Preuve, mesure de contrôle, disposition pénale, amende administrative, poursuiteTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Hof van beroep te Gent - 5e kamer - terechtzitting van 21.05.2013

Nr. 2012/AR/759

in de zaak van :

C. C. & R. NV, met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. C. M. en mr. M. N., beiden advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT,

- FOD Financiën, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, wiens kabinet gevestigd is te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12

- FOD Financiën, vijfde BBI-inspectie Gent, in de persoon van mevrouw H. D. W., e.a. inspecteur-diensthoofd, met kantoor gevestigd te 9050 LEDEBERG (GENT), Gaston Crommenlaan 6/801,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. L. G. loco mr. V. A. E., advocaat te … (…), …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 17.3.2011 dagvaardde de appellante de geïntimeerde voor de rechtbank van eerste aanleg te Gent. Voor deze rechtbank vorderde de appellante :

"

Huidige zaak bij toepassing van artikel 30 Ger.W. samen te voegen met de zaak met rolnummer … die [de appellante] tegen [de geïntimeerde] bij uw rechtbank heeft ingeleid betreffende ontoelaatbare onderzoekshandelingen gesteld door [de geïntimeerde] lastens [de appellante] op het vlak van de inkomstenbelastingen;

Te zeggen voor recht dat enige onderzoekshandeling van [de geïntimeerde], die betrekking heeft op de controle van de toepassing van de BTW-reglementering in een periode die valt buiten de normale driejarige verjaringstermijn overeenkomstig artikel 81bis, § 1, eerste lid W.BTW en waarvoor geen kennisgeving overeenkomstig artikel 84ter is gedaan, onwettig is;

Dienvolgens te zeggen voor recht dat [de appellante] er niet toe gehouden is enig gevolg te geven aan zulke onderzoekshandelingen van [de geïntimeerde], meer specifiek aan de vraag om inlichtingen d.d. 11 januari 2011, herhaald bij brief van 10 maart 2011 waarbij het plaatsbezoek van 30 maart 2011 werd aangekondigd;

Dienvolgens vast te stellen dat [de appellante] op geen enkele wijze kan worden gesanctioneerd, noch door het opleggen van een geldboete noch door het vestigen van enige aanslag van ambtswege, voor het niet-antwoorden op de vraag om inlichtingen d.d. 11 januari 2011 en voor het niet voorleggen van stukken tijdens het aangekondigde plaatsbezoek d.d. 30 maart 2011 voor zover [de geïntimeerde] hiermee een onderzoek voert betreffende handelingen verricht in een periode die valt buiten de normale verjaringstermijn overeenkomstig artikel 81bis, § 1, eerste lid W.BTW en waarvoor geen kennisgeving overeenkomstig artikel 84ter is gedaan;

... '

Bij vonnis van 6.1.2012 van de rechtbank van eerste aanleg te Gent, 12^e kamer, werd de vordering van de appellante ontoelaatbaar verklaard, en werd zij veroordeeld tot de kosten van het geding.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Gent op 16.3.2012 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het voormelde vonnis.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellante er in zou hebben berust.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te horen hervormen en de oorspronkelijke vordering van de appellante te horen· toewijzen.

De geïntimeerde van zijn kant vordert :

"

De vordering van appellante onontvankelijk te verklaren wegens gebrek aan belang;

Dienvolgens, indien Uw Hof de vordering toch ontvankelijk zou verklaren, de zaak ongegrond te verklaren;

Te horen zeggen voor recht dat de ambtenaren van geïntimeerde gerechtigd zijn het fiscaal onderzoek lastens appellante verder te zetten en dat appellante gehouden is gevolg te geven aan de onderzoeksdaden van geïntimeerde;

…."

2. Op 11.1.2011 stuurde de BBI Gent 5 aan de appellante een aangetekende brief waarin werd meegedeeld dat zij belast was met een fiscaal onderzoek en zij in uitvoering van het BTW-wetboek verzocht om een aantal inlichtingen te verstrekken binnen een maand na de verzending van deze aanvraag. De gevraagde inlichtingen inzake van BTW waren de volgende :

"

1.) Bij nazicht van het belastingdossier van de NV C. C. & R., werd vastgesteld dat voor het jaar 2006 een fiche 281.50 (commissies, erelonen, enz.) werd opgesteld op naam van de Heer D. S. J., voor een bedrag van … €.

Ingevolge een onderzoek met betrekking tot de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde, ingesteld bij de NV C. C. & R. werd vastgesteld dat op de grootboekrekening met het nummer …, zijnde Commissies/verkoop/gronden, onder andere de hierna vermelde inschrijvingen voorkomen in het jaar 2006 :

Mag ik u verzoeken om, op grond van artikel 61 van het BTW-wetboek, alle in uw bezit zijnde stukken, zoals : de facturen, contracten, bestelbons, leveringsbons, betaalbewijzen, vervoerdocumenten, wegingbons, faxen, brieven, mails, enz., ter inzage voor te leggen ten einde de leveringen en of verleende diensten aan te tonen van de hiervoor vermelde leverancier.

2.) Bij nazicht werd vastgesteld dat de NV C. C. & R., op 30/05/2007 een factuur met het nummer … heeft uitgereikt aan de M. C., … te …, geïdentificeerd als BTW-belastingplichtige onder het nummer BE …, voor de activiteit van schrijnwerk en algemene bouw van residentiële gebouwen, waarop onder andere de volgende omschrijvingen voorkomen :

Mag ik u verzoeken om, op grond van artikel 61 van het BTW-wetboek, alle in uw bezit zijnde stukken, zoals : de facturen, contracten, bestelbons, leveringsbons, betaalbewijzen, vervoerdocumenten, wegingbons, faxen, brieven, mails, enz.. , ter inzage voor te leggen ten einde de leveringen en of verleende diensten aan te tonen van de hiervoor vermelde leverancier.

3.) Bij nazicht van het BTW-dossier van de NV F., … te …, werd vastgesteld dat de vennootschap in het jaar 2005 een perceel grond met de er zich op bevindende gebouwen gelegen te …, …, … en …, gekocht had. Het hiervoor vermelde onroerend goed was voor 99 % onverdeeld in volle eigendom van de NV F.. De NV C. C. & R. was voor één procent onverdeeld in volle eigendom eigenaar van het hiervoor vermelde onroerend goed.

Bij nazicht van de jaarrekening, per 30/09/2006, van de NV F., werd vastgesteld dat op de balans onder de rubriek Materiële Vaste Activa, onder het rekeningnummer …, zijnde gebouwen, … € was vermeld. Bij nazicht van de afschrijvingstabel werd vastgesteld dat het een gebouw betrof te Brussel : "M. M. NV" genaamd. Bij nazicht werd vastgesteld dat de NV M. M. de verkoper was van het hiervoor vermelde perceel grond met de er zich op bevindende gebouwen gelegen te …, …, … en ….

Mag ik u verzoeken mij mede te delen waarom de NV C. C. & R., op 30/05/2007 een factuur met het nummer … heeft uitgereikt aan de M. C., voor de doorrekening 80 % van de kosten voor commissies voor de verkoop van de gebouwen in 2006, terwijl de NV F. eigenaar was voor 99 % onderverdeeld in volle eigendom van het hiervoor vermelde onroerend goed en de NV C. C. & R. was voor één procent onverdeeld in volle eigendom eigenaar van het hiervoor vermelde onroerend goed. Waarom werden er verkoopkosten doorgerekend aan de BVBA M. C. ?

4.) Bij nazicht van de interne jaarrekening, per 30/06/2010, van de NV F., werd vastgesteld dat op de resultatenrekening met het nummer …, zijnde verkopen akten M. M., … € was vermeld. Deze verkopen verwezen telkens naar notariële akten verleden in het jaar 2009. Waarom werden reeds in 2006 facturen geboekt van de Heer D. S. J., voor bemiddeling verkoop blokken E, F project … (verkoopprijs … x 3 %) en voor bemiddeling verkoop blokken A, B, C project … (verkoopprijs … € x 3 %) voor een bedrag van … € ?

Mag ik u verzoeken mij de naam, voornaam, maatschappelijke benaming en adres van de door de Heer D. S. J. aangebrachte kopers mede te delen ?

Waarom verliepen er jaren tussen de aanrekening van de commissies voor de verkoop en het uiteindelijk verlijden van de verkoopakten ?

Mag ik u verzoeken mij de samenstelling te bezorgen van de basis waarop de commissies werden gerekend ? Welke verkoopprijs vermeld in welke verkoopakte stemt overeen met de vermelde bedragen van … € en … €. Wie waren de desbetreffende kopers ?

Ten einde een vlotte afhandeling van het dossier te bewerkstelligen, wordt uw antwoord zo spoedig mogelijk verwacht.".

Bij e-mail van 14.2.2011 deelde de raadsman van de appellante aan de geïntimeerde mee om welke redenen hij van oordeel was dat de geïntimeerde met betrekking tot het vermeld project bij de voormelde brief van 11.1.2011 geen onderzoeksdaden kon stellen die de kalenderjaren 2006-2007 betreffen.

Bij brief van 18.2.2011 liet de geïntimeerde aan de raadsman van de appellante weten dat hij zich wel degelijk bevoegd achtte om voormelde onderzoeksdaad te stellen en verzocht hij de appellante om alsnog de verzochte inlichtingen te bezorgen binnen de 14 dagen.

Bij brief van 10.3.2011 herhaalde de geïntimeerde nogmaals de vraag om inlichtingen en werd gevraagd op 30.3.2011 de ter inzage gevraagde stukken voor te leggen.

Bij brief van 14.3.2011 herhaalde de raadsman van de appellante het standpunt van de appellante betreffende de door de geïntimeerde gestelde onderzoeksdaden.

De appellante deelt in conclusie mee dat de geïntimeerde zich aanbood op de maatschappelijke zetel van de appellante teneinde zich de in de vraag om inlichtingen gevraagde stukken te doen voorleggen, maar dat de appellante dit heeft geweigerd.

3. De appellante is van oordeel dat de geïntimeerde de hoger aangehaalde onderzoeksdaden, die vallen buiten de gewone driejarige verjaringstermijn van artikel 81bis, § 1 eerste lid BTW-wetboek niet geldig kan stellen bij gebrek aan voorafgaande kennisgeving in de zin van artikel 84ter BTW-wetboek.

Er moet worden vastgesteld dat met de betwisting van de geldigheid van de onderzoeksdaden een fiscaal geschil is ontstaan tussen de partijen, dat te beschouwen is als een geschil betreffende de toepassing van een belastingwet zoals bedoeld bij het artikel 569, 32° Ger.W., bepaling die ruim geformuleerd is.

Zo de appellante, zoals elke belastingplichtige, de geldige onderzoeksdaden moet dulden die ingrijpen op haar normale activiteiten, dit ter controle van haar fiscale toestand, en zij de eventuele lasten die ermee gepaard gaan moet dulden (zoals tijdverlies, verschaffen van stukken, opzoekingen, hinder in de exploitatie van een winstgevend bedrijf, e.d.), dan geldt dit toch maar voor onderzoeksdaden die op rechtsgeldige wijze worden uitgevoerd. De appellante dient de onderzoekingen in strijd met de wet (dit is althans wat de appellante beweert) niet te ondergaan.

De appellante heeft dan ook een reeds verkregen, dadelijk, persoonlijk, rechtstreeks, rechtmatig en beschermenswaardig belang in de zin van de artikelen 17 en 18 Ger.W. om zich te verzetten tegen onderzoekingen die te haren aanzien zouden gevoerd worden in strijd met de wet. De appellante kan dan ook onmiddellijk optreden tegen eventuele onwettige onderzoekingen zonder de vestiging of vaststelling (zoals bijvoorbeeld bij dwangbevel) te moeten afwachten van de belasting waartoe zij zou gehouden zijn ingevolge de gewraakte onderzoekingen (vergelijk in zekere mate met Cass. 13.4.2012, Pas. 2012, nr. 225 p. 779).

Het feit dat de appellante de mogelijkheid heeft (niet de verplichting) om zich in toepassing van artikel 84 BTW-wetboek te wenden tot de Minister van Financiën en aan deze minister te vragen de moeilijkheden inzake de heffing van de belasting die voor het inleiden van een rechtsgeding ontstaan, op te lossen, doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de appellante zich in toepassing van artikel 569, 32° Ger.W. te wenden tot de rechtbank.

In zoverre de geïntimeerde de schending aanvoert van "het voorrecht van dwingende kracht van een administratieve rechtshandeling", bij toepassing van het algemeen beginsel uit het publiek recht inzake de continuïteit van de openbare diensten, kan zij niet gevolgd worden. De huidige procedure verhindert de geïntimeerde niet om een dwangbevel uit te vaardigen, zij het op eigen risico, waarna de appellante dan de mogelijkheid heeft bij de rechtbank fiscaal verhaal in te stellen tegen dit dwangbevel (vergelijk met Cass. 13.4.2012, Pas. 2012, nr. 225 p. 779).

Waar de onderzoekende ambtenaren van de geïntimeerde mee geconfronteerd worden, is niets anders dan de situatie waarin een belastingplichtige weigert mee te werken aan het onderzoek. Dat deze belastingplichtige de rechtsgeldigheid van bepaalde onderzoekingen voor de rechtbank. aanvecht, wijzigt niets aan deze situatie.

Gelet op hetgeen voorafgaat dient de vordering van de appellante ontvankelijk te worden verklaard.

4. De administratie wil te dezen toepassing maken van de uitgebreide verjaringstermijn van 7 jaar voorzien bij 81bis, § 1, tweede lid BTW-wetboek.

Krachtens het artikel 81bis, § 1, eerste lid BTW-wetboek, in zijn te dezen toepasselijke versie, is er verjaring voor de vordering tot voldoening van de belasting, van de intresten en van de administratieve geldboeten, na het verstrijken van het derde kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van die belasting, intresten en administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan. Het te dezen toepasselijke artikel 81bis, § 1, tweede lid, 4° BTW-wetboek, bepaalt dat, in afwijking van het eerste lid, er evenwel verjaring is na het verstrijken van het zevende kalenderjaar volgend op dat waarin de oorzaak van opeisbaarheid van de belasting, van de interesten en van de administratieve geldboeten zich heeft voorgedaan,·zodra de overtreding bedoeld in de artikelen 70 of 71 begaan is met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden. Krachtens het artikel 84ter BTW-wetboek, in zijn te dezen toepasselijke versie, moet de administratie bevoegd voor de belasting over de toegevoegde waarde, indien zij voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid BTW-wetboek toe te passen, op straffe van nietigheid van de rechtzetting, voorafgaandelijk aan de betrokkene schriftelijk en nauwkeurig kennis geven van de vermoedens van belastingontduiking die tegen hem bestaan in de betreffende periode.

Inzake van BTW zijn geen onderzoekstermijnen bepaald, zoals inzake van inkomstenbelastingen het geval is. In artikel 84ter BTW-wetboek wordt ook niet verwezen naar enig onderzoek. Zo wellicht de wetgever voor deze bepaling van het BTW-wetboek zich heeft laten inspireren door het artikel 333·van het WIB 1992 (dat over onderzoekstermijnen handelt), dan houdt dit niet in dat uit dergelijke inspiratie af te leiden is dat de wetgever heeft gewild dat de bedoelde kennisgeving voorafgaandelijk aan het onderzoek moet gebeuren. Zulks heeft hij toch in artikel 84ter BTW-wetboek niet tot uiting gebracht.

Volgens de tekst van artikel 84ter BTW-wetboek dient de kennisgeving voorafgaandelijk te gebeuren wanneer de administratie voornemens is de verjaringstermijn bepaald in artikel 81bis, § 1, tweede lid BTW-wetboek toe te passen. Deze laatste bepaling heeft het over de verjaring van "de vordering tot voldoening van de belasting, van de intresten en van de administratieve geldboeten" (artikel 81bis, § 1, eerste lid BTW-wetboek, waarop het artikel 81bis, § 1, tweede lid BTW-wetboek in een uitzondering voorziet qua termijn).

De nietigheid voorzien bij artikel 84ter BTW-wetboek brengt dan ook de nietigheid van deze vordering met zich wanneer deze vordering niet voorafgegaan wordt door de bedoelde kennisgeving.

Normalerwijze zal de belastingplichtige er zich aan verwachten dat de gewone verjaringstermijn toepasselijk is. Bij wijze van uitzondering, indien de bijzondere omstandigheid van bedrieglijk opzet/oogmerk te schaden/ belastingontduiking voorhanden is, kan een langere termijn worden toegepast. Het lijkt dan ook zinvol dat de belastingplichtige, wanneer men hem wil belasten met aanwending van de verlengde termijn, vóór de vordering ervan op de hoogte gebracht wordt dat dit gebeurt omdat hij van belastingontduiking wordt verdacht, welke de aanwijzingen zijn daartoe, en dat hij aldus zou weten waarom hij er niet langer op mag betrouwen dat de gewone verjaringstermijn zal gelden. Op deze wijze wordt hem een betere uitoefening van zijn rechten van verdediging gewaarborgd, terwijl met het verweer van de belastingplichtige in verband met de voorafgaande kwestie van de belastingontduiking de vordering van de administratie al dan niet kan worden verlaten.

Uit hetgeen voorafgaat moet worden afgeleid dat het woord “voorafgaandelijk" in artikel 84ter BTW-wetboek inhoudt dat de kennisgeving waarvan sprake voorafgaandelijk aan de vordering tot voldoening van de belasting, van de intresten en van de administratieve geldboeten moet gebeuren, en niet voorafgaand aan het stellen van onderzoekshandelingen.

Dispositif

OP DEZE GRONDEN

HET HOF, rechtdoende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Ontvangt het hoger beroep en verklaart het gegrond in zoverre met dit beroep de beslissing van de eerste rechter om de oorspronkelijke vordering van de appellante ontoelaatbaar te verklaren, bestreden wordt;

Doet het bestreden vonnis teniet en opnieuw wijzende,

Verklaart de oorspronkelijke vordering van de appellante ontvankelijk, doch ongegrond;

Veroordeelt de appellante tot de kosten van de beide aanleggen, en begroot deze kosten in hun geheel als volgt :

• aan de zijde van de appellante: op … EUR dagvaarding en rolstelling + … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR;

• aan de zijde van de geïntimeerde: op … EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op EENENTWINTIG MEI TWEEDUIZEND EN DERTIEN.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.