Absence de déclaration, Enquête bancaire, Reconstitution du chiffre d’affaires

Fiche du SPF Finances

Texte intégral

L'arrêt est publié uniquement dans la langue originale.

Corps de la décision

2022/AR/1806 - In de zaak van:

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIÈN, ON 03…59,

Minister van Financiën, met kabinet te'1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de Adviseur-(Gewestelijk) Directeur van Centrum KMO Aalst, met burelen te 9100 SINT-NIKLAAS, Driekoningenstraat 4,

appellant,

hebbende ais raadsman mr. L.G., advocaat te 9030 MARIAKERKE (GENT), …

tegen

B.P., advocaat,

met kantoor te 9200 DENDERMONDE, …, curator over het faillissement van F.P., in faling verklaard bij vonnis van 15 mei 2023 van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde, wonende te …, RRN 81…, ON 06…69

geïntimeerde q. q.,

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift van 21 oktober 2022 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent, zesde kamer, op 23 juni 2022 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer 20/3023/A, waarvan niet blijkt dat het zou zijn betekend.

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 21 november 2023, waarna het debat werd gesloten.

De curator over het faillissement van de geïntimeerde heeft, met toelating van de appellant, voor het aanvoeren van zijn middelen, de syntheseconclusie die namens de geïntimeerde voor de eerste rechter was neergelegd, hernomen.

Het hof nam vervolgens de zaak in beraad.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2. De relevante feiten en de voorafgaande procedure

De geïntimeerde is sinds 1 juli 2017 geregistreerd ais btw-belastingplichtige.

De appellant kreeg op 24 mei 2018 vanwege het Openbaar Ministerie toelating tot inzage van een gerechtsdossier dat ten nadele van de geïntimeerde was geopend.

De controleagenten hebben op 27 juni 2018 inzage genomen van het strafdossier en maakten van hun bevindingen op 23 juli 2018 een proces-verbaal op waaraan stukken uit het strafdossier in bijlage werden toegevoegd.

Uit die stukken bleek dat de geïntimeerde verdacht werd van oplichting van klanten. Het verhoor van de geïntimeerde betrof ook algemene informatie en de geïntimeerde verklaarde onder andere tijdens het politioneel verhoor dat hij al sedert begin 2016 IT-materiaal en software kocht en verkocht onder de naam "The Refurbishers" en "vervangjecomputer". De geïntimeerde verklaarde in dat verband te beschikken over een kantoorruimte in Sint-Niklaas die hij huurde, maar waarvoor hij de huurprijs nooit betaalde. De geïntimeerde erkende ook dat hij aanvankelijk voor die activiteiten geen ondernemingsnummer heeft aangevraagd maar ten onrechte het KBO-nummer van zijn moeder gebruikte (pas vanaf 1 juli 2017 zou een ondernemingsnummer op naam van de geïntimeerde actief worden (en het btw-registratienummer)).

De geïntimeerde verklaarde tijdens dat verhoor ook een netto maandinkomen van ongeveer 2.500,00 euro uit die activiteit te hebben gehaald, waarbij hij verklaarde de inkomsten van klanten te ontvangen op een bankrekening bij AXA en Argenta. Er werd een beperkte analyse van de bankrekeningen van de geïntimeerde ais bijlage toegevoegd aan het proces-verbaal van de politie van 21 november 2016.

Naar aanleiding van een verhoor door de Economische Inspectie op 28 februari 2017 verklaarde de geïntimeerde ook herstellingen van IT-materiaal ten behoeve van zijn klanten te hebben gedaan. Een aantal defecte toestellen zouden daartoe op zijn exploitatiezetel zijn gestockeerd.

Net strafdossier gaf aanleiding tot vervolging met een vonnis van de correctionele rechtbank van 17 juni 2019 waarin de geïntimeerde werd veroordeeld wegens oplichting, sluikwerk en geen inschrijving in de KBO; er werd een beroepsverbod voor 10 jaar opgelegd.

De geïntimeerde heeft voor de periode 1 januari 2018 tot 30 juni 2019 geen periodieke btw-aangiften ingediend.

De adviseur-generaal heeft, bij gebrek aan het verstrekken van de — op de wettelijk voorgeschreven wijze - gevraagde inlichtingen, om een bankenonderzoek te doen, op 8 augustus 2019 aan een welbepaalde adviseur van de administratie van de appellant machtiging verleend om een bankenonderzoek uit te voeren voor de betreffende periode. Op 19 augustus 2019 heeft een adviseur van de appellant vijf Belgische banken aangeschreven om de bankuittreksels te bezorgen van de eventuele rekeningen van de geïntimeerde voor de periode van 1 januari 2018 tot 30 juni 2019.

Op basis van de bankgegevens werd de omzet van de geïntimeerde samengesteld; de controleagent verstuurde in dat verband op 18 september 2019 een correctieopgave.

Bij gebrek aan akkoord, noch reactie van de geïntimeerde maakte de controleagent op 14 oktober 2019 een proces-verbaal op. Daarin werd voor 36.721,92 euro btw verschuldigd verklaard en een boete van 200%, zijnde 73.443,84 euro. Diezelfde dag werd dat proces-verbaal aan de geïntimeerde betekend.

Nu er, na aanmaning, geen betaling volgde, heeft de appellant de schuld onder RCIV-nummer 500/2165/42065 op 29 november 2019 uitvoerbaar verklaard en ingeschreven in het innings- en invorderingsregister.

De appellant maande de geïntimeerde vergeefs aan tot betaling van het de genoemde btw-schuld. Op 7 februari 2020 was die schuld ook voorwerp van een betekening met bevel tot betaling betekend bij gerechtsdeurwaardersexploot.

Met een verzoekschrift van 1 april 2020 stelde de geïntimeerde zijn vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent.

In het vonnis van 23 juni 2022 heeft de zesde kamer van de rechtbank van eerste aanleg Oost-Vlaanderen, afdeling Gent beslist om:

- de vordering van eiser ontvankelijk en gedeeltelijk (beperkt) gegrond te verklaren in volgende mate;

- het proces-verbaal van 14 oktober 2019 dient rekening te houden met de hierboven genoemde elementen (zie Besluit randnummer 2.16: verschillende kosten en de aankoopgegevens) betreffende de periode van 01/01/2018 tot 31/12/2018;

- de administratieve geldboete (van 200%) te herleiden (rekening houdende met de herberekende verschuldigde btw) tot 100%;.

- de herberekening te bevelen van de navordering van de BTW rekening houdend met de hierboven vermelde elementen;

- de terugbetaling te bevelen van alle op grond van voormelde navordering ten onrechte geïnde sommen, vermeerderd met de moratoriumintrest;

- de vordering van eiser voor het overige ongegrond te verklaren;

- te zeggen voor recht dat iedere partij zijn eigen kosten draagt, in hoofde van eiser te begroten op de kosten voor het bijdragefonds voor een bedrag van 20,00 EUR en in hoofde van verweerster te begroten op 00,00 EUR rechtsplegingsvergoeding.

De `elementen' waarmee rekening moet gehouden worden volgens de eerste rechter, slaan op

kosten en aankopen waarvoor de btw door de appellant niet in aftrek was genomen.

Flet is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld.

Bij vonnis van 15 mei 2023 van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde, werd de geïntimeerde failliet verklaard.

Op 21 juni 2023 heeft de curator aan het hof laten weten dat het de procedure niet zal hervatten en/of voortzetten, zodat zijn brief geldt als afstand van geding.

3. De vorderingen van de partiien

3.1. De vordering van de appellant

De appellant vraagt in hoger beroep aan het om:

 het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren;

 het bestreden vonnis te vernietigen;

 derhalve te zeggen voor recht dat de schuld gekend onder RCIV nummer 500/2165/42065 terecht werd opgelegd;

 de geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding, aan de zijde van de verzoeker te begroten ais volgt:

 rolrecht hoger beroep: PM

 rechtsplegingsvergoeding in hoger beroep: € 7.000,00

3.2. De vordering van de geïntimeerde q.q.,

De geïntimeerde q.q. heeft, met toelating van de geïntimeerde zijn middelen aangevoerd door de syntheseconclusie die voor de geïntimeerde voor de eerste rechter was neergelegd (op 10 mei 2022) te hernemen.

4. De beoordeling

4.1. Omvang van het geschil

De geïntimeerde, noch de curator hebben voor het hof een conclusie neergelegd.

Het feit dat de geïntimeerde q.q. zijn syntheseconclusie voor de eerste rechter hernam, kan slechts meebrengen dat hij de middelen daaruit herhaalt, maar dan wel beperkt tot het voorwerp van het geschil zoals het voor het hof is gebracht. Het hernemen van conclusies voor de eerste rechter kan immers niet geacht worden een incidenteel hoger beroep teweegbrengen. In die omstandigheden beperkt de vordering van de geïntimeerde q.q. zich tot het horen bevestigen van het bestreden vonnis (en de afwijzing van het principaal hoger beroep).

Dat houdt in dat de inhoud van de conclusies van de geïntimeerde die voor de eerste rechter werden neergelegd slechts in aanmerking genomen wordt voor de onderdelen die door het principaal hoger beroep voor het hof in betwisting zijn gebracht.

4.2. Over de vaststellingyan de btw — willekeur wegens niet in aanmerking nemen van de btw met betrekking tot kosten en aankopen

De eerste rechter heeft geoordeeld dat de betwiste btw-schuld niet geheel in aanmerking mag worden genomen. Meer bepaald was hij van mening dat de btw-schuld, die uitsluitend was berekend op de hersamengestelde omzet op basis van de ontvangsten die uit de opgevraagde bankrekeninguittreksels zijn gebleken, had moeten worden verminderd met btw die de geïntimeerde moet betaald hebben op zijn kosten en aankopen.

Terecht evenwel Iaat de appellant gelden dat er geen reden bestaat om aftrekbare btw in aanmerking te nemen. Immers zijn daarover geen gegevens beschikbaar.

De geïntimeerde heeft, spijts het verzoek door de controleagent, nooit op enige moment een boekhouding, aankoopfacturen, verkoopfacturen, verkoopdagboek, inventaris, enz. voorgelegd. Er werden ook geen btw-aangiften ingediend.

De appellant heeft gebruik gemaakt van de gegevens waarover hij beschikte.

Het recht op aftrek van btw waarop de belastingplichtige gerechtigd kan zijn volgens artikel 45 WBTW, is afhankelijk van het bewijs door die belastingplichtige van de feiten en voorwaarden die dat recht op aftrek verantwoorden.

Het is niet willekeurig en niet onwettig, noch in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur dat de appellant geen aftrekbare btw in rekening brengt, ook al is het denkbaar dat de uitoefening van de economische activiteiten van de belastingplichtige gepaard ging met kosten en/of aankopen waarvan de prijs allicht btw zal hebben bevat.

De eerste rechter heeft dan ook ten onrechte de berekening van de verschuldigde btw verminderd.

Deze grief is gegrond.

4.3. Over de vermindering door de eerste rechter van de proportionele boete

De appellant heeft een boete van 200% opgelegd met de volgende motivering:

De proportionele geldboeten zijn wettelijk gelijk aan het dubbel van de verschuldigde rechten op grond van de artikelen 70, §1 voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen.

Overeenkomstig artikel 1, laatste lid van het KB nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten kunnen de wettelijke boeten niet worden verminderd ten aanzien van overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken.

Dit oogmerk is duidelijk aanwezig omdat de [geïntimeerde] sinds de start van zijn activiteit van verkoop van 2dehands hardware en software in 2015 bewust zijn inkomsten verborgen houdt voor de Administratie door geen btw-aangifte in te dienen, door geen boekhouding voor te leggen, door zijn beroepsmatige bankrekeningen niet voor te leggen noch zijn medewerking te verlenen aan een fiscale controle. Het verborgen houden van zijn beroepsinkomsten heeft tot doel de belastingplichtige, ten nadele van de Schatkist, een ongeoorloofd voordeel te bezorgen. (zie proces-verbaal van 14 oktober 2019 — stuk 5 app.)

De eerste rechter heeft die boete verminderd tot 100%.

Er moet worden aangenomen dat de betreffende boete een strafrechtelijk karakter heeft in de zin van artikel 6 EVRM. Het hof kan die boete met voile rechtsmacht beoordelen.

4.3.1. Over de vereiste om kwijtschelding aan de Minister van Financiën te hebben gevraagd

De appellant overweegt dat het Hof van Cassatie (ooit) aangenomen heeft dat het hof niet over de nodige rechtsmacht zou beschikken om een beoordeling te maken van de omvang van de boete om reden dat dit een voorrecht is van de Minister van Financiën op grond van het Regentsbesluit nr. 78 van 18 maart 1831, of minstens indien - zoals hier - de belastingplichtige (de geïntimeerde) nagelaten heeft om op grond van dat Regentsbesluit een verzoek tot de Minister te richten.

Artikel 9 van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 verleent een genaderecht aan de uitvoerende macht (de Minister van Financiën). De uitoefening van de toetsingsbevoegdheid die de rechter heeft om op grond van artikel 6.1 EVRM met voile rechtsmacht over een administratieve sanctie met strafrechtelijk karakter in de zin van dat artikel te oordelen, is geen dergelijk genaderecht. De uitoefening van die toetsingsbevoegdheid door de rechter, houdt dus niet in dat hij zich in de plaats stelt van de uitvoerende macht en een genaderecht uitoefent.

Die vereiste van toetsing met voile rechtsmacht, vervat in artikel 6.1 EVRM, is niet afhankelijk van de voorwaarde dat de overtreder voorafgaandelijk op grond van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 bij de minister van Financiën of zijn gedelegeerde een verzoek tot kwijtschelding of vermindering van de opgelegde administratieve geldboete heeft ingediend (vgl. Cass. 24 maart 2023, rolnr. F.21.0056.N, via www.juportal.be).

4.3.2. Concrete beoordeling met voile rechtsmacht

De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve geldboete opgelegd op grond van artikel 70, § 1, WBTW te toetsen, moet de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Dit toetsingsrecht moet in het bijzonder aan de rechter toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties, de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld en de weerslag van de sanctie voor de betrokkene, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie, in welk geval de rechter een grotere terughoudendheid moet in acht nemen (o.a. het hoger geciteerde Cass. 24 maart 2023, rolnr. F.21.0056.N, via www.juportal.be).

Er is in deze zaak geen reden om de boete te verlagen, laat staan kwijt te schelden.

Het doel van de boete is om zowel (mede maatschappelijk) te vergoeden, het laakbare gedrag te bestraffen, ais voldoende af te schrikken zodat herhaling in de toekomst vermeden wordt.

De fraude in hoofde van de geïntimeerde is bewezen. De motivering die de controleagent in het proces-verbaal van 14 oktober 2019 heeft geformuleerd is pertinent en wordt door het hof integraal bijgetreden ais de zijn beschouwd.

Belastbare handelingen te stellen zonder een boekhouding bij te houden, geen btw-aangiften in te dienen (ook al was er al sinds 2017 een btw-registratie gebeurd) en op die manier ook elke fiscale controle onmogelijk te maken, moet geacht worden tot doel te hebben de verschuldigde belasting niet te moeten betalen. Dat geeft blijk van immoreel gedrag. Niet in het minst drukt het een misprijzen uit van de democratische waarden die (zelfs in een stelsel van liberaal kapitalisme) o.a. veronderstellen dat ieder zijn bijdrage levert aan de gemeenschap om de middelen te verschaffen die de overheid nodig heeft om zijn dienstverlening aan de bevolking waar te maken en zich met het nodige burgerschap opstelt, ook ten aanzien van de fiscale overheid, zonder wiens tussenkomst het immers onmogelijk is

de nodige middelen op wettelijke (en rechtvaardig geachte) wijze te innen om de publieke dienstverlening mogelijk te maken en aan herverdeling te kunnen doen.

Dat de betreffende btw-schuld waarop de boete berekend wordt, hoger kan zijn dan werkelijk omdat geen btw voor kosten en aankopen in mindering is gebracht (zie eerder), maakt die boete niet disproportioneel. Dat door de geïntimeerde gehekelde gegeven is door niets anders veroorzaakt dan door zijn eigen laakbare gedrag dat de inbreuk zelf uitmaakt en met frauduleus inzicht is gesteld.

Inzake btw moet er bovendien mee rekening worden gehouden dat de belastingplichtige een sleutelfiguur is bij het opstellen van de documenten die toelaten de juiste belasting vast te stellen en de betaling ervan mogelijk te maken. De belastingplichtige die blijk geeft van gebrek aan besef van de verantwoordelijkheid die daarmee gepaard gaat, moet op voldoende wijze tot de orde (en besef) worden geroepen.

Om ervan zeker te zijn dat de sanctie haar doelstellingen bereikt, is het nodig de boete op het tarief van 200% te behouden.

0ok deze grief van het hoger beroep is dan ook gegrond.

De oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde moet integraal worden afgewezen.

5. De gerechtskosten

5.1. De gerechtskosten voor de eerste aanleg

De geïntimeerde q.q. wordt in het ongelijk gesteld en daarom moeten de gerechtskosten in hoger beroep ten laste van het faillissement gelegd worden.

5.1.1. Wat het rolrecht betreft

Het rolrecht is vrijgesteld (belastingen (art. 162, 4° + 279/1 Wb.Reg.)).

5.1.2. Wat de rechtsplegingsvergoeding betreft

Aangezien de appellant in het gelijk wordt gesteld, maar niet door een advocaat werd vertegenwoordigd/bijgestaan, is er geen reden om een rechtsplegingsvergoeding vast te stellen.

5.2. De gerechtskosten voor het hoger beroep.

De geïntimeerde q.q. wordt in het ongelijk gesteld en daarom moeten de gerechtskosten in hoger beroep ten laste van het faillissement gelegd worden.

5.2.1. Wat het rolrecht betreft

Het rolrecht is vrijgesteld (belastingen (art. 162, 4° + 279/1 Wb.Reg.)).

5.2.2. Wat de rechtsplegingsvergoeding betreft

De vordering is in geld waardeerbaar.

De betwisting heeft voor een deel betrekking op een bedrag dat door het hof niet kan worden vastgesteld. De eventueel af te trekken btw is immers op geen enkele manier berekenbaar, laat staan berekend. In dat geval is de waarde van de vordering bepaald door het gedeelte van de vordering dat betrekking heeft op de betwiste (zijnde de helft van de) boete.

De waarde van de vordering bevindt zich in de schijf van 20.000,01 tot 40.000,00 euro. De rechtsplegingsvergoeding wordt geïndexeerd op datum van de uitspraak (vandaag).

Na indexatie is het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding gelijk aan 3.000,00 euro. Er is geen reden om af te wijken van het basisbedrag.

Die rechtsplegingsvergoeding van 3.000,00 euro moet ten laste van het faillissement van de geïntimeerde gelegd worden.

Dispositif

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak;

Het hof beslist ais volgt:

 het hoger beroep is ontvankelijk en volledig gegrond;

 het bestreden vonnis wordt vernietigd behoudens waar het de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

 het hof doet opnieuw recht voor het overige en verklaart de oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde volledig ongegrond;

 het hof legt de gerechtskosten van de beide instanties ten laste van het faillissement

van de geïntimeerde, vastgesteld ais volgt:

- aan de kant van de appellant:

 bijdrage begrotingsfonds hoger beroep: 22,00 EUR

 rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 3.000,00 EUR- aan de kant van de geïntimeerde q.q. (maar te zijnen laste blijvend):

 bijdrage begrotingsfonds eerste aanleg: 20,00 EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in de openbare terechtzitting van het hof van beroep te Gent, VIJFDE KAMER, recht doende in fiscale zaken, op 19 december 2023.

Aanwezig:

D.V., kamervoorzitter, alleenrechtsprekend

J.D., griffier

Note du SPF Finances

Référence WF

WF 709-15-20/064327