IMPÔT DES SOCIÉTÉS : Fusion fiscalement neutreIMPÔT DES SOCIÉTÉS : Fusion fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Mesure anti-abus - DROITS D’ENREGISTREMENT - TVA

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de achtereenvolgende moeder-dochterfusies waarbij vennootschap C wordt overgenomen door vennootschap B, vennootschap B wordt overgenomen door vennootschap A, vennootschap D wordt overgenomen door vennootschap E en vennootschap A wordt overgenomen door vennootschap E, voldoen aan de voorwaarden van artikelen 211, § 1 en 183bis van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en dus niet als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking hebben zoals bedoeld in artikel 183bis WIB 92;

1.2 de retroactiviteit van de fusies aanvaardbaar is voor de toepassing van de directe belastingen;

1.3 de kapitaalverhoging bij vennootschap A door de vorige aandeelhouder door inbreng van een schuldvordering en de vooropgestelde fusies door de nieuwe aandeelhouder, niet onder de toepassing vallen van de antimisbruikbepaling van artikel 344 WIB 92;

1.4 de voormelde moeder-dochterfusies kwalificeren als een niet-levering zoals bedoeld in de artikelen 11 en 18, § 3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW);

1.5 de voormelde moeder-dochterfusies worden beschouwd als een inbreng van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 117 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek-, en Griffierechten (hierna W.Reg.).

II. Omschrijving van de verrichtingen door de aanvragers

II.A. Beschrijving van de betrokken entiteiten

II.A.1. Groep P

Groep P wereldwijd

2. De groep P is via een buitenlandse dochter eigenaar van vennootschap E. De groep P is actief in sector S en dit in meerdere Europese landen.

3. De groep stelt heel wat personeel tewerk.

4. De activiteiten van groep P zijn opgesplitst in twee divisies: divisie T en divisie U.

Divisie U in België / vennootschap E

5. In België is de groep P actief in divisie U via vennootschap E.

6. Vennootschap E stelt personeel tewerk.

7. Vennootschap E heeft geen onroerende goederen in eigendom maar huurt haar kantoorruimten en magazijnen.

8. Vennootschap E is een volledig btw-plichtige met een volledig recht op btw-aftrek.

II.A.2. Groep Q

9. Recent heeft vennootschap E de groep Q overgenomen, eveneens actief in de sector S.

10. Naar aanleiding van de overname heeft vennootschap E de controle verworven over de volgende juridische entiteiten: de Belgische vennootschappen A, B en C en de buitenlandse vennootschap F.

Vennootschap A

11. Vennootschap A stelt personeel tewerk.

12. Vennootschap A heeft geen onroerende goederen in eigendom maar huurt haar kantoorruimte.

13. Vennootschap A is een volledig btw-plichtige met een volledig recht op btw-aftrek.

14. De aanvragers merken op dat het kapitaal van vennootschap A gestegen is tijdens het boekjaar voorafgaand aan de fusie door de inbreng van een schuldvordering. Deze transactie heeft plaatsgevonden vooraleer vennootschap E de aandelen van vennootschap A heeft overgenomen.

Vennootschap B

15. Vennootschap B is een 100% dochtervennootschap van vennootschap A.

16. Vennootschap B stelt personeel tewerk.

17. Vennootschap B heeft geen onroerende goederen in eigendom maar huurt haar opslagruimte.

18. Vennootschap B is een volledig btw-plichtige met een volledig recht op btw-aftrek.

Vennootschap C

19. Vennootschap C is een 100% dochtervennootschap van vennootschap B.

20. Vennootschap C stelt personeel tewerk.

21. Vennootschap C heeft geen onroerende goederen in eigendom maar huurt haar gebouwen.

22. Vennootschap C is een volledig btw-plichtige met een volledig recht op btw-aftrek.

Vennootschap D

23. Vennootschap E heeft recent vennootschap D overgenomen. De vennootschap D heeft een digitaal platform ontwikkeld.

24. Vennootschap D stelt personeel tewerk.

25. Vennootschap D heeft geen onroerende goederen in eigendom maar huurt haar gebouwen.

26. Vennootschap D is een volledig btw-plichtige met een volledig recht op btw-aftrek.

Vennootschap F

27. Bij de overname van de groep Q heeft vennootschap E ook de aandelen overgenomen van de buitenlandse vennootschap F.

28. Vennootschap F stelt geen mensen (meer) tewerk.

29. Vennootschap F heeft geen onroerende goederen in eigendom maar huurt haar kantoor.

30. Vennootschap F is een volledig btw-plichtige met een volledig recht op btw-aftrek.

II.B. Beschrijving van de voorgenomen verrichtingen

31. De volgende verrichtingen worden beoogd:

- stap 1: vennootschap C fuseert door middel van een belastingneutrale moeder-dochterfusie in vennootschap B met toepassing van boekhoudkundige continuïteit en fiscale neutraliteit;

- stap 2: vennootschap B, waarin nu reeds vennootschap C is gefuseerd, fuseert door middel van een belastingneutrale moeder-dochterfusie in vennootschap A met toepassing van boekhoudkundige continuïteit en fiscale neutraliteit;

- stap 3: vennootschap D fuseert door middel van een belastingneutrale moeder-dochterfusie in vennootschap E met toepassing van boekhoudkundige continuïteit en fiscale neutraliteit;

- stap 4: vennootschap A, waarin nu reeds vennootschap C en vennootschap B zijn gefuseerd, fuseert door middel van een belastingneutrale moeder-dochterfusie in vennootschap E met toepassing van boekhoudkundige continuïteit en fiscale neutraliteit.

32. Volledigheidshalve vermelden de aanvragers dat vennootschap E een dochtervennootschap heeft, meer bepaald de buitenlandse vennootschap F. Gezien de beperkte activiteiten van deze vennootschap zullen deze activiteiten worden stopgezet en zal in dezelfde filosofie van vereenvoudiging de vennootschap F worden ontbonden en ophouden te bestaan.

33. Het is thans de intentie om de fusies te laten plaatsvinden met een maximale boekhoudkundige retroactiviteit van 7 maanden.

III. Beslissing

III.A. Inkomstenbelastingen

III.A.1. Inzake de toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92 juncto artikel 183bis, WIB 92

34. De groep P is actief in verschillende Europese landen en is gespecialiseerd in activiteit S. De activiteiten zijn op te splitsen in 2 divisies, met name de divisie T en divisie U.

35. Binnen de divisie U is groep P in België actief via vennootschap E. Vennootschap E heeft recent de aandelen van vennootschap D en de groep Q overgenomen.

36. De groep Q is eveneens actief in sector S en heeft vennootschap A als topvennootschap. Vennootschap A is tevens de moedervennootschap van de vennootschap B. Vennootschap B houdt op haar beurt alle aandelen aan van de vennootschap C.

37. Naar aanleiding van de overname van de groep Q heeft vennootschap E ook de aandelen van de buitenlandse vennootschap F overgenomen.

38. Ten gevolge van de overnames van vennootschap D en de groep Q is het de bedoeling om over te gaan tot de operationele en juridische integratie van de verschillende entiteiten zodoende dat alle Belgische activiteiten zullen worden gecentraliseerd in één vennootschap, zijnde vennootschap E. In dit opzicht worden volgende stappen vooropgesteld:

- stap 1: vennootschap C wordt door middel van een fusie overgenomen door haar moedervennootschap B;

- stap 2: vennootschap B wordt door middel van een fusie overgenomen door haar moedervennootschap A;

- stap 3: vennootschap D wordt door middel van een fusie overgenomen door haar moedervennootschap E;

- stap 4: vennootschap A wordt door middel van een fusie overgenomen door haar moedervennootschap E.

Vennootschap F zal worden ontbonden en zal ophouden te bestaan.

39. De integratie en vereenvoudiging als gevolg van de fusies leveren volgende voordelen op:

- de portfolio’s van vennootschap E en van de groep Q zijn complementair. Beide groepen kunnen ook hun bestaand aanbod combineren;

- wat vennootschap D betreft, is het de bedoeling om het digitale platform te integreren in de bestaande softwaretechnologie van vennootschap E. Voor een dergelijk platform is één van de kritische succesfactoren het aantal gebruikers. De combinatie van de verschillende gefuseerde entiteiten laat een verdere uitbouw van het platform toe. Een fusie geeft vennootschap D ook toegang tot het benodigde kapitaal, wat noodzakelijk is om de nodige investeringen te kunnen doen in het kader van de verdere ontwikkeling van het platform;

- er is sprake van administratieve vereenvoudiging en er zijn synergievoordelen op vlak van boekhouding, rapportering, …

40. De aanvragers stellen dat de fusieverrichtingen in de toekomst de groei van de tewerkstelling zouden moeten ondersteunen. Op korte termijn zal er evenwel een eenmalige afvloeiing plaatsvinden binnen de groep.

41. De aanvragers hebben aangetoond dat de fusieverrichtingen niet fiscaal geïnspireerd zijn:

41.1 vennootschappen B, C en E zijn de laatste jaren steevast winstgevend en beschikken over een belastbare basis; deze vennootschappen beschikken niet over fiscaal overgedragen bestanddelen;

41.2 vennootschap A en vennootschap D beschikken over fiscaal overgedragen verliezen, maar door toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92 zal nog slechts ongeveer 5 procent van het totale bedrag aan fiscaal overgedragen verliezen behouden blijven;

41.3 de fusies hebben ook geenszins tot doel om fiscaal overgedragen verliezen te kunnen recupereren die zonder fusie niet zouden kunnen benut worden door vennootschap A en/of vennootschap D. Uit de prognose van vennootschap A blijkt immers dat deze vennootschap ook zonder fusie winstgevend zal zijn in de toekomst waardoor de fiscaal overgedragen verliezen zouden kunnen gerecupereerd worden. Ook voor vennootschap D werd op termijn winstgevendheid in het vooruitzicht gesteld;

41.4 globaal genomen hebben de fusieverrichtingen een negatieve impact voor wat de berekeningsbasis van de aftrek voor risicokapitaal betreft;

41.5 vennootschap A en vennootschap B hebben geen openstaande bankschulden die zijn aangegaan voor de financiering van de verwerving van de aandelen van respectievelijk vennootschap B en vennootschap C;

41.6 de overnemende vennootschap E heeft geen openstaande schulden meer die zijn aangegaan voor de financiering van de verwerving van de aandelen van vennootschap D. Wel heeft de vennootschap E nog openstaande schulden die werden aangegaan voor de financiering van de verwerving van de aandelen van vennootschap A. De vennootschap E heeft evenwel voldoende belastbare basis om de interestlasten op deze schulden zelf in mindering te brengen van haar eigen belastbare inkomsten;

41.7 bij de overnemende vennootschappen zijn geen vrijgestelde reserves aanwezig waarvoor nog wederbeleggingsverplichtingen gelden. De fusie heeft aldus geenszins als doelstelling om de investeringen van de ene vennootschap aan te wenden als geldige herbelegging ten name van de andere vennootschap.

42. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de fusieverrichtingen plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

43. De aanvragers hebben bevestigd dat de fusies zullen worden verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen. Alle overnemende vennootschappen zijn Belgische vennootschappen.

44. Bijgevolg kunnen de fusieverrichtingen plaatsvinden onder het belastingneutrale stelsel als bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

III.A.2. Inzake de toepassing van een boekhoudkundige retroactiviteit

45. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag, inzonderheid t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding, slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

45.1 met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maand, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

45.2 en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

46. De aanvragers hebben bevestigd dat de fusieverrichtingen in principe zullen plaatsvinden met een boekhoudkundige retroactiviteit die de termijn van zeven maanden niet zal overschrijden.

47. In het kader van de in randnummer 45.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op een maximale overdracht van de fiscaal overdraagbare verliezen door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14, Com.IB 92). De aanvragers hebben evenwel bevestigd dat er geen uitzonderlijke verrichtingen zullen plaatsvinden in de retroactieve periode die een invloed hebben op de ratio’s voor de berekening van de beperking van de fiscaal overgedragen verliezen. De eventuele uitkering van een tussentijds dividend door vennootschap E in het boekjaar voorafgaand aan de fusie die in lijn ligt met het vorige boekjaar, wordt in dit opzicht niet beschouwd als een uitzonderlijke verrichting.

48. Derhalve kan de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting worden aanvaard.

III.A.3. Inzake de toepassing van artikel 344, § 1, WIB 92

49. In het jaar voorafgaand aan de fusie werd bij vennootschap A een kapitaalverhoging doorgevoerd door de inbreng van een schuldvordering in kapitaal. Deze kapitaalverhoging heeft een aanzienlijke impact op de huidige fiscale nettowaarde van vennootschap A die per 31 december 2015 over de meeste fiscaal overgedragen verliezen beschikt.

50. Weliswaar kan worden gesteld dat deze kapitaalverhoging in combinatie met de voorgenomen fusieverrichtingen geen misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92 met het oog op de toepassing van artikel 206, § 2, WIB 92:

- de kapitaalverhoging werd immers doorgevoerd voorafgaand aan de overname door vennootschap E waardoor er onmogelijk kan gesproken worden van een eenheid van opzet;

- daarenboven blijkt dat de fiscaal overgedragen verliezen grotendeels verloren gaan naar aanleiding van de fusieverrichtingen (zie randnummer 41.2). De impact van de kapitaalverhoging op de verliesrecuperatie is dus sowieso beperkt.

III.B. Inzake BTW

51. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

52. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch Btw-Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/EG.

53. In haar arrest van 27 november 2003 (zaak C-497/01, Zita Modes Sarl vs. Administration de l’enregistrement en des domaines) heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” aldus moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

54. In casu spreken we bij iedere beweging over een fusie waarbij telkenmale de gehele dochtervennootschap met al haar activa en passiva wordt overgenomen door de respectievelijke moeder (vennootschap C door vennootschap B, vennootschap B door vennootschap A, vennootschap A door vennootschap E en vennootschap D door vennootschap E). De bestaande economische activiteit zal telkenmale door de overnemende vennootschappen (of hun volgende overnemer) worden verdergezet. Uit de inlichtingen van de aanvrager blijkt dat de respectievelijke overnemers gezien hun activiteiten minstens een gedeeltelijk recht op aftrek zouden hebben, mocht de btw verschuldigd zijn over de overdracht. Artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn bijgevolg van toepassing op de fusies.

III.C. Inzake registratierechten

55. Volgens artikel 117, § 1, W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis W.Reg. bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit van goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

56. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

- de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, en

- eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

57. Artikel 120 W.Reg. bepaalt dat wanneer een inbreng in vennootschap gedeeltelijk vergolden wordt anders dan bij toekenning van maatschappelijke rechten, de overeenkomst, naarmate van deze vergelding, wordt onderworpen aan de rechten zoals ze in dit hoofdstuk vastgesteld zijn voor de overeenkomsten onder bezwarende titel die goederen van dezelfde aard tot voorwerp hebben. Zo een inbreng meteen onroerende goederen vermeld in artikel 115bis en goederen van een andere aard begrijpt, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten, die de vergelding van bedoelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en die welke aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht enkel op laatstbedoelde rechten betrekking te hebben. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk bij inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 117 W.Reg.

58. In het kader van de voorgenomen reorganisatie vinden er geruisloze fusies plaats waarbij vennootschap C wordt overgenomen door haar moedervennootschap B, vennootschap B op haar beurt wordt overgenomen door haar moedervennootschap A, vennootschap A op haar beurt wordt overgenomen door vennootschap E en vennootschap D wordt overgenomen door vennootschap E. Geen van de betrokken vennootschappen bezit onroerend goed.

59. Bij deze verrichtingen zal de inbreng telkenmale worden gedaan door een Belgische vennootschap. Hierdoor is voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng gedaan wordt door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

60. De inbrengen ingevolge de moeder-dochterfusies worden tevens uitsluitend vergoed in aandelen in die zin dat de overnemende vennootschappen, respectievelijk vennootschap B, vennootschap A en vennootschap E geen opleg in geld betalen. Hierdoor is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 117, § 1 W.Reg. Het feit dat bij de geruisloze fusies geen nieuwe aandelen worden uitgegeven, vormt, sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 9 maart 2006, geen bezwaar voor de toepassing van artikel 117, § 1, W.Reg.

61. In het geval er tevens passiva worden overgedragen, moet in principe rekening worden gehouden met de toepassing van artikel 120, lid 1, W.Reg., de zogenaamde gemengde inbreng op basis waarvan a rato van het passief evenredige rechten verschuldigd zijn. In hetzelfde artikel 120 W.Reg. en meer bepaald in lid 3 wordt er echter een uitzondering voorzien voor het geval de universaliteit van de goederen wordt ingebracht. Vermits dit laatste in casu het geval is in elk van de vier fusies, kan artikel 117, § 1, W.Reg. onverkort worden toegepast en zijn de geplande fusieverrichtingen op zich hoe dan ook vrijgesteld van evenredige registratierechten.