Droit d'apport, Fusion silencieuse, société, exonération, universalité des biens

Fiche du SPF Finances

Texte intégral

Corps de la décision

Cour de cassation

N°. C.04.0095.N

ETAT BELGE (Finances),

Me I. C. B., avocat à la Cour de cassation,

contre

A.-B., société anonyme,

Me H. G., avocat à la Cour de cassation.

I. LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR

Le pourvoi en cassation est dirigé contre un arrêt rendu le 30 octobre 2003 par la cour d'appel d'Anvers.

Le demandeur présente un moyen dans sa requête.

Le conseiller E. D. a fait rapport.

L'avocat général D. T. a conclu.

II. LE MOYEN DE CASSATION

Dispositions légales violées

- articles 115, 115bis, 117, § 1^er, et 129 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe ;

- article 676, 1°, du Code des sociétés, contenu dans la loi du 7 mai 1999 ;

- pour autant que de besoin, article 1^er du Code des sociétés, contenu dans la loi du 7 mai 1999.

Décisions et motifs critiqués

L'arrêt confirme le jugement du premier juge, sauf en tant qu'il accorde les intérêts à partir du 26 février 1997, et condamne le demandeur aux quatre cinquièmes des dépens en degré d'appel.

Le jugement du premier juge déclare la demande de la (défenderesse), telle qu'elle a été étendue, recevable et fondée ; condamne (le demandeur) à payer à (la défenderesse) la somme de 30.763,59 euros, à majorer des intérêts moratoires à partir du 26 février 1997 et des intérêts judiciaires ; condamne (le demandeur) aux dépens.

La cour d'appel fonde sa décision sur les motifs suivants :

« En vertu de l'article 676, 1°, du Code des sociétés, l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'intégralité de leur patrimoine, activement et passivement, à une autre société qui est déjà titulaire de toutes leurs actions, est assimilée à la fusion par absorption.

Cette disposition légale suscite la présomption que ce mode d'absorption coïncide avec la disposition de l'article 671 du Code des sociétés et qu'en conséquence il y a apport réel. Il résulte de cette assimilation avec la fusion que le législateur a voulu assortir l'absorption visée à l'article 676 du Code des sociétés d'effets juridiques identiques à ceux de la fusion, 'sauf disposition légale contraire'. (Le demandeur) n'apporte pas la preuve qu'un traitement distinct est prévu pour la fusion proprement dite et pour l'absorption visée à l'article 676 du Code des sociétés.

Ainsi, c'est à tort que (le demandeur) se réfère à ce qui se produit en réalité : la fusion feutrée donne lieu à un apport non en raison des faits mais par la volonté du législateur qui a voulu soumettre l'absorption visée à l'article 676 du Code des sociétés au même régime que celui de la fusion.

L'interprétation invoquée par (le demandeur) porte atteinte à l'assimilation visée à l'article 676 du Code des sociétés. En vertu de cette disposition légale (qui implique en réalité une fiction), 'l'acquisition' du bien immobilier litigieux doit être considérée comme un apport sous forme de fusion auquel s'applique l'exonération prévue à l'article 117 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe.

Ainsi, c'est à bon droit que le premier juge a décidé que les droits d'enregistrement n'étaient pas dus ».

Griefs

En vertu de l'article 129 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe, l'acquisition, autrement que par voie d'apport en société, d'immeubles situés en Belgique provenant (notamment) d'une société privée à responsabilité limitée, donne lieu au droit proportionnel établi pour les ventes. L'exception prévue à ce même article est dénuée d'importance en l'espèce.

L'arrêt constate que la défenderesse était associée à la société absorbée et était titulaire de 100 p.c. de ses parts.

Le droit est indépendant de l'application des articles 115 et 115bis du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe.

L'article 117, § 1^er, du même code prévoit une exonération du droit visé à l'article 115 de ce code mais n'est pas applicable au droit visé à l'article 129 dudit code. L'article 117, § 1^er, précité prévoit, dans certains cas, une exonération du droit proportionnel établi pour l'apport de l'universalité des biens d'une société, alors que l'opération pour laquelle le droit litigieux a été établi (qualifiée par le juge de "fusion feutrée") n'implique pas d'apport. Le droit visé à l'article 129 est, au contraire, dû en cas d'acquisition d'immeubles autrement que par voie d'apport.

Il ne peut être question d'apport que lorsque l'opération donne notamment lieu à un accroissement du capital social de la société absorbante avec, en contrepartie, l'attribution de parts représentatives de droits au capital social. L'opération doit consolider le potentiel économique de la société bénéficiaire.

La fusion de sociétés par l'absorption d'une des sociétés par l'autre, déjà titulaire de 100 p.c. du capital de la société absorbée, n'entraîne pas un accroissement du capital social de la société absorbante. En effet, un des éléments composant l'actif de la société absorbante (les parts dans la société absorbée) est remplacé par un autre élément (l'intégralité du patrimoine de la société absorbée). L'attribution de parts représentatives de droits sociaux n'a pas davantage lieu. Ainsi, il ne peut être question d'apport en cas d'opération assimilée à une fusion par absorption.

Il y a lieu de nuancer la considération des juges d'appel suivant laquelle l'article 676 de Code des sociétés "implique en réalité une fiction".

Cet article vise à étendre l'application de la réglementation prévue aux dispositions qui le suivent à un certain nombre d'opérations qui, dans le sens le plus stricte du terme, ne constituent pas des fusions.

Ces dispositions règlent l'application de la réglementation en cas de faillite et les effets de celle-ci quant à l'extinction de la personnalité morale, l'opposabilité aux tiers et les questions de responsabilité.

L'application de l'ensemble de ces dispositions est confirmée en ce qui concerne la fusion dite "fusion feutrée" au sens de l'acte qui a donné lieu au présent litige. La logique du régime est respectée : ces opérations donnent effectivement lieu au "fusionnement" de deux personnes morales.

Les droits d'enregistrement visés aux articles 115 et suivants sont établis non sur la base de la modification de la structure des personnes morales intéressées mais sur la base de l'apport effectué. La réglementation dont le champ d'application est étendu par l'article 676 du Code des sociétés n'est plus applicable dans ce cas. Les dispositions relatives à l'opposabilité et à la responsabilité sont étrangères à l'existence d'un apport. La considération suivant laquelle, en l'espèce, l'article 676 du Code des sociétés "implique en réalité une fiction" ne peut être admise. La fiction d'un "apport" sans accroissement du patrimoine social est dénuée de sens. A défaut de disposition légale explicite à cet égard, il ne peut être admis, sur "la base d'une fiction", que l'article 676 du Code des sociétés assimile la "fusion feutrée", telle qu'elle a été réalisée en l'espèce, à un apport au patrimoine social.

Ainsi, l'opération assimilée à une fusion par absorption au sens de l'article 676, 1°, du Code des sociétés ne peut tomber sous l'application des articles 115, 115bis et 117, § 1^er, du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe, dès lors que cette opération n'est assortie d'aucun apport.

Le juge d'appel méconnaît la notion d'apport et, en décidant qu'en matière de droits d'enregistrement, aucune distinction de traitement n'est prévue entre la fusion proprement dite et l'absorption au sens de l'article 676 du Code des sociétés, il applique erronément l'article 117, § 1^er, du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe.

Conclusion

C'est à tort que l'arrêt décide que l'opération visée à l'acte litigieux du 30 octobre 1995 est une opération à laquelle s'applique l'exonération prévue à l'article 117 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe et qu'en conséquence, les droits visés aux articles 115, 115bis et 129 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe ne sont pas dus et c'est à tort qu'il applique l'article 676, 1°, du Code des sociétés à cette opération (violation de toutes les dispositions légales citées au moyen).

III. LA DÉCISION DE LA COUR

1. En vertu de l'article 115 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe, l'apport de biens meubles à des sociétés civiles ou commerciales est assujetti à un droit d'enregistrement de 0,5 p.c.

L'article 115bis du même code dispose que l'apport de biens immeubles à des sociétés civiles ou commerciales est assujetti à un droit d'enregistrement de 0,5 p.c.

En vertu de l'article 117, § 1^er, alinéa 1^er, du même code, le droit prévu à l'article 115 n'est pas dû en cas d'apport de l'universalité des biens d'une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes.

2. Il suit de ces dispositions que l'exonération prévue à l'article 117, § 1^er, alinéa 1^er, du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe est applicable en cas d'apport de biens immeubles même si cet article ne se réfère pas explicitement à l'article 115bis du code précité.

En effet, la notion "universalité de biens" implique aussi les biens immeubles.

3. Suivant ses propres termes et eu égard à l'utilisation du terme "autrement", l'article 117, § 1^er, du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe n'est pas exclusivement applicable à la fusion par absorption assortie de l'apport de l'universalité des biens à la société absorbante avec, en contrepartie, l'attribution de nouvelles parts mais il est également applicable aux fusions qui y sont assimilées par le législateur et produisent les mêmes effets.

En vertu de l'article 174/24 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales, l'opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'intégralité de leur patrimoine, activement et passivement, à une autre société qui est déjà titulaire de toutes leurs actions et des autres titres conférant un droit de vote dans l'assemblée générale, est assimilée à la fusion par absorption.

En conséquence, l'exonération prévue à l'article 117, § 1^er, du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe est également applicable en cas d'apport non assorti de l'attribution de parts.

4. L'arrêt qui décide que l'exonération de l'article 117 du Code des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe est applicable en l'espèce, justifie légalement sa décision.

5. Le moyen ne peut être accueilli.

Dispositif

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne le demandeur aux dépens.

Ainsi jugé par la Cour de cassation, première chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président I. V., le président de section E. F., les conseillers (…), et prononcé en audience publique du neuf mars deux mille six par le président I. V., en présence de l'avocat général D. T., avec l'assistance du greffier P. V. G.

Traduction établie sous le contrôle du conseiller D. P. et transcrite avec l'assistance du greffier M.-J. M.

Le greffier, Le conseiller,

(…)