans lequel un nouveau bâtiment a effectivement été construit, une valeur ajoutée très importante a été créée, à savoir celle d'un nouveau bâtiment. Présumer, aux fins de la perception de la TVA sur la vente, qu'il s'agit d'une cession d'un immeuble ancien serait directement contraire à la lutte contre la fraude, l'évasion fiscale ou les abus reconnus et encouragés par la sixième directive et ignorerait la réalité économique. Par conséquent, le montage artificiel par lequel un ancien bâtiment est vendu ne peut être pris en compte pour l'application de la TVA. La vente économique d'un nouveau bâtiment doit être prise en compte (voir également l'article 1 § 10 du code de la TVA, ...).

Il en va de même pour la construction artificielle par le demandeur d'un transfert d'un bâtiment ancien, suivi d'un contrat de démolition et de travaux de rénovation substantiels, alors que la réalité économique est que (et l'intention claire des acheteurs des appartements) un nouveau bâtiment sera construit et livré par un fondateur professionnel.

Ainsi, non seulement les bâtiments (appartements - places de stationnement) mais aussi toute part de terrain aliéné doivent être soumis à la TVA. L'intention était en effet de vendre un bâtiment neuf avec le terrain qui l'accompagne (article 1 § 9, 2° du code de la TVA) dans son état fini, par le biais des différentes transactions entre vendeurs et acheteurs.

Le tribunal conclut qu'il y a bien un cas d'"abus fiscal", de sorte que la plainte (onzième moyen) n'est pas fondée.

Texte du jugement

Le jugement est publié uniquement dans la langue originale

Corps de la décision

Rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent

Vonnis (EVT) van 14 maart 2022

Rol: 15/4548/A

IN DE ZAAK VAN:

C.C.R. NV, ondernemingsnummer 041...85, met maatschappelijke zetel te 9070 Destelbergen, Molenweidestraat 24, eisende partij, vertegenwoordigd door meester …, advocaat met kantoor te …;

TEGEN:

DE BELGISCHE STAAT, FOD FINANCIËN, met kantoren te 1030 Brussel, Koning Albert Il-laan 33 bus 971, in de persoon van de Minister van Financiën, op vervolging en benaarstiging van de FOD FINANCIËN - TEAM INVORDERING GENT, met kantoren gevestigd te 9050 Gent-Ledeberg, Gaston Crommenlaan 6 bus 101, verwerende partij, vertegenwoordigd door meester …, advocaat met kantoor te …,

BESLIST DE RECHTBANK ALS VOLGT:

I. DE RECHTSPLEGING.

De rechtbank hoorde partijen in hun argumenten op de openbare terechtzitting van 31 januari 2022. Vervolgens sloot de rechtbank het debat en nam de zaak in beraad. De rechtbank zag het dossier van de rechtspleging en de bewijsstukken in en in het bijzonder het neergelegd gedinginleidend verzoekschrift van 24 juli 2015, het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge van 24 november 2015 inzake de verwijzing overeenkomstig artikel 639 Ger.W. naar deze rechtbank, de conclusies en stavingsstukken van partijen.

ll. DE VORDERING

Eiseres vordert in 'syntheseconclusie na zitting van 07/09/2017' de vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren verklaring en dienvolgens:

"In hoofdorde:

(1) Het dwangbevel van 17 december 2014, met referte RCIV 500/..../...72 uitgevaardigd door mevrouw Z, Ontvanger van het btw-ontvangkantoor te Wetteren, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 18 december 2014 door de heer Y, Adviseur-Gewestelijk Directeur a.i. , te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Het proces-verbaal van 11 december 2014, opgesteld door de heer X, fiscaal deskundige bij de FOD Financiën, AABBI, 2de Inspectie Gent te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Voor recht te zeggen dat [eiseres] de van haar middels voornoemd dwangbevel en proces-verbaal gevorderde bedragen niet verschuldigd is, minstens de opgelegde geldboete te vernietigen, dan wel substantieel te verminderen, dan wel uitstel te verlenen van de invordering ervan en verweerders te veroordelen om alle door [eiseres] betaalde of van haar ingehouden bedragen terug te betalen, meer de interesten;

(2) Het dwangbevel van 17 december 2014, met referte RCIV 500/..../...77 uitgevaardigd door mevrouw Z, Ontvanger van het btw-ontvangkantoor te Wetteren, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 18 december 2014 door de heer Y, Adviseur-Gewestelijk Directeur a.i., te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Het proces-verbaal van 11 december 2014, opgesteld door de heer X, fiscaal deskundige bij de FOD Financiën, AABBI, 2de Inspectie Gent te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Voor recht te zeggen dat [eiseres] de van haar middels voornoemd dwangbevel en proces-verbaal gevorderde bedragen niet verschuldigd is, minstens de opgelegde geldboete te vernietigen, dan wel substantieel te verminderen, dan wel uitstel te verlenen van de invordering ervan en verweerders te veroordelen om alle door [eiseres] betaalde of van haar ingehouden bedragen terug te betalen, meer de interesten;

(3} Het dwangbevel van 10 juli 2015, met referte RCIV 500/..../...27 uitgevaardigd door mevrouw V, Adviseur Invordering­ Ontvanger, Team invordering Gent 1, geviseerd en uitvoerbaar verklaard op 10 juli 2015 door de heer W, Adviseur - e.a. Inspecteur a.i., te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Het gewijzigd proces-verbaal van 26 mei 2015 van de heer X, fiscaal deskundige bij de FOD Financiën, AABBI, 2de Inspectie Gent te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Voor recht te zeggen dat [eiseres] de van haar middels voornoemd proces-verbaal gevorderde bedragen niet verschuldigd is, minstens de opgelegde geldboete te vernietigen, dan wel substantieel te verminderen, dan wel uitstel te verlenen van de invordering ervan en verweerders te veroordelen om alle door [eiseres] betaalde of van haar ingehouden bedragen terug te betalen, meer de interesten;

(4) Het dwangbevel van 14 augustus 2015, met referte RCIV 500/..../...37 uitgevaardigd door mevrouw V, Adviseur invordering­ Ontvanger, Team invordering Gent 1, geviseerd en uitvoerbaar verklaard door de heer R, Adviseur op 25 augustus 2015, te vernietigen en van onwaarde te verklaren;.

Het proces-verbaal van 10 juli 2015 van de heer X, fiscaal deskundige bij de FOD Financiën, AABBI, 2de Inspectie Gent te vernietigen en van onwaarde te verklaren;

Voor recht te zeggen dat [eiseres] de van haar middels voornoemde correctie­ opgave gevorderde bedragen niet verschuldigd is, minstens de opgelegde geldboete te vernietigen, dan wel substantieel te verminderen, dan wel uitstel te verlenen van de invordering ervan en verweerders te veroordelen om alle door [eiseres] betaalde of van haar ingehouden bedragen terug te betalen, meer de interesten;

In ondergeschikte orde: de hierboven vermelde processen-verbaal en dwangbevelen minstens te verminderen zoals onder de middelen gevorderd nu de door verweerders in aanmerking genomen grondslag in ieder geval onjuist en dus willekeurig is en nu de vordering lastens [eiseres] een ongeoorloofde dubbele belasting vormt en een schending van het neutraliteitsbeginsel inzake btw.

Nog ondergeschikt: het getuigenbewijs toe te staan van de heer L.V.B.bij tussenvonnis waarin de feiten zijn vermeld waarvan het getuigenbewijs wordt toegestaan en plaats, dag en uur van de zitting in raadkamer zijn vermeld waarop het getuigenverhoor zal worden gehouden.

Nog ondergeschikt: de betwiste processen-verbaal en dwangbevelen lastens [eiseres] opgelegde geldboeten kwijt te schelden, substantieel te verminderen dan wel uitstel van invordering ervan te verlenen.

In ieder geval: verweerders te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding van 18.000 euro, zoals bepaald in artikel 1022 Ger.W., en de door [eiseres] verschuldigde ra/rechten voor de inleiding van het geschil."

Verweerster vordert in 'syntheseconclusie na zitting van 7 september 2017' de vordering van eiseres ontvankelijk en ongegrond te verklaren.

"dienvolgens te zeggen voor recht dat de bedragen aan BTW en de opgelegde geldboeten zoals opgenomen in

- het dwangbevel van 17 december 2014 met RC/Vnr 500/..../...72 annex proces­ verbaal dd. 11 december 2014;

- en in het tweede dwangbevel van 17 december 2014 met RC/Vnr 500/..../...77 annex proces-verbaal dd. 11 december 2014;

- en in het dwangbevel van 10 juli 2015 met RC/Vnr 500/..../...27 annex proces­ verbaal dd. 26 mei 2015;

- alsook in het dwangbevel van 14 augustus 2015 met RC/Vnr 500/..../...37 annex proces-verbaal van 10 juli 2015;

te vermeerderen met de interesten, terecht verschuldigd zijn door eiseres.

Tot slot, eiseres te veroordelen tot de kosten van het geding, inbegrepen de rechtsp/egingsvergoeding van 19.500,00 EUR."

III. RELEVANTE FEITEN EN GESCHIL

1. Eiseres is ontwikkelaar van residentiële bouwprojecten en is voor deze activiteit geïdentificeerd voor btw-doeleinden onder het nummer BE 041...85.

2. De BBl-administratie heeft op 16 mei 2013 een fiscale controle uitgevoerd inzake de toepassing van de BTW-wetgeving in het kader van het vastgoedproject 'Oude Houtlei' te Gent jegens eiseres. De BBl-administratie heeft verschillende overtredingen vastgesteld die werden opgenomen in 4 processen-verbaal. Deze BTW-vorderingen werden vastgelegd in volgende dwangbevelen/processen-verbaal:

- het dwangbevel d.d. 17 december 2014 met referte RCIV 500/..../...72 (stuk nr 1 verwerende partij) met bijgevoegd proces-verbaal van 11 december 2014 (stuk nr 10 verwerende partij);

- het dwangbevel d.d. 17 december 2014 met referte RCIV 500/..../...77 (stuk nr 3 verwerende partij) met bijgevoegd proces-verbaal van 11 december 2014 (stuk 11 verwerende partij);

- het dwangbevel d.d. 10 juli 2015 met referte RCIV 500/..../...27 (stuk nr 4 verwerende partij) met bijgevoegd proces-verbaal van 26 mei 2015 (stuk nr 12 verwerende partij);

- het proces-verbaal van 10 juli 2015 dat na het neerleggen van huidig verzoekschrift werd vastgelegd in het dwangbevel van 14 augustus 2015 met referte RCIV 500/..../...37 (stukken nr. 6 en 13 verwerende partij).

Deze hoger genoemde dwangbevelen werden betekend op 26 december 2014 en ter kennis gebracht op 10 juli en 8 september 2015 (stukken nr. 2, 5 en 7 verwerende partij).

3. Eiseres ging in verzet tegen deze 4 BTW-vorderingen en legde een verzoekschrift neer ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge op 24 juli 2015.

4. Bij vonnis van 24 november 2015 heeft de rechtbank van eerste aanleg West­ Vlaanderen, afdeling Brugge, zich territoriaal onbevoegd verklaard en het geschil verwezen naar deze rechtbank (art. 639 Ger.W.).

5. De rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, heeft zich bij vonnis van 30 mei 2016 uitgesproken in twee zaken van mevrouw F.D.W. (rolnummers 15/822/A en 15/923/A, stukken 27 en 28 verwerende partij) die van belang zijn bij de beoordeling van het voorliggende geschil. Mevrouw D• W•••• heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beide uitspraken. Het Hof van Beroep te Gent heeft twee arresten geveld op 10 april 2018 {2016/AR/1761 en 2016/AR/1762; stukken 36 en 37 verwerende partij). Daarop ging tegenpartij naar het Hof van Cassatie door middel van twee voorzieningen van 11 september 2018.

Het Hof van Cassatie heeft zich ondertussen uitgesproken in de arresten dd. 14 mei 2020 gekend onder de rolnummers F.18.0118.N en F.18.0119.N (stukken 38 en 39 verwerende partij).

6. Nu er definitief uitspraak is gedaan in de zaken F.D.W., die betrekking heeft op gelijkaardige overtredingen betreffende hetzelfde onroerend goed - project, is het voorliggende geschil 'in staat'.

7. Het voorliggende BTW-geschil heeft betrekking op btw-navorderingen in het kader van een vastgoedproject te Gent, Sint-Michielsstraat 13 en 13+, met name onroerend goed­ project "Complex Residenties Oude Houtlei - Hotel - parking Sint-Michiel" (project 'Oude Houtlei').

Dit vastgoedproject 'Oude Houtlei' wordt gerealiseerd op twee kadastrale percelen A (met een oppervlakte van 2.320 m2 ) en B (met een oppervlakte van 3.260 m2 ), in totaal

5.580 m2. Het kadastraal perceel A (met een oppervlakte van 2.320 m2 ) werd op 19 december 2008 in onverdeelde eigendom aangekocht door eiseres (voor 1%} en door mevrouw F.D.W. (voor 99%}. Het kadastraal perceel B (met een oppervlakte van 3.260 m2 ) werd op 19 december 2008 in onverdeelde eigendom aangekocht door eiseres (voor 99%}, door mevrouw F.D.W. (voor 0,5%) en door de heer T.D.W. (voor 0,5%).

In het kader van de realisatie van verschillende vastgoedprojecten zowel op perceel A als op perceel B werd op 20 januari 2011 een basisakte verleden door Notaris L.V.B. met betrekking tot het gehele vastgoedproject. Hierin werd bepaald dat de realisatie van de vastgoedprojecten gefaseerd zou

gebeuren, in het bijzonder in eerste instantie de realisatie van fase 1 (of lot A) op perceel B, gevolgd door de realisatie van fase Il (of fot B} op perceel A. In het kader van fase 1 (of lot A} op perceel B werden vier deelresidenties A, L, Ren S gerealiseerd.

Het voorliggende geschil inzake de btw-navorderingen heeft enkel betrekking op de realisatie tijdens de periode van 1 januari 2011 tot 31 december 2013 van fase 1 (of lot A) op perceel B, bestaande uit de deelresidenties A, L, Ren S.

8. Hieronder volgt een gedetailleerd chronologisch overzicht van de feiten.

Op 4 mei 2010 werd door eiseres een aanvraag tot restauratie en renovatie ingediend bij het College van burgemeester en schepenen te Gent. De betreffende aanvraag voorzag in een grootschalige reconversie van de historische schoolgebouwen van het voormalig Sint-Amanduscollege tot een wooncomplex 'College Hotel Résidence'met 41 woonentiteiten en 31 ondergrondse parkeerplaatsen:

In de langsvleugel werden 16 serviceflats voorzien en 1 gelijkvloerse kantoorruimte. (S)

Onder en ten noorden van de kapel wordt 1 serviceflat ingericht, (kapel) In de dwarsvleugel worden 9 appartementen ingericht. (A)

Aan de straatzijde worden twee nieuwbouwappartementsgebouwen met in totaal 15 appartementen voorzien. (L en R)

De kapel wordt omgevormd tot restaurant/vergaderzaal.

Op 20 augustus 2010 verleende het College van burgemeester en schepenen de stedenbouwkundige vergunning (2010/400}. De verbouwingen aan de dwarsvleugel 'A' en de sloop van de gebouwen langs de Sint-Michielsstraat en Watergraafstraat en de nieuwbouw meergezinswoningen 'L'en 'R'waren uit deze vergunning uitgesloten. Enkel de Kapel en de langsvleugel 'S' kunnen in overeenstemming worden gebracht aan dit besluit.

Door de voorwaarden die vanuit erfgoedoogpunt worden opgelegd aan de bestaande gebouwen, was het quasi onmogelijk een economisch haalbaar project te realiseren zonder bijkomende ruimte te voorzien voor nieuwbouw. Deze ruimte wordt gevonden op enerzijds de speelkoer enerzijds en anderzijds in een tuintje.

Op 24 november 2010 werd door eiseres opnieuw een aanvraag ingediend tot de nieuwbouw van 2 meergezinswoningen met ondergrondse parkeergarage. In deze aanvraag wordt een aangepast voorstel voor de uit de vorige vergunning uitgesloten nieuwbouw voorgelegd. Er worden 45 ondergrondse parkeerplaatsen voorzien i.p.v. 37 plaatsen door bij de linker nieuwbouw een tweede ondergrondse parkeerlaag te voorzien.

Eind 2010 is gestart met afbraakwerkzaamheden aan het onroerend goed: bvba Multi Construction ontving facturen voor het uitvoeren van slopingswerken en afbreken gebouw. De bvba Multi-Construction (BE 0460.644.585} is voor btw-doeleinden gekend voor activiteiten inzake de 'algemene bouw van residentiële gebouwen'. Zij is o.a. de hoofdaannemer van fase I van het voorliggend vastgoedproject.

Op 20 januari werd door notaris L.V.B. een akte verleden houdende de statuten van het onroerend complex Residentie Oude Houtlei te Gent, de basisakte van het gebouw en het reglement van mede-eigendom, reglement van orde. Deze akte werd overgeschreven op het hypotheekkantoor Gent 1 op 18 februari 2011 (referte 67-T- 18/02/2011-02834).

Op 3 maart 2011 verleende het College van burgemeester en schepenen de stedenbouwkundige vergunning (2010/951) voor het aangepaste voorstel van de nieuwbouw van 2 meergezinswoningen met ondergrondse parkeergarages.

Op 1 april 2011 werd door notaris L.V.B. een akte verleden houdende de statuten van het onroerend complex 'Residentie Oude Houtlei' te Gent, Oude Houtlei Fase Il , Deelverenigingen Residentie Oude Houtlei L en Residentie Oude Houtlei R, de basisakte van het gebouw en het reglement van mede-eigendom, reglement van orde, bouwvergunning en bouwplannen.

Bij nazicht werd vastgesteld dat bij de beschrijving van de residenties Oude Houtiei L en Oude Houtlei R volgend aantal staanplaatsen werd voorzien:

Oude Houtlei L: - kelderverdieping -2: privatieve delen: tien staanplaatsen genummerd van 11 tot en met 20 - kelderverdieping - 1 : privatieve delen: tien staanplaatsen genummerd van 1 tot en met 10 Oude Houtlei R: kelderverdieping -2: privatieve delen: dertien staanplaatsen genummerd van 14 tot en met 26 - kelderverdieping - 1 : privatieve delen: dertien staanplaatsen genummerd van 1 tot en met 13

Op 15 juli 2011 werd door mevrouw F.D.W. een aanvraag tot het slopen van gebouwen, verbouwing van schoolgebouw tot hotel en woongelegenheden, nieuwbouw van hotel en woongelegenheden met ondergrondse parkeergarage ingediend.

Op 27 oktober 2011 werd deze aanvraag om stedenbouwkundige vergunning (2011/596} geweigerd.

Op 23 juli 2012 werd door mevrouw F.D.W. (opnieuw) een aanvraag tot het slopen van gebouwen, verbouwing van schoolgebouw tot hotel en woongelegenheden, nieuwbouw van hotel en woongelegenheden met ondergrondse parkeergarage ingediend.

Op 25 oktober 2012 werd de stedenbouwkundige vergunning (2012/572) verleend.

Op 16 mei 2014 werd de aanvraag, ingediend door mevrouw F.D.W. door het College van burgemeester en schepenen ontvangen. Het betrof een gedeeltelijke bestemmingswijziging t.o.v. de stedenbouwkundige vergunning 2012/572, wijziging van hotel naar assistentiewoningen met behoud van wonen en parkeergarage.

Op 4 september 2014 verleende het College van burgemeester en schepenen de stedenbouwkundige vergunning voor de gedeeltelijke bestemmingswijziging. Mevrouw F.D.W. is (on)rechtstreeks, als zaakvoerder of bestuurder, betrokken bij voorliggend vastgoedproject via de aannemings- en ontwikkelingsvennootschappen bvba Multi Construction (aannemingsbedrijf) en bij eiseres, de nv CCR die promotor is van het project.

9. De vastgestelde overtredingen inzake dit onroerend goed-project 'Oude Houtlei', en meer bepaald betreffende lot B van dit project, werden opgenomen in volgende BTW­ vorderingen waartegen eiseres in verzet ging en die het voorwerp zijn van het voorliggende geschil:

• RCIV 500/..../...72 : periode 2011-2012, deelresidenties A & S

• RCIV 500/..../...77 : periode 2011-2012, deelresidenties L & R

• RCIV 500/..../...27 : jaar 2013, deelresidenties A, S, L & R

• RCIV 500/..../...37 : jaar 2013, deelresidenties A, S, L & R (uitlopers in 2013 van verkopen in 2011 en 2012)

IV. BEOORDELING

1. Ontvankelijkheid

Verweerster voert geen redenen aan die tot de onontvankelijkheid van de vordering kunnen leiden. Nu de rechtbank evenmin middelen van onontvankelijkheid, die zij ambtshalve zou moeten opwerpen, vaststelt is de vordering ontvankelijk.

2. Ten gronde

Algemeen

2.1.

Het voorliggende geschil heeft betrekking op de hieronder genoemde vier dwangbevelen.

Het dwangbevel van 17 december 2014 met RCIV nr. 500/..../...72: periode 2011- 2012, deelresidenties A & S

2.1.1.

Bij brief van 29 januari 2014 verstuurde verweerster aan eiseres een correctie-opgave met volgende btw-navordering betreffende de periode van 1 januari 2011 tot 31 december 2012 (inzake deelresidenties A en S):

1.361.049,96 EUR btw;

2.722.090 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2013.

Bij proces-verbaal van 4 november 2014 werd de btw-navordering, geformuleerd bij correctie-opgave van 29 januari 2014, als volgt aangepast:

792.811,60 EUR btw;

1.585.620 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2013.

Op vraag van mevrouw F.D.W. en eiseres vond op 4 december 2014 een bespreking plaats met fiscale ambtenaren. In navolging van deze bespreking werd bij proces-verbaal van 11 december 2014 het proces-verbaal van 4 november 2014 'vervangen'.

In het proces-verbaal van 11 december 2014 werd volgende btw-navordering geformuleerd in hoofde van eiseres:

1.318.099,53 EUR btw;

2.636.190 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2013.

Op 17 december 2014 werd met betrekking tot voormelde btw-navordering geformuleerd bij proces-verbaal van 11 december 2014 een dwangbevel met referte RCIV 500/..../...72 uitgevaardigd.

Het (vervangend) dwangbevel van 17 december 2014 met RCIV nr. 500/..../...77: periode 2011-2012, deelresidenties L & R

2.1.2.

Bij brief van 29 januari 2014 verstuurde verweerster aan eiseres een correctie-opgave met volgende btw-navordering betreffende de periode van 1 januari 2011 tot 31 december 2012 (inzake deelresidenties L en R):

457.849,85 EUR btw te compenseren met 20.463,35 EUR btw, ofte per saldo 437.386,50 EUR;

915.690 EUR geldboete;

interesten over 437.383,50 EUR vanaf 21 januari 2013; afzonderlijk berekende interesten à 1.160,32 EUR.

Bij proces-verbaal van 4 november 2014 werd de btw-navordering geformuleerd bij correctie-opgave van 29 januari 2014 als volgt aangepast:

268.623,29 EUR btw te compenseren met 20.463,35 EUR btw, ofte per saldo 248.159,94 EUR;

537.240 EUR geldboete;

interesten over 268.620,00 EUR vanaf 21 januari 2013; afzonderlijk berekende interesten à 1.160,32 EUR.

Op 7 november 2014 werd met betrekking tot voormelde btw-navordering geformuleerd bij proces-verbaal een dwangbevel met referte RCIV 500/..../...77 uitgevaardigd.

Op vraag van mevrouw F.D.W. en eiseres vond op 4 december 2014 een bespreking plaats met verweerster.

In navolging van deze bespreking werd bij proces-verbaal van 11 december 2014 het proces-verbaal van 4 november 2014 'vervangen'. In het proces-verbaal van 11 december 2014 werd volgende btw-navordering geformuleerd in hoofde van eiseres:

372.661,27 EUR btw te compenseren met 20.463,35 EUR btw, ofte per saldo 352.197,92 EUR;

745.320 EUR geldboete;

interesten over 372.660,00 EUR vanaf 21 januari 2013; afzonderlijk berekende interesten à 1.160,32 EUR.

Op 17 december 2014 werd met betrekking tot voormelde btw-navordering geformuleerd bij proces-verbaal van 11 december 2014 een dwangbevel met referte RCIV 500/..../...77 uitgevaardigd. Dit dwangbevel 'vernietigt en vervangt' het dwangbevel welke werd uitgevaardigd op 7 november 2014.

Het dwangbevel van 10 juli 2015 met RCIV nr. 500/..../...27 jaar 2013, deelresidenties A, S, L & R

2.1.3.

Bij brief van 3 april 2014 verstuurde verweerster aan eiseres een correctie-opgave met volgende btw-navordering betreffende de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2013 (inzake deelresidenties A, S, L en R):

439.341,75 EUR btw;

878.680 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2014;

Bij brief van 27 november 2014 verstuurde verweerster aan eiseres een wijzigende correctie-opgave met volgende gewijzigde btw-navordering betreffende de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2013 (inzake deelresidenties A, S, L en R}:

255.916,57 EUR btw;

511.830 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2014;

Bij brief van 19 februari 2015 verstuurde verweerster aan eiseres een wijzigende correctie-opgave met volgende gewijzigde btw-navordering betreffende de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2013 (inzake deelresidenties A, S, L en R}:

395.510,46 EUR btw;

791.020 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2014;

De btw-navordering geformuleerd bij wijzigende correctie-opgave van 19 februari 2015 werd integraal hernomen bij proces-verbaal van 26 mei 2015

Op 10 juli 2015 werd met betrekking tot voormelde btw-navordering geformuleerd bij proces-verbaal van 26 mei 2015 een dwangbevel met referte RCIV 500/..../...27 uitgevaardigd.

Proces-verbaal van 10 juli 2015, na aanhangig making van voorliggende huidige zaak, vastgelegd in een dwangbevel van 14 augustus 2015 met RCIV nr 500/..../...37: jaar 2013, deelresidenties A, S, L & R (uitlopers in 2013 van verkopen in 2011 en 2012)

2.1.4.

Bij brief van 5 maart 2015 verstuurde verweerster aan eiseres een correctie-opgave met volgende btw-navordering betreffende de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2013 (inzake deelresidenties A, S, L en R):

437.518,24 EUR btw;

875.030 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2014;

Bij proces-verbaal van 10 juli 2015 werd de btw-navordering geformuleerd bij correctie­ opgave van 5 maart 2015 als volgt aangepast:

434.906,04 EUR btw;

869.810 EUR geldboete;

interesten vanaf 21 januari 2014.

Op 14 augustus 2015 met betrekking tot voormelde btw-navordering geformuleerd bij proces-verbaal van 10 juli 2015 werd een dwangbevel met referte RCIV 500/..../...37 uitgevaardigd.

Gedetailleerde bespreking van de opgeworpen middelen van eiseres

I. Het dwangbevel van 17 december 2014 met RCIV nr. 500/..../...72 : periode 2011-2012, deelresidenties A & S

Inzake verkoop van casco-appartementen: appartementen in de deelresidenties A en S - al of niet btw verschuldigd over de vervreemding van gebouwen die voor btw-doeleinden moeten worden aangezien al of niet als 'oude' gebouwen (eerste middel).

2.2.

Eiseres argumenteert dat betreffende de appartementen in de deelresidenties A en S - geen btw is verschuldigd over de vervreemding van gebouwen die voor btw-doeleinden moeten worden aangemerkt als 'oude' gebouwen (eerste middel).

2.3.

Artikel 44 §3, 1°, a) en b) W.BTW bepaalt:

"§ 3. Van de belasting zijn nog vrijgesteld : 1 ° de volgende handelingen:

a) de levering van uit hun aard onroerende goederen.

Worden evenwel uitgesloten de levering van gebouwen, gedeelten van gebouwen en het bijhorende terrein bedoeld in artikel 1, § 9, wanneer hun vervreemding wordt verricht uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van de goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1 °1 door :

hetzij een in artikel 12, § 2, beoogde belastingplichtige die voornoemde goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1 °1 heeft opgericht of heeft laten oprichten of met voldoening van de belasting heeft verkregen;

hetzij een in artikel 8, § 1, beoogde belastingplichtige;

hetzij elke andere belastingplichtige, wanneer hij op de door de Koning te bepalen wijze kennis heeft gegeven van zijn bedoeling een dergelijke vervreemding te verrichten met voldoening van de belasting;

b) de vestigingen, overdrachten en wederoverdrachten van zakelijke rechten, in de zin van artikel 9, tweede lid, 2°, op uit hun aard onroerende goederen. Worden evenwel uitgesloten de vestigingen, overdrachten en wederoverdrachten van dergelijke zakelijke rechten op gebouwen, gedeelten van gebouwen en het bijhorende terrein bedoeld in artikel 1, § 9, wanneer zij worden verricht uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van voornoemde goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1 °1 door:

hetzij een in artikel 12, § 2, beoogde belastingplichtige die binnen de voornoemde termijn één van de bedoelde zakelijke rechten vestigt op een goed bedoeld in artikel 1, § 9, 1 °1 dat hij heeft opgericht, heeft laten oprichten of met voldoening van de belasting heeft verkregen of die binnen dezelfde termijn, een dergelijk zakelijk recht dat te zijnen bate werd gevestigd of aan hem werd overgedragen met voldoening van de belasting, overdraagt of wederoverdraagt;

hetzij een in artikel 8, §§ 2 of 3, beoogde belastingplichtige;

hetzij elke andere belastingplichtige, wanneer hij op een door de Koning te bepalen wijze kennis heeft gegeven van zijn bedoeling om dergelijk zakelijk recht te vestigen, over te dragen of weder over te dragen met voldoening van de belasting.

De datum van het contract kan alleen worden aangetoond door bewijsmiddelen die tegen derden kunnen worden ingeroepen;".

2.4.

De rechtbank deelt niet de zienswijze van eiseres met name dat artikel 44 § 3, 1°1 a en b W.BTW dient gelezen te worden (lees geïnterpreteerd moet worden) in de zin dat ook verbouwde oude gebouwen als nieuwe gebouwen moeten worden beschouwd.

De rechtbank volgt hierin de motivering van het Hof van beroep te Gent (in de zaak D• W•••• Florence) dat er geen vrijstelling van btw is voor de levering van gebouwen "voor de eerste ingebruikneming". Dit is de implementatie in de Belgische wetgeving van de Europese regelgeving, meer bepaald (thans) artikel 12 (Zesde) Richtlijn 2006/112/EG Raad 28.11.2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (voordien artikel 13.B.g. (Zesde) Richtlijn 77/388/EEG Raad 17.5.1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting-Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

Artikel 12.1 en 2 Zesde Richtlijn 2006/112/EG luidt:

“1. De lidstaten kunnen als belastingplichtige aanmerken eenieder die incidenteel een handeling verricht in verband met de in artikel 9, lid 1, tweede alinea, bedoelde werkzaamheden, met name een van de volgende handelingen:

a) de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het bijbehorende terrein vóór de eerste ingebruikneming;

b) de levering van een bouwterrein.

2. Voor de toepassing van lid 1, onder a), wordt als bouwwerk dat vast met de grond is verbonden.

De lidstaten kunnen de voorwaarden voor de toepassing van het in lid 1, onder a), bedoelde criterium op de verbouwing van gebouwen, alsmede het begrip 11 bijbehorend terrein" bepalen.

De lidstaten kunnen andere criteria dan dat van de eerste ingebruikneming toepassen, zoals het tijdvak dat verloopt tussen de datum van voltooiing van het gebouw en die van eerste levering, of het tijdvak tussen de datum van eerste ingebruikneming en die van de daaropvolgende levering, mits deze tijdvakken niet langer duren dan onderscheidenlijk vijf en twee jaar.

3. Voor de toepassing van lid 1, onder b), wordt als 11 bouwterrein" beschouwd, de door de lidstaten als zodanig omschreven al dan niet bouwrijp gemaakte terrein."

2.5.

De fiscale administratie interpreteert het artikel 44 § 3, 1°, a en b W.BTW dat een nieuw gebouw in de zin van die bepaling, niet alleen een pas opgericht gebouw is, maar ook een reeds vroeger opgericht gebouw dat op een zodanige wijze werd verbouwd dat het hierdoor de kenmerken van een nieuw gebouw verkrijgt. In die zin verwijst de fiscale administratieve naar de commentaar in de BTW-Handleiding, nr. 152/2 (raadpleegbaar op https://financien.belgium.be}, dat luidt als volgt:

"152/2. Verbouwde oude gebouwen.

In de geest van de tekst van artikel 44, § 3, 1 °1 van het Wetboek, dient evenwel niet alleen een pas opgericht gebouw als een nieuw gebouw te worden aangemerkt, doch ook een reeds vroeger opgericht gebouw, dat op zodanige wijze werd verbouwd dat het hierdoor de kenmerken verkrijgt van een nieuw gebouw.

In dit opzicht kunnen drie onderstellingen worden gemaakt.

Eerste geval. Wegens de in het oude gebouw uitgevoerde werken heeft dit een ingrijpende wijziging in zijn wezenlijke elementen van zijn structuur ondergaan (draagmuren, vloeren, traphal/en, liftkoker, ...), namelijk in zijn aard, zijn structuur en, in voorkomend geval, in zijn bestemming (verg. aanschr. nr. 16/1973, van 28.06.1973, nr. 10, 3°).

In die onderstelling gaat het ontegensprekelijk om een nieuw gebouw, welke overigens ook de kostprijs is van de werken die werden uitgevoerd om deze wijziging tot stand te brengen in vergelijking met de waarde van het gebouw vóór deze wijziging.

Tweede geval. De werken die aan het oude gebouw werden uitgevoerd hebben het gebouw niet in zijn wezenlijke elementen gewijzigd, zoals in het eerste geval hierboven, maar hadden tot doel, hetzij de instandhouding van het gebouw te verzekeren, hetzij het comfort ervan te verbeteren, zoals dit het geval is bij het plaatsen van centrale verwarming, het inrichten van een badkamer, het vernieuwen van de dakbedekking, enz. In die onderstelling gaat het niet om een gebouw dat in zijn wezenlijke elementen wijzigingen heeft ondergaan. De doorverkoop van dit gebouw of van een gedeelte van dit gebouw en bijhorend terrein of de vestiging, overdracht en de wederoverdracht van zakelijke rechten, andere dan het eigendomsrecht, die slaan op een dergelijk gebouw, gedeelte van gebouw en het bijhorend terrein na de uitvoering van de werken, kan dus in principe niet aan de btw worden onderworpen, zelfs niet wanneer het kadastraal inkomen van het goed werd verhoogd en de kosten van de uitgevoerde werken zeer hoog oplopen in vergelijking met de waarde van het goed in de staat waarin het zich bevond vóór de aanvang van de werken.

Derde geval. Gelet op het feit dat, wanneer de uitgevoerde werken van die aard zijn dat ze een belangrijke wijziging aan het gebouw met zich brengen, het meestal moeilijk is te bepalen of het gebouw een ingrijpende wijziging in zijn wezenlijke elementen heeft ondergaan, zoals bedoeld in het bovengenoemde eerste geval, kan evenwel worden aanvaard dat het gaat om een nieuw gebouw wanneer de kostprijs, exclusief btw, van de door de eigenaar of door derden voor zijn rekening uitgevoerde werken aan het gebouw zelf, ten minste 60% bereikt van de verkoopwaarde van het gebouw waaraan de werken werden uitgevoerd, de grond buiten beschouwing gelaten, op het tijdstip van de voltooiing van die werken.

Dit derde geval houdt enerzijds rekening met de waarde van de aan het gebouw zelf uitgevoerde materiële werken (in het bijzonder met uitsluiting van intellectueel werk, zoals de erelonen van een architect of van een veiligheidscoördinator) met inbegrip van noodzakelijke afbraakwerken en anderzijds met de verkoopwaarde van het afgewerkte gebouw, bepaald rekening houdend met artikel 32, eerste lid en artikel 36 van het Wetboek.

In de drie voornoemde gevallen dient elke eenheid afzonderlijk te worden beschouwd zoals zij zal bestaan na de uitvoering van de werken. Onder afzonderlijke eenheid wordt begrepen een volledige wooneenheid op zich die volledig zelfstandig functioneert en afzonderlijk kan worden verhuurd of overgedragen.

Bovendien is het zonder belang dat in de waarde van de aldus uitgevoerde werken de waarde van de werken die het comfort verhogen, begrepen is. Overigens kan het aldus te verbouwen gebouw als nieuw, in de zin van wat hiervoor werd gezegd, worden beschouwdzonder de daadwerkelijke uitvoering van de werken af te wachten, voor zover de omvang ervan, evenals de wijziging van het kadastraal inkomen vaststaan.

Opdat de handeling met betrekking tot dit verbouwde gebouw in het bovengenoemde eerste en derde geval een levering uitmaakt die aan de belasting kan worden onderworpen, is er daarenboven nog vereist:

a) dat de uitgevoerde verbouwing de aanleiding is tot de wijziging van het kadastraal inkomen dat aan het gebouw was toegekend vóór de aanvang van de werken;

b) dat de beoogde handeling plaatsheeft, binnen de termijn bepaald in artikel 44, § 3, 1 °1 van het Wetboek;

c) dat de persoon in wiens hoofde de btw opeisbaar is ten opzichte van de administratie het belang van de uitgevoerde werken aantoont. Teneinde eventuele moeilijkheden bij de bewijsvoering te voorkomen, is het in dit opzicht raadzaam de vergunning waarbij de gemeentelijke overheid de toelating tot het uitvoeren van de bedoelde werken heeft verleend, voor te leggen, wanneer het afleveren van zulke vergunning ingevolge de van kracht zijnde stedenbouwkundige reglementering verplicht is {BTW-REVUE nr. 28, blz. 29, nr. 595}.

Opmerking: de verbouwingswerken uitgevoerd aan een oud gebouw, waarvan de verkoop of de verkoop van een gedeelte evenals het bijhorend terrein belastbaar is met btw omdat dit gebouw een nieuw gebouw is geworden in de zin van het bovengenoemde eerste of derde geval, kunnen het verlaagd tarief van 6 % genieten voor zover aan al de andere voorwaarden voorzien door rubriek XXXI van tabel A van de bijlage bij het koninklijk besluit nr. 20 is voldaan (z. Pari. Vr. nr. 53 van 26.11.1990 van de Heer Volksvertegenwoordiger de Clippele, BTW-REVUE nr. 93, blz. 85-90}."

2.6.

Zoals het Hof van beroep te Gent opmerkt geeft artikel 12.2 tweede lid Zesde Richtlijn 2006/112/EG aan de Lid-Staten de mogelijkheid om de voorwaarden voor de toepassing van het in artikel 12, eerste lid, onder a), van die Richtlijn bedoelde criterium op de verbouwing van gebouwen te bepalen ("verbouwingen" in die zin te interpreteren dat het betrokken gebouw veranderingen van betekenis heeft ondergaan die zijn bedoeld om het gebruik ervan te wijzigen of om de omstandigheden waaronder het wordt betrokken, ingrijpend aan te passen: zie HvJ, 16.11.2017, C-308/16, inzake l<ozuba Premium Selection sp. z o.o. tegen Dyrektor lzby Skarbowej w Warszawie, vindplaats https://curia.europa.eu).

Het Hof merkte in dit verband op dat de Belgische wetgever van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt, zodat moet aangenomen worden dat in beginsel alleen maar pas opgerichte gebouwen (gebouwen "vóór eerste ingebruikneming") als nieuw gebouw in de zin bedoeld bij artikel 44 § 3, 1°, a en b W.BTW kunnen worden beschouwd.

2.7.

De rechtbank is van oordeel dat zij bij de beoordeling dient na te gaan welke de economische realiteit is. Zij hoeft geen rekening te houden met een zuiver kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en enkel bedoelt is om een belastingvoordeel te verkrijgen.

Volgens de rechtbank staat vast dat, betreffende de verkoop van casco-appartementen in de deelresidenties A en S, er wel degelijk een nieuwbouw werd opgericht, ook al worden bepaalde delen van het oud schoolgebouw gebruikt. Hiervoor verwijst de rechtbank o.m. naar volgende feitelijkheden:

- er werden nieuwe gedeelten toegevoegd zoals ondergrondse parkeerplaatsen in een nieuwe, tweede ondergrondse parkeerlaag en 2 nieuwe appartementsgebouwen van telkens 15 appartementen. Alleen al de bouw van deze parkeerplaatsen veronderstelt structurele werken die noodzakelijk zijn voor de stabiliteit van het onroerend goed;

- bijvoorbeeld : in de stedenbouwkundige vergunning nr. 2010/951 staat vermeld: "... 8. Door de voorwaarden die vanuit erfgoedargumenten worden opgelegd in de bestaande gebouwen, is het quasi onmogelijk een economisch haalbaar project te realiseren zonder bijkomende ruimte te voorzien voor nieuwbouw. Deze ruimte wordt gevonden op de speelkoer en in een tuintje "

- uit de factuur 2013095 van 8 juli 2013 (bewijsstuk nr. 29 verwerende partij) blijkt dat er 240 m2 verdiepingsvloeren zijn aangebracht. Het steken van nieuwe vloeren, betontrappen, liften + kokers enz. wijzen op nieuwe verdiepen of andere indelingen van de verdiepen die getuigen van een ingrijpende wijziging van een gebouw;

- de waarde van de 'omvormingswerken' kan blijkbaar niet uit de boekhouding worden afgeleid gezien deze onvoldoende is gedetailleerd maar de waarde van de 'afwerking' alleen bedraagt tussen de 51,9% en 54,7% van de totale constructiewaarde na afloop van de werken (dit is 53 en 62% bij de authentieke aktes verleden in 2013).

2.8.

Verder stelt de rechtbank vast dat de handelingen wel degelijk 'kunstmatig' werden voorgesteld als een verkoop gevolgd door een aannemingscontract in plaats van een verkoop van een afgewerkt nieuw appartement met grondaandeel zoals de economische realiteit is. De rechtbank verwijst hiervoor naar de vaststellingen die verweerster heeft gedaan:

- in de afgesloten aannemingscontracten staat te lezen dat de aannemer zich ertoe verbindt volgende opdracht uit te voeren: het afwerken van een appartement in een gebouw omschreven in de bijgevoegde plannen en overeenkomstig het lastenboek in bijlage. Enkel het sanitair (toestellen), keuken (voorzien van alle inbouwtoestellen), muurtegels en vloerbekleding worden overgelaten aan de keuze van de uiteindelijke eigenaar;

- in de ter inzage voorgelegde aankoopbelofte/optie tot aankoop staat vermeld dat het gaat om de verkoop van volledig afgewerkte privatieve gedeelten; de afwerking zal geschieden overeenkomstig het lastenboek.

- er is verkoop wanneer de partijen het gebouw in zijn voltooide staat beschouwen en de verbintenis van de koper erop neerkomt te kopen wat zal gebouwd worden in een bepaalde staat van afwerking;

- het is niet mogelijk om de overdracht tussen partijen te splitsen in enerzijds een verkoop van het initieel door de bouwpromotor verworven onroerend goed en anderzijds een aannemingsovereenkomst ten aanzien van op het tijdstip van de verkoop reeds op instructie van de bouwpromotor uitgevoerde werken. Deze werken zijn immers geïncorporeerd in het gebouw zoals dat bestaat op het tijdstip van de verkoop;

- er werd ook vastgesteld dat de BVBA Cryptx immobiliën commissies aanrekende gebaseerd op de totale verkoopprijs, zijnde verkoopprijs grond/gebouwen + verkoopprijs aannemingscontract. De gebruikte prijslijsten voorzagen in een totaalprijs niet casco en een waarde van het grondaandeel en een constructieprijs;

- in sommige aankoopbeloften staat een globale en vaste prijs vermeld;

- bovendien waren de verbouwingswerken reeds in uitvoering op het moment van de ondertekening van de onderhandse akten;

- na ondertekening van de onderhandse akte kon de koper zich nog niet als eigenaar gedragen aangezien de akte voorzag dat de koper de volle eigendom van het goed verkrijgt vanaf het verlijden van de notariële akte.

Voor de rechtbank is het duidelijk dat het gebruik van een gesplitste juridische constructie (overdracht oud gebouw gevolgd door een aannemingscontract tot afbraak en heropbouw of aanzienlijke renovatiewerken) niet strookt met de economische werkelijkheid noch met de bedoeling van de partijen. Dergelijke overdracht gevolgd door aanneming vormt voor de toepassing van de btw in principe één ondeelbare handeling die bestaat in de levering van een nieuw gebouw door een beroepsoprichter. De splitsing van de handelingen over eiseres en de BVBA Multi Construction heeft duidelijk tot doel het vermijden van de toepassing van het normale btw-tarief van 21 %.

2.9.

De rechtbank merkt verder op dat bij de oprichting van een appartementsgebouw de uiteindelijke eigenaars van de private kavels in de regel geen afzonderlijke aannemingscontracten kunnen sluiten, aangezien de ruwbouw van het gebouw en de gemene delen en private delen reeds vastliggen.

In het voorliggende geschil werd in de basisakte vastgesteld dat eiseres, mevr. F.D.W. en dhr. T.D.W., de comparanten, de notaris (meester L.V.B.) verzocht hebben akte te verlenen van hun wil het op te richten onroerend complex dat de naam "Complex Residenties Oude Houtlei - Hotel - parking Sint Michiel" zal dragen te onderwerpen aan het juridisch statuut van de mede-eigendom, zoals voorzien bij artikel 577-2 e.v. van het Burgerlijk Wetboek,

Loten A en B zijn samengevoegd in de bouwvergunning, in de basisaktes van de gebouwencomplexen en in de notariële aktes die de verkopen van grondaandelen vaststellen. De verkopers van de grondaandelen zijn steeds de drie eigenaars samen, ongeacht op welk lot een bestaand of op te richten gebouw of gebouw in aanbouw zich exact bevindt.

De juridische eigenaars van de verkochte grondaandelen van lot A samengevoegd met lot B zijn eiseres (C.C.R. NV), F.D.W. en T.D.W..

De personen die de hiervoor vermelde economische activiteit (verkoop nieuwe gebouwen) uitoefenen en algemeen als beroepsoprichters (bouwpromotoren) - bedoeld in art. 12 § 2 W.BTW - worden aangeduid, hebben de hoedanigheid van belastingplichtige in de zin van artikel 4 W.BTW.

Eiseres verkocht appartementen in haar hoedanigheid van belastingplichtige. Het betreffende gebouw, zowel voor het deel dat de ruimte van de vroegere koer (residentie R) als de tuin (residentie L) inneemt als voor het overige deel, (residenties A en S), is te beschouwen als nieuwbouw. Dit is een gebouw zoals omschreven in artikel 44, §3, 1°, a) W.BTW. Wat verkocht werd, is een afgewerkt appartement, zodat de zienswijze van eiseres niet kan gevolgd worden volgens dewelke enkel een ruwbouw werd verkocht en afgewerkt op basis van afzonderlijke aannemingsovereenkomsten.

Omwille van zijn hoedanigheid heeft de beroepsoprichter geen keuze om nieuwe gebouwen of gedeelten van nieuwe gebouwen en het bijhorend terrein al dan niet met toepassing van de btw te vervreemden, dan wel onder het stelsel van registratierecht. Indien de voorwaarden zijn vervuld, is de beroepsoprichter verplicht om deze goederen met btw te vervreemden.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat de vervreemding van het grondaandeel in haar geheel onderworpen is aan de btw. De fiscale administratie kan wel degelijk de bepaling inzake rechtsmisbruik inroepen wanneer de verrichte handeling resulteert in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in het W.BTW. en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handeling in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft (art. 1, § 10 W.BTW).

De misbruiken die ertoe leiden dat een belastingvoordeel wordt verkregen zijn trouwens niet beperkt tot deze die een aftrek tot doel hebben. Het kan eveneens gaan om het reduceren van een te betalen bedrag aan belasting. Het herstel van die situatie kan leiden tot het navorderen van de btw die verschuldigd is op de werkelijke transacties die zouden hebben plaatsgevonden als er geen misbruik was geweest.

Verweerster stel dan ook terecht dat de situatie dient rechtgezet te worden door het herkwalificeren van de verrichtingen. Zij worden herleid tot hun bedoeling en economische werkelijkheid:

• constructies kwalificeren als nieuwe gebouwen in de zin van het W.BTW­ wetboek waardoor hun levering onderworpen is aan de belasting;

• grondaandelen kwalificeren als bijhorende terreinen zoals bedoeld in artikel 1, §9, 2° W. BTW zodat ze in hun geheel aan de belasting zijn onderworpen.

De grief (eerste middel) van eiseres in deze is ongegrond.

Inzake het neutraliteitsbeginsel (tweede middel)

2.11.

Eiseres (tweede middel) werpt op, voor zover over de geviseerde transacties al btw verschuldigd zou zijn, dat een gedeelte van de jegens haar nagevorderde btw (met name (een gedeelte van) de btw over de constructies) reeds werd aangerekend aan de derde­ afnemers door bvba Multi Construction en door bvba Multi Construction werd aangegeven en afgedragen aan de Belgische Staat.

Indien de vordering jegens eiseres integraal behouden wordt, vormt dit een ongeoorloofde dubbele belasting en een schending van het neutraliteitsbeginsel inzake btw.

Over (een gedeelte van de) prijs van de constructies wordt dan door verweerster immers in totaal 27% btw geheven {21% jegens eiseres en 6% die reeds werd afgedragen door bvba Multi Construction).

2.12.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een ongeoorloofde dubbele belasting noch van een schending van het neutraliteitsbeginsel inzake btw.

Overeenkomstig de artikelen 75, 77, 78 W.BTW kan de btw worden teruggegeven onder bepaalde voorwaarden en binnen een bepaalde termijn. De herziening van ten onrechte gefactureerde btw en de teruggaaf van deze btw dient onder bepaalde voorwaarden te gebeuren. Het is de verstrekker van de dienst die teruggave kan vragen van de onverschuldigd betaalde btw. De eventuele teruggave in hoofde van BVBA Multi Construction maakt niet het voorwerp uit van het voorliggende geschil.

De verkopen zijn steeds gebeurd tegen een prijs exclusief btw en exclusief registratierechten.

Eiseres toont niet afdoende aan dat zij de nageheven btw niet zou kunnen recupereren op de verkopers.

De grief (tweede middel) van eiseres in deze is ongegrond.

ll. Het (vervangend) dwangbevel van 17 december 2014 met RCJV nr. 500/..../...77: periode 2011-2012, deelresidenties L & R

Inzake de kavels waarvoor vooraf geen externe partners werden gevonden - verkoop van afbraakpanden: appartementen en staanplaatsen in de deelresidenties Ren L (derde middel)

2.13.

Eiseres argumenteert betreffende het derde middel "geen verkoop op plan - geen btw verschuldigd over de vervreemding van gebouwen die voor btw-doeleinden moeten worden aangemerkt als oude gebouwen - de btw-navordering is gebaseerd op digitale gegevens die onrechtmatig werden verkregen tijdens een onwettige fiscale visitatie van 4 juni 2014.

2.14.

De rechtbank stelt vast dat op 4 juni 2014 aan eiseres inzage werd gevraagd van alle informatiedragers aanwezig in de onderneming en om een kopie te nemen van alle gewenste software en bestanden die op de bedrijfscomputers werden aangetroffen. Hiervan werd een proces-verbaal van informaticahandelingen opgesteld (zie bijlage 1 van het proces-verbaal van 18 december 2014, stuk 14 verwerende partij).

Verder stelt de rechtbank vast dat verweerster een selectieve kopiename heeft uitgevoerd, en geen volledige kopiename zoals eiseres onterecht voorhoudt, van de in het proces-verbaal opgesomde datagegevens.

2.15.

Uit het proces-verbaal van informaticahandelingen blijkt duidelijk dat de fiscale administratie die dag op de maatschappelijke zetel werd ontvangen door dhr. T.D.W. in zijn hoedanigheid van bestuurder van eiseres.

De betrokken fiscale ambtenaar heeft zich kenbaar gemaakt en spontaan zijn aanstellingsbewijs getoond en daarna verzocht hij om voorlegging van en inzage te verlenen in alle dossiers en informatiedragers aanwezig in de onderneming en om in zijn bijzijn en op zijn uitrusting kopie te maken van alle door hem gewenste software en bestanden die op de bedrijfscomputers werden aangetroffen.

In het proces-verbaal werd hierover opgetekend: “Geverbaliseerde wenste zich te laten bijstaan door zijn raadsman Mtr. M.C.. Na telefonisch overleg met zijn raadsman geeft de geverbaliseerde ons voorlegging en inzage in het informaticasysteem verleend maar weigert hij uitdrukkelijk op advies van zijn raadsman mij de wettelijke voorziene kopieën te verstrekken van een deel of van het geheel van datagegevens aanwezig op de bedrijfscomputer.”

Dhr. T.D.W. heeft blijkbaar wel degelijk bijstand verleend in de zin dat hij de fiscale administratie door het verschaffen van zijn wachtwoord toegang verleende tot de bedrijfscomputer. Vervolgens weigerde hij om aan de fiscale ambtenaar de wettelijke voorziene kopieën te verstrekken. Op de achterzijde van het proces-verbaal formuleerde hij dat de kopiename 'manu militari' gebeurde.

2.16.

De rechtbank is van oordeel dat het element van 'manu militari' niet afdoende is bewezen. Des te meer daar dhr. T.D.W. wel degelijk zijn wachtwoord heeft gegeven dat toegang verleende tot de bedrijfscomputer. In dit verband moet ook gewezen worden op het feit dat de fiscale administratie toegang heeft gekregen tot de beroepslokalen. Dhr. T.D.W., bestuurder van eiseres, heeft de fiscale ambtenaar ontvangen. De fiscale ambtenaar werd de toegang tot de beroepslokalen niet geweigerd. De fiscale administratie heeft dus het recht om alle boeken en stukken die zich daar bevinden onmiddellijk te raadplegen, zelfs zonder eerst toestemming te moeten vragen aan de belastingplichtige.

2.17.

Overeenkomstig het arrest van 12 oktober 2017 van het Grondwettelijk Hof (arrest 116/2017) kan de fiscale administratie het toegangsrecht uitoefenen zelfs zonder voorafgaandelijke toestemming van de belastingplichtige en heeft de fiscale administratie het recht om tijdens de visitatie na te gaan welke boeken of bescheiden zich in de lokalen bevinden en ze te onderzoeken, zonder eerst om de voorlegging ervan te moeten verzoeken.

De fiscale administratie mag niet afhankelijk zijn van de keuze van de belastingplichtige om te bepalen in welke documenten hij inzage verleent en de belastingplichtige moet ook zijn medewerking verlenen om gesloten kasten of kluizen te openen. De belastingplichtigen kunnen zich niet beroepen op het zwijgrecht of het recht om zichzelf niet te beschuldigen teneinde te ontkomen aan zijn verplichting tot medewerking aan de visitatie, voor zover de finaliteit van de fiscale visitatie enkel gericht is op de juiste belastingheffing.

Het doel van dergelijk onderzoek is inzicht krijgen in de fiscale situatie van belastingplichtige, eiseres, en zo de juistheid van de btw-aangiften na te gaan.

De fiscale administratie heeft recht van toegang tot de computergegevens van de belastingplichtige en mag deze, wettelijk gezien, kopiëren en zelfs meenemen. De originele gegevensdragers blijven in het bezit van betrokkene zodat hij hieruit alle gegevens kan putten voor zijn verdediging.

2.18.

Rekening houdende met de hierboven gemaakte overwegingen van het Grondwettelijk Hof, stelt de rechtbank in het voorliggende geschil vast dat er zelfs geen actieve zoeking gebeurde zonder de toestemming van de bestuurder van eiseres. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de bestuurder, na contactname met zijn advocaat, overging tot voorlegging en inzage in het informaticasysteem. Wel verzette hij zich tegen de kopiename.

Er kan dan ook geen discussie zijn over de wettigheid van de visitatie of van de onderzoekingen. Deze gebeurden wel degelijk met toestemming van de bestuurder van eiseres. Enkel de kopiename van de informaticabestanden gebeurde niettegenstaande uitdrukkelijk verzet van de bestuurder van eiseres. Dit recht op kopiename kadert in de artikelen 61 §1 en §2 en 63 W.BTW.

2.19.

Overeenkomstig art. 63, eerste lid W.BTW moet eenieder die een economische activiteit uitoefent aan de fiscale ambtenaren die bevoegd zij om de toepassing van de btw te controleren, dus op elk tijdstip en zonder voorafgaande verwittiging vrije toegang verlenen tot de ruimten waar de activiteit wordt uitgeoefend.

Artikel 61 §1, tweede lid W.BTW bepaalt betreffende gedigitaliseerde gegevens dat de ambtenaren het recht hebben om zich de op informatiedragers geplaatste gegevens in een leesbare en verstaanbare vorm ter inzage te doen voorleggen. Ze kunnen eveneens verzoeken om in hun bijzijn en op uitrusting van degene bedoeld in het eerste lid kopieën te maken onder de door hen gewenste vorm van het geheel of een deel van de voormelde gegevens, evenals om de informaticabewerkingen te verrichten die nodig worden geacht om de juiste heffing van de belasting na te gaan.

Verder bepaalt artikel 61 §2 dat de fiscale ambtenaren (btw) het recht hebben om de boeken, facturen, kopieën van facturen en andere stukken of hun kopieën die overeenkomstig artikel 60 moeten worden bewaard, te behouden telkens wanneer zij meent dat de boeken, stukken of kopieën de verschuldigdheid van een belasting of een geldboete in hoofde van de betrokkene of van derden aantonen of ertoe bijdragen die aan te tonen.

Wanneer die boeken in een elektronisch formaat worden bewaard, heeft de administratie het recht zich kopieën te doen overhandigen onder de door haar gewenste vorm.

De rechtbank merkt op dat de bewoordingen van deze wettelijke bepalingen ruim zijn geformuleerd waaruit blijkt dat de fiscale ambtenaren zelf de beroepsruimten kunnen onderzoeken met het doel de toepassing van de btw-wetgeving te controleren. De onderzoeksbevoegdheden van de ambtenaren strekken zich dan ook uit tot het nemen van kopieën van de te bewaren stukken en van elektronische gegevens.

De fiscale administratie mag ervan uitgaan dat wanneer ze in beroepslokalen een computer aantreft dit een bedrijfscomputer is die voor beroepsdoeleinden wordt gebruikt zodat de gegevens die erin opgeslagen zijn, bedrijfsgegevens zijn.

2.20.

De rechtbank is van oordeel dat een computer en een kast in een beroepslokaal vergelijkbaar is, er is geen enkele reden om aan te nemen dat de fiscale ambtenaren niet zelf de gegevens opgeslagen op een computer, zouden mogen consulteren. Het initiatief om de betrouwbaarheid van de geïnformatiseerde inlichtingen na te gaan ligt bij de fiscale ambtenaren. 'Bijstand' van de belastingplichtige is een keuze van de fiscale ambtenaar, en is een vereiste indien het noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn onderzoeksbevoegdheid, bijvoorbeeld bij het bekomen van login-gegevens.

De rechtbank besluit dan ook dat de fiscale administratie deze gegevens op een wettige wijze heeft gekopieerd {selectieve kopiename) zelfs zonder toestemming van de bestuurder van eiseres.

2.21.

Verweerster stel dan ook terecht, op grond van de rechtmatig verkregen gegevens, dat deze situatie {kavels waarvoor vooraf geen externe partners werden gevonden - verkoop van afbraakpanden: appartementen en staanplaatsen in de deelresidenties R en L) dient recht gezet te worden door het herkwalificeren van de verrichtingen. Zij worden herleid tot hun bedoeling en economische werkelijkheid:

• constructies kwalificeren als nieuwe gebouwen in de zin van het W.BTW­ wetboek waardoor hun levering onderworpen is aan de belasting;

• grondaandelen kwalificeren als bijhorende terreinen zoals bedoeld in artikel 1, §9, 2° W. BTW zodat ze in hun geheel aan de belasting zijn onderworpen.

Het tarief dat van toepassing is, is het btw-tarief van 21%, zoals verweerster correct heeft toegepast.

De grieven {betreffende het derde middel) van eiseres in deze zijn ongegrond.

2.22.

Eiseres werpt op {vierde middel inzake het neutraliteitsbeginsel), voor zover over de geviseerde transacties al btw verschuldigd zou zijn, dat een gedeelte van de jegens haar nagevorderde btw (met name (een gedeelte van) de btw over de constructies) reeds werd aangerekend aan de derde-afnemers door bvba Multi Construction en door bvba Multi Construction werd aangegeven en afgedragen aan de Belgische Staat.

Indien de vordering jegens eiseres integraal behouden wordt, vormt dit een ongeoorloofde dubbele belasting en een schending van het neutraliteitsbeginsel inzake btw.

Over (een gedeelte van de) prijs van de constructies wordt dan door verweerster immers in totaal 27% btw geheven (21% jegens eiseres en 6% die reeds werd afgedragen door bvba Multi Construction).

2.23.

De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van een ongeoorloofde dubbele belasting noch van een schending van het neutraliteitsbeginsel inzake btw.

Overeenkomstig de artikelen 75, 77, 78 W.BTW kan de btw worden teruggegeven onder bepaalde voorwaarden en binnen een bepaalde termijn. De herziening van ten onrechte gefactureerde btw en de teruggaaf van deze btw dient onder bepaalde voorwaarden te gebeuren. Het is de verstrekker van de dienst die teruggave kan vragen van de onverschuldigd betaalde btw. De eventuele teruggave in hoofde van BVBA Multi Construction maakt niet het voorwerp uit van het voorliggende geschil.

De verkopen zijn steeds gebeurd tegen een prijs exclusief btw en exclusief registratierechten.

Eiseres toont niet afdoende aan dat zij de nageheven btw niet zou kunnen recupereren op de verkopers.

De grief (vierde middel) van eiseres in deze is ongegrond.

Inzake de kavels waarvoor vooraf geen externe partners werden gevonden {opstal) - verkoop nieuwe staanplaatsen in de deelresidenties R en L - de btw-navordering is willekeurig (vijfde middel)

2.24.

Eiseres argumenteert betreffende het vijfde middel dat de btw-navordering willekeurig is betreffende de kavels waarvoor vooraf geen externe partners werden gevonden (opstal). Dit zijn de verkopen van nieuwe staanplaatsen in de deelresidenties Ren L.

2.25.

De rechtbank stelt vast dat voor de deelresidenties L en R geen afbraak en heropbouw werd verricht van autostaanplaatsen en appartementen met bijhorende berging. Er stonden voorheen immers geen appartementen of ondergrondse autostaanplaatsen dus kon er niets worden afgebroken.

Verweerster heeft vastgesteld dat door de BVBA Multi Construction in de jaren 2011 en 2012 ook geen afbraakwerken werden gefactureerd aan eiseres; op 28 november 2011 werd enkel een factuur met nummer 2011126 uitgereikt aan eiseres voor de constructie van 26 parkings in blok R voor 227.500,00 EUR exclusief BTW. Deze facturatie is in tegenspraak met de aannemingscontracten afgesloten tussen kopers en de BVBA Multi Construction. De constructie van de parkings Blok L werden blijkbaar niet gefactureerd.

Ook uit de stedenbouwkundige vergunning 2010/400 blijkt dat het om nieuwbouw van meersgezinswoningen L en R gaat. Deze werden toen uit de vergunning gesloten.

2.26.

De rechtbank is van oordeel dat de btw-navordering niet willekeurig is, zoals eiseres ten onrechte voorhoudt, gelet op de uitvoerige en gedetailleerde berekening opgenomen in het proces-verbaal van 11 december 2014.

2.27.

De rechtbank volgt wel eiseres in haar zienswijze daar waar zij stelt dat eiseres voor 99% onverdeelde eigenaar is van lot A en voor 1% onverdeelde eigenaar is van lot B.

Verweerster dient dan ook een herberekening te maken van de verschuldigde btw. Aangezien eiseres, die eigenaar en verkoper was van de hier bedoelde nieuwe opstallen/gebouwen, eigenaar was van 99% van lot A en van 1% van lot B, diende de verkoopprijs toegewezen aan lot A voor 99% (oftewel 97.218,80 EUR) te worden onderworpen aan btw, alsook de verkoopprijs toegewezen aan lot B voor 1% (d.i. 398 EUR). In totaal dient 21% btw te worden aangegeven en afgedragen aan de Belgische Staat door eiseres over een bedrag van 97.616,80 EUR.

De verschuldigde btw dient het te worden verminderd in de mate dat er door verweerster nog btw wordt gevorderd die per 30.04.2014 reeds door eiseres was afgedragen aan de Belgische Schatkist.

De grief (vijfde middel) is gedeeltelijk gegrond.

III. Het dwangbevel van 10 juli 2015 met RCIV nr. 500/..../...27: jaar 2013, deelresidenties A, S, L & R

2.28.

De rechtbank merkt op dat de btw-navordering, zoals opgenomen in het gewijzigd proces-verbaal van 26 mei 2015, betrekking heeft op verkopen van een aantal kavels in de deelresidenties A en S en de verkoop van nieuwe autostaanplaatsen en afbraakpanden in de deelresidenties L en R en dit voor de periode van 1 januari 2013 tot 31 december 2013.

2.29.

Verweerster neemt in het proces-verbaal van 26 mei 2015 hetzelfde standpunt in betreffende de realisaties in 2013 als het standpunt dat zij in de twee processen-verbaal van 11 december 2014 heeft ingenomen betreffende de realisaties in 2011 en 2012.

2.30.

Eiseres herneemt het eerste middel, het tweede middel en het vijfde middel betreffende de realisaties in 2011 en 2012, die mutatis mutandis gelden voor de realisaties in 2013, uitgewerkt in het zesde, zevende en achtste middel.

2.31.

De rechtbank verwijst dan ook naar haar beoordelingen hierboven gemaakt inzake het eerste middel, het tweede middel en het vijfde middel, die mutatis mutandis gelden betreffende het zesde, zevende en achtste middel.

2.32.

De rechtbank volgt wel eiseres in haar zienswijze daar waar zij stelt dat eiseres voor 99% onverdeelde eigenaar is van lot A en voor 1% onverdeelde eigenaar is van lot B.

Verweerster dient dan ook een herberekening te maken van de verschuldigde btw. Aangezien eiseres, die eigenaar en verkoper was van de hier bedoelde nieuwe opstallen/gebouwen, eigenaar was van 99% van lot A en van 1% van lot B, diende de verkoopprijs toegewezen aan lot A voor 99% te worden onderworpen aan btw, alsook de verkoopprijs toegewezen aan lot B voor 1%. In totaal dient 21% btw te worden aangegeven en afgedragen aan de Belgische Staat door eiseres over een bedrag van 97.616,80 EUR.

De grief {achtste middel) is dan ook gedeeltelijk gegrond. De grieven {het zesde en het zevende middel) zijn ongegrond.

IV. Het Proces-verbaal van 10 iuli 2015 (na aanhangig making van voorliggende huidige zaak} vastgelegd in een dwangbevel van 14 augustus 2015 met RCIV nr 500/..../...37: iaar 2013, deelresidenties A, S, L & R (uitlopers in 2013 van verkopen in 2011 en 2012)

2.33.

De rechtbank merkt op dat de btw-navordering, zoals uiteengezet in het proces-verbaal van 10 juli 2015, vordert verweerster de btw van eiseres over facturen die in 2013 werden uitgereikt door de bvba Multi Construction voor aannemingswerken die bvba Multi Construction heeft uitgevoerd voor derden aan casco-appartement of oude opstallen die deze derden hadden aangekocht van o.a. eiseres in 2011 en 2012.

2.34,

De rechtbank merkt op dat eiseres het eerste en het tweede middel herneemt in het

negende middel én het derde en vierde middel herneemt in het tiende middel.

2.35,

De rechtbank is van oordeel, op grond van de hierboven gemaakte overwegingen (respectievelijk uiteengezet onder de beoordelingen over het eerste, tweede, derde, en vierde middel), dat de grieven van eiseres inzake het negende en het tiende middel ongegrond zijn.

V. Inzake de vier betwiste btw-navorderingen: geen sprake van 'fiscaal misbruik' (elfde en nieuw middel van eiseres}

2.36.

Eiseres argumenteert dat de toekenning van het verlaagd tarief van 6% in het voorliggend geval volledig in lijn is met deze doelstelling van de wetgeving.

Het verlaagd btw-tarief van 6% voor renovatiewerken aan privéwoningen en afbraak en heropbouw in stadsgebieden worden door de wetgever beiden verantwoord door sociale redenen, meer bepaald de aanpak van leegstand en verkrotting. Dit past volgens de wetgever in de in bijlage 111, 100 bij de btw-richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 voorziene mogelijkheid om een verlaagd btw-tarief toe te passen op de levering, bouw renovatie en verbouwing van in het kader van het sociaal beleid verstrekte huisvesting.

Het is immers niet betwist dat in het kader van het project Oude Houtlei oude, vervallen gebouwen werden gerenoveerd (deelresidenties A en S), dan wel werden afgebroken en heropgebouwd (deelresidenties L en R) en deze werken slechts in de mate dat de woningen waren bestemd om uitsluitend of in hoofdzaak als privéwoning te worden gebruikt tegen 6% werden gefactureerd door bvba Multi Construction. Dit past dus binnen het door de wetgever vooropgestelde doel om leegstand en verkrotting tegen te gaan.

Eiseres stelt dat de 'fiscale voordelen' niet kunnen geacht worden in strijd te zijn met de doelstelling van de wetgeving zodat er geen sprake van misbruik is in de zin van artikel 1 §10 W.BTW.

2.37.

Overeenkomstig artikel 1 §10 W.BTW is er sprake van 'misbruik' voor de toepassing van het Wetboek BTW "wanneer de verrichte handelingen resulteren in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in dit Wetboek en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handelingen in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel hebben".

2.38.

De fiscale administratie kan wel degelijk de bepaling inzake rechtsmisbruik inroepen wanneer de verrichte handeling resulteert in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in het W.BTW. en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handeling in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft (art. 1, § 10 W.BTW).

De misbruiken die ertoe leiden dat een belastingvoordeel wordt verkregen zijn trouwens niet beperkt tot deze die een aftrek tot doel hebben. Het kan eveneens gaan om het reduceren van een te betalen bedrag aan belasting. Het herstel van die situatie kan leiden tot het navorderen van de btw die verschuldigd is op de werkelijke transacties die zouden hebben plaatsgevonden als er geen misbruik was geweest.

Verweerster stel dan ook terecht dat de situatie dient rechtgezet te worden door het herkwalificeren van de verrichtingen. Zij worden herleid tot hun bedoeling en economische werkelijkheid:

• constructies kwalificeren als nieuwe gebouwen in de zin van het W.BTW­ wetboek waardoor hun levering onderworpen is aan de belasting;

• grondaandelen kwalificeren als bijhorende terreinen zoals bedoeld in artikel 1, §9, 2° W. BTW zodat ze in hun geheel aan de belasting zijn onderworpen.

2.39.

De rechtbank is van oordeel, dat in het voorliggende geschil, waarin feitelijk een nieuwbouw tot stand werd gebracht, een zeer belangrijke toegevoegde waarde werd gecreëerd, namelijk die van een nieuwbouw. Aannemen, met het oog op de heffing van btw op de verkoop, dat het hier gaat om de overdracht van een oud gebouw zou in deze regelrecht ingaan tegen de bestrijding van fraude, belastingontwijking of misbruik die door de Zesde Richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd, en zou de economische realiteit miskennen. Er kan dan ook voor de toepassing van de btw geen rekening worden gehouden met de kunstmatige constructie die erin bestaat dat een oud gebouw wordt verkocht. Er dient rekening te worden gehouden met de economische realiteit van verkoop van een nieuwbouw (zie ook artikel 1 § 10 BTW-wetboek, ingevoegd bij artikel 18 Programmawet dd. 20.07.2006, juist bedoeld om misbruiken tegen te gaan, en het BTW-Wetboek in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie: zie o.m. Pari. Besch. Kamer, zitt. 2005-2006, 51-2517/01, p. 12-16).

Hetzelfde geldt voor de door eiseres doorgevoerde kunstmatige constructie van de overdracht van een oud gebouw, gevolgd door een aannemingscontract tot afbraak en aanzienlijke renovatiewerken, terwijl de economische realiteit die is (en de duidelijke bedoeling van de verkopers van de appartementen) om een nieuw gebouw door een beroepsoprichter te laten oprichten en te leveren.

Zo moeten niet alleen de gebouwen (appartementen-parkeerplaatsen) maar ook elk vervreemd grondaandeel aan btw worden onderworpen. Het was wel degelijk de bedoeling om door middel van de diverse verrichtingen tussen verkopers en kopers in werkelijkheid een nieuw gebouw met bijhorende grond (artikel 1 § 9, 2°W.BTW) in afgewerkte staat te verkopen.

2.40.

De rechtbank besluit dat er wel degelijk sprake is van 'fiscaal misbruik' zodat de grief (elfde middel) ongegrond is.

Vl. Inzake de proporionele geldboeten betreffende de vier betwiste btw­ navorderingen (twaalfde t.e.m. vijftiende middel van eiseres)

2.41.

Eiseres vraagt in het twaalfde middel de vernietiging van de proportionele geldboeten in de mate dat de betwiste btw-navorderingen moeten worden vernietigd.

Eiseres stelt verder dat de betwiste handelingen dienden te worden onderworpen aan de registratierechten. Zodoende, dient de vordering tot betaling van 200 % proportionele geldboete te worden vernietigd.

Ondergeschikt argumenteert eiseres aan dat de motiveringsverplichting geschonden is en dat de geldboete onwettig is omdat er geen wettelijke basis is voor het opleggen van een boete in geval van misbruik en omdat er geen rekening werd gehouden met de toepassing van l<.B. nr. 41 (dertiende middel).

Volgens eiseres is de opgelegde proportionele geldboete strijdig met artikel 6 EVRM en artikel 14 BUPO-Verdrag: de geldboete is niet in verhouding met de overtredingen van eiseres en werd niet opgelegd door een objectieve en onafhankelijke rechter (veertiende middel). Eiseres vraagt dan ook de kwijtschelding, minstens een aanzienlijke vermindering van de proportionele geldboete.

Ten slotte vordert eiseres een uitstel van de invordering van de geldboete (vijftiende middel).

2.42.

Overeenkomstig artikel 70 §1 WBTW wordt, voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting. Overeenkomstig artikel 70 §lbis W. BTW verbeurt ieder die op onrechtmatige of ongeoorloofde wijze de belasting in aftrek heeft gebracht, een geldboete gelijk aan het dubbele van die belasting, in zover die overtreding niet wordt bestraft bij toepassing van §1, eerste lid.

Overeenkomstig artikel 84 WBTW wordt het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten binnen de door de wet gestelde grenzen verminderd volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Overeenkomstig artikel 1, laatste lid van het l<B nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de BTW is de schaal voor de vermindering van de proportionele fiscale geldboeten niet van toepassing ten aanzien van overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

2.43.

De rechter die gevraagd wordt een administratieve sanctie te controleren die een strafrechtelijk karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM moet de wettigheid van die sanctie nagaan en kan meer bepaald onderzoeken of die sanctie verenigbaar is met de dwingende vereisten van de internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen. Dat controlerecht biedt de rechter de mogelijkheid om, met in aanmerkingneming van alle omstandigheden van de zaak, te onderzoeken of de straf niet buiten verhouding staat tot de overtreding, zodat hij kan onderzoeken of de administratie redelijkerwijs een administratieve sanctie van die omvang mocht opleggen. In dat opzicht kan de rechter inzonderheid rekening houden met de ernst van het misdrijf, het bedrag van de reeds opgelegde sancties en de wijze waarop uitspraak is gedaan in soortgelijke zaken. Dit controlerecht houdt niet in dat de rechter, louter om opportuniteitsredenen en in strijd met de wettelijke regels, geldboeten kan kwijtschelden of verminderen (zie ook Cass. 18 april 2013, F.11.0142.F, www.cass.be).

Gelet op de volle rechtsmacht die deze rechtbank heeft inzake administratieve boetes die een strafrechtelijk karakter hebben in de zin van artikel 6 EVRM, is deze rechtbank van oordeel dat zij bevoegd is om de opgelegde geldboete te verminderen of zelfs kwijt te schelden. Artikel 70 W.BTW moet in grondwettelijke zin worden geïnterpreteerd (zie ook GwH 15 mei 2008, nr. 79/2008}.

2.44.

De rechtbank stelt vast dat verweerster de proportionele geldboeten afdoende heeft gemotiveerd. Deze motivering van deze geldboeten blijkt duidelijk uit de verschillende processen-verbaal (zie bijvoorbeeld stuk 13 verwerende partij, proces-verbaal van 10 juli 2015}. Hierin worden de elementen opgesomd die wijze op fraude, het kunstmatig karakter van de constructies en het systematisch karakter van de begane overtredingen én dit gedurende jaren.

Nu de handelswijze van eiseres uitvoerig werd beschreven in de processen-verbaal zijn de opgelegde proportionele geldboeten wel degelijk in feite en in rechte gemotiveerd.

2.45.

Uit de omstandigheden en de gedane vaststellingen blijkt duidelijk dat eiseres btw-overtredingen heeft begaan.

De rechtbank heeft hierboven reeds geoordeeld dat nieuwe gebouwen werden opgericht waarop btw is verschuldigd zodat het argument van eiseres inzake het registratierecht niet terecht is én aldus niet ter zake dienend is.

Zo heeft de rechtbank ook geoordeeld dat eiseres constructies heeft opgezet om de btw-wetgeving te omzeilen, door er voor te zorgen dat het juiste btw-tarief niet werd toegepast. Als professioneel in de vastgoedsector moest eiseres wel degelijk weten dat zij hierbij op frauduleuze wijze de belasting ontduikt.

2.46.

De rechtbank is van oordeel, hetgeen uit de hierboven gemaakte overwegingen duidelijk vast staat, dat eiseres wetens en willens frauduleuze constructies heeft opgezet om te ontsnappen aan de toepassing van de btw-wetgeving. Omwille van de omvang van de uitgevoerde bouwwerken kan er geen twijfel over bestaan dat in feite een nieuwbouw werd opgericht, wat eiseres er niet van weerhouden heeft om door middel van de hoger beschreven constructies te pogen aan de rechtmatige onderwerping aan de btw te ontsnappen. Het betreffen zeer ernstige inbreuken, juist omwille van de omvang van de ontdoken btw. De opgelegde administratieve geldboeten zijn dan ook evenredig met de begane inbreuken en zijn dan ook niet onredelijk.

2.47.

De rechtbank ziet geen redenen om aan eiseres het voordeel van uitstel te verlenen, zelfs indien dit mogelijk zou zijn. Het verlenen van uitstel voor een administratieve geldboete inzake btw in de huidige stand van de wetgeving zou neerkomen op een definitieve kwijtschelding van de boete, nu de wet voor dergelijke boete niet voorziet in een regeling van de voorwaarden waaronder het uitstel kan of moet ingetrokken worden en ook niet voorziet in een overheidsinstantie die over dergelijke intrekking zou moeten beslissen.

Om dezelfde redenen, zoals hierboven beschreven, ziet de rechtbank geen reden om uitstel te verlenen voor de opgelegde administratieve geldboeten. Naast de noodzaak van een ernstige bestraffing, is enkel een effectieve en niet onbelangrijke administratieve geldboeten van aard om eiseres ertoe aan te zetten de hoger genoemde btw-inbreuken niet meer te begaan.

2.48.

De rechtbank besluit dat de door verweerster opgelegde proportionele geldboeten terecht zijn.

De grieven (twaalfde t.e.m. vijftiende middel) van eiseres zijn ongegrond.

Besluit

2.49.

De rechtbank besluit dan ook dat volgende btw-navorderingen niet dienen vernietig te worden:

- RCIV nr. 500/..../...72 betreffende de verkoop van de appartementen A2, A3, A4, AS, A6, A7, A8 en A9 en de appartementen S1, S2, S3, S4, S5, S6, S7, S8, S9, S10, S11, S13, S16, S18 en S19;

- en dat er geen herberekening van deze btw-navordering nodig is;

- RCIV nr. 500/..../...77 wat betreft de verkoop van de appartementen R2, R3 en RS en appartementen L2, L3, L4, L6, L7, L8 en L9 en ten aanzien van de autostaanplaats R6 en autostaanplaatsen L2, L4, LS, L9, L12 en L20;

- en dat er een herberekening van deze btw-navordering nodig is zoals bepaald in randnummer 2.27;

- RCIV 500/..../...27 en dat er desgevallend een herberekening van deze btw­ navordering nodig is rekening houdende met hetgeen bepaald is in randnummer 2.27 {autostaanplaatsen in deelresidenties L en R);

- RCIV 500/..../...37 en dat er desgevallend een herberekening van deze btw­ navordering nodig is rekening houdende met hetgeen bepaald is in randnummer 2.27 {autostaanplaatsen in deelresidenties L en R);

Alle meeromvattende en strijdige conclusies worden verworpen als niet meer ter zake dienend.

De vordering van eiseres is dan ook grotendeels ongegrond, behoudens de hierboven genoemde en omschreven herberekeningen.

V. GERECHTSKOSTEN - RECHTPLEGINGSVERGOEDING

1. De kosten omvatten in de voorliggende zaak onder meer de rechtsplegingsvergoeding, zoals bepaald in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek (art. 1018, 6° Gerechtelijk Wetboek).

In toepassing van de artikelen 279 en 162,4° van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten is geen rolrecht verschuldigd.

2. Verweerster is de partij die in het gelijk werd gesteld. Aangezien zij wordt vertegenwoordigd door een advocaat, heeft zij recht op een rechtsplegingsvergoeding.

De vordering is in geld waardeerbaar. Het bedrag van deze vordering ligt, gelet op de omvang van de bestreden aanslag, in de schijf vanaf 1.000.000,01 EUR. De rechtbank begroot de rechtsplegingsvergoeding dan ook, sinds 1 juni 2021, op het geïndexeerd basisbedrag van 19.500,00 EUR.

De rechtbank ziet geen redenen om deze rechtsplegingsvergoeding om te delen aangezien de herberekeningen betreffende de btw miniem zijn.

DEZE RECHTBANK BESLIST:

recht doende op tegenspraak;

met inachtneming van de artikelen 2 en 37 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken:

- alle meeromvattende en strijdige conclusies te verwerpen als niet ter zake dienend;

- de vordering van eiseres ontvankelijk en grotendeels ongegrond te verklaren zoals hieronder bepaald;

- RCIV nr 500/..../...72 betreffende de verkoop van de appartementen A2, A3, A4, AS, A6, A7, A8 en A9 en de appartementen 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58,· 59, 510, 511, 513, 516, 518 en 519 te bevestigen;

- en dat er geen herberekening van deze btw-navordering nodig is;

- RCIV nr. 500/..../...77 te bevestigen wat betreft de verkoop van de appartementen R2, R3 en RS en appartementen L2, L3, L4, L6, L7, L8 en L9 en ten aanzien van de autostaanplaats R6 en autostaanplaatsen L2, L4, LS, L9, L12 en L20;

- behoudens dat er een herberekening van deze btw-navordering nodig is zoals bepaald in randnummer 2.27;

- RCIV 500/..../...27 te bevestigen behoudens dat er desgevallend een herberekening van deze btw-navordering nodig is rekening houdende met hetgeen bepaald is in randnummer 2.27 (autostaanplaatsen in deelresidenties L en R):

- RCIV 500/..../...37 te bevestigen behoudens dat er desgevallend een herberekening van deze btw-navordering nodig is rekening houdende met hetgeen bepaald is in randnummer 2.27 (autostaanplaatsen in deelresidenties L en R);

- eiseres te veroordelen tot de kosten van deze aanleg, met name:

• de bijdrage bedoeld in artikel 4 § 2 en 5 §§ 1 en 2 van de wet van 19 maart 2017 tot oprichting van een begrotingsfonds voor de juridische tweedelijnsbijstand ten belope van 20,00 EUR in hoofde van eiseres ten laste te leggen, en

• de rechtsplegingsvergoeding in hoofde van verweerster te begroten op 19.500,00 EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting door de zesde burgerlijke kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, op maandag veertien maart tweeduizend tweeëntwintig, waar aanwezig waren …

Ondertekeningen

Les noms de personnes physiques que la version diffusée par le SPF Finances laissait en clair ne sont pas republiés ici : ils sont réduits à leur initiale. Le texte n'est modifié nulle part ailleurs.

Textes cités

9
CTVA art. 13 occurrences
CTVA art. 611 occurrence
CTVA art. 701 occurrence
CTVA art. 751 occurrence
CTVA art. 771 occurrence
CTVA art. 781 occurrence
CTVA art. 841 occurrence
directive 2006/11 art. 121 occurrence

Décisions similaires

8