Fusion par absorption fiscalement neutre, Motifs économiques valablesISR - Fusion par absorption fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscales - DROITS D’ENREGISTREMENT - Fusion par absorption – Exemption - TVA - Universalité de biens

I. Objet de la demande

La demande tend à obtenir la confirmation que :

1. La fusion par absorption (fusion silencieuse) de la société « B » par la société « A », répond aux conditions prévues à l'article 211, § 1^er, alinéa 4, du CIR 92 et n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183bis du CIR 92.

2. La fusion par absorption peut bénéficier de l’article 117, § 1^er, du C. enr.

3. La fusion par absorption (fusion silencieuse) par laquelle la totalité des actifs et passifs de la société « B » est intégrée dans la société « A », doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome et peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, du C.TVA.

II. Décision

4. Le Collège du SDA décide de répondre positivement aux questions posées dans le cadre de la fusion par absorption de la société « B » par la société « A », et ce sur la base des renseignements fournis et notamment compte tenu du fait que :

II.1. Contexte et nature des opérations

5. Les groupes « H » et « I » sont tous deux actifs dans l’activité « Y ». D’un point de vue global, les deux groupes présentent déjà depuis de nombreuses années des liens juridiques et opérationnels importants.

6. La structure actuelle selon laquelle la société « B » est une société investissant dans l’immobilier belge pour les activités de la société « A » date d’une époque charnière dans le processus de transformation de la société « A ».

7. C’est dans des circonstances particulièrement difficiles qu’un plan stratégique a été mis en place avec comme objectif un grand changement organisationnel. Le plan stratégique incluait (entre autres) la construction de nouveaux bâtiments, permettant à la société « A » de préparer l’entreprise pour les défis à venir.

8. Aujourd’hui, la société « A » poursuit toujours une logique de modernisation. Toutefois, les circonstances financières et économiques de la société « A » sont tout à fait différentes des circonstances de l’époque, lorsque la décision de réaliser les investissements dans de nouveaux bâtiments via la société « B » a été prise.

9. Le contexte actuel est notamment que les nouveaux bâtiments sont pleinement occupés pour les activités propres de la société « A » et que la situation financière de la société « A » s'est nettement améliorée.

10. Dans ces circonstances, il est envisagé de procéder en une fusion par absorption de la société « B » par la société « A ».

11. La fusion par absorption envisagée répondra à la définition d’une fusion telle que définie à l’article 2, § 1^er, 6/1°, c), du CIR 92.

12. Enfin, il est envisagé une rétroactivité avec un effet comptable et fiscal au 1^er janvier 2023.

II.2. ISR

13. Au vu des éléments présentés, il appert que la fusion par absorption envisagée ne génère pas d'avantage fiscal. En effet, sur la base des dernières déclarations fiscales, les sociétés concernées sont en base imposable positive et ne disposent pas de latences fiscales reportées.

14. La base imposable après la fusion par absorption restera en principe positive. En effet, l’entité fusionnée devrait continuer à générer une base taxable au cours des prochains exercices. La fusion ne devrait dès lors pas aboutir à une érosion de la base taxable ni être assimilée à une opération de consolidation fiscale de fait, destinée à compenser des résultats fiscaux positifs avec des latences fiscales.

15. En outre, les sociétés « A » et « B » peuvent déjà faire usage du régime de consolidation fiscale tel que repris entre autres à l'article 205/5 du CIR 92 dans la mesure où des pertes fiscales seraient effectivement réalisées. En ce sens, la fusion ne concerne donc que la réalisation d'une consolidation complète.

16. La société « A » n’a pas de réserves exonérées pour lesquelles les actifs obtenus par la fusion seraient qualifiés de réinvestissement.

17. Enfin, La fusion envisagée entraînera un badwill de fusion qui sera traité comme un dividende dans le chef de la société « A » et fera l'objet d'une exonération à 100 % au titre de revenus définitivement taxés (RDT) conformément aux dispositions prévues aux articles 202, § 1^er, 2°, et § 2, al. 1^er, phrase liminaire et 204, du CIR 92.

18. La fusion par absorption envisagée répond également à des motifs économiques valables. En effet, la fusion a pour finalité de rassembler les activités de la société « B », qui n’ont plus de raisons d’être distinctes, avec celles de la société « A » afin de : (i) simplifier et rationaliser l’organigramme juridique du groupe, (ii) éliminer certaines opérations/transactions intra-groupe et des coûts inhérents à l’existence d’une société distincte, et (iii) regrouper des activités complémentaires séparées pour des raisons historiques révolues.

II.3. DE

19. Selon l’article 117, § 1^er, du C. enr., le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition :

19.1. La société qui effectue l'apport doit avoir son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

19.2. Que, déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l’apport, par la société apportante, l’apport soit exclusivement rémunéré, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable des actions ou parts sociales attribuées.

20. La première condition est incontestablement remplie. Quant à la deuxième condition, la Cour de cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép. R.J., E 117, § 1/10-01) a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1^er, du C. enr., nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

21. En conséquence, la fusion silencieuse envisagée peut bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement sur base de l’article 117, § 1^er, du C. enr.

22. En d’autres termes, le droit d’enregistrement de 0 % sera applicable à l’opération envisagée et seul le droit fixe général sera dû.

II.4. TVA

23. L’article 11 du C.TVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

24. De même, l’article 18, § 3, du C.TVA stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1^er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

25. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

26. Concernant ces dispositions, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) précise que la notion de « transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens » est une notion autonome du droit de l’Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l’Union.

27. La CJUE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu’elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d’un stock de produits. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l’ensemble des éléments transférés doit être suffisant pour permettre la poursuite d’une activité autonome (Arrêt CJUE du 27.11.2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01).

28. En l’espèce, l’opération de fusion par absorption par laquelle la totalité des actifs et passifs de la société « B » est intégrée dans la société « A », doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

29. Dès lors, dans la mesure où la société « A » a la qualité d’assujetti avec droit à déduction, ce transfert peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, du C.TVA.

II.5. Remarques

30. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (article 344, § 1^er, du CIR 92, article 18, § 2, du C. enr., etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été décrites dans la présente décision.

31. L’attention est attirée sur le fait que la clause de rétroactivité comptable ne peut être acceptée sur le plan fiscal que lorsque la clause de rétroactivité correspond à la réalité et porte sur une courte période. A ce sujet, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

32. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres, les calculs et les valorisations fournis par le demandeur, dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.