IMPOTS DES SOCIETES : Apport d’une branche d’activité fiscalement neutreIMPOTS DES SOCIETES : Apport d’une branche d’activité fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Mesure anti-abus - DROITS D’ENREGISTREMENT : Apport d’une branche d’activité - TVA : Cession d’une branche d’activité

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de voorgenomen inbreng door vennootschap X van haar activiteit A (hierna “Inbreng”) in een nieuw opgerichte Belgische dochtervennootschap (hierna “Newco”):

- kan worden aangemerkt als een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, § 1, lid 1, 2° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92);

- niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft, zoals bedoeld in de artikelen 46, § 1, lid 3, 3° en 183bis, WIB 92;

- onder het toepassingsgebied van de artikelen 11 en 18, § 3, van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW) valt, waardoor de Inbreng niet moet worden beschouwd als een afzonderlijke levering van goederen (artikel 11 W.BTW) of diensten (artikel 18, § 3, W.BTW);

- onder het toepassingsgebied van artikel 117, § 2 van het federale Wetboek van Registratie-, Hypotheek-, en Griffierechten (hierna W.Reg.) valt;

1.2 de meerwaarde die vennootschap X zou realiseren naar aanleiding van de verkoop van de aandelen van Newco aan Y binnen het jaar na de inbreng (hierna “Verkoop”) onder het toepassingsgebied van artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 valt, aangezien, overeenkomstig artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92, voldaan is aan de minimale houdperiode van één jaar;

1.3 de inbreng en de verkoop door vennootschap X geen fiscaal misbruik uitmaken zoals bedoeld in artikel 344, § 1 WIB 92.

II. Omschrijving van de verrichtingen door de aanvrager

II.A. Beschrijving van de betrokken entiteiten en hun activiteiten

II.A.1 De groep Q

2. De groep Q is wereldwijd actief in de sector Z. Dit wordt vertaald in drie deelconcerns: A, B en C.

3. Wereldwijd stelt de groep Q personeel tewerk in zijn vele vestigingen.

II.A.2 De groep Q in België

4. De groep Q is, net zoals op internationaal vlak, in België aanwezig met de deelconcerns A, B en C.

5. De vennootschap X maakt deel uit van de groep Q. Haar voornaamste activiteiten bestaan uit:

- de activiteit A behorend tot het deelconcern A;

- het verstrekken van financiële diensten aan de overige groepsvennootschappen.

6. X stelt een aanzienlijk aantal werknemers tewerk.

7. De aandelen van X worden aangehouden door buitenlandse vennootschappen.

II.B. Beschrijving van de voorgenomen verrichtingen

8. Zoals hoger vermeld, heeft X twee kernactiviteiten, enerzijds activiteit A en anderzijds het verstrekken van financiële diensten aan de groepsvennootschappen.

9. X is voornemens om de afdeling met als activiteit A in te brengen in Newco. De Inbreng zal volledig en uitsluitend worden vergoed door de toekenning van nieuw uit te geven aandelen Newco aan X.

10. Newco werd recent opgericht. De oprichters zijn X (hoofdaandeelhouder) en F. Boekhoudkundig en voor de toepassing van de vennootschapsbelasting zal de Inbreng een retroactieve uitwerking hebben.

11. De vennootschap F zal blijven bestaan. Er zijn diverse redenen waarom de Inbreng niet zal plaatsvinden in F maar wel in Newco. Ten eerste zijn de sociale voorwaarden van de werknemers verschillend. De inbreng van de afdeling A in de vennootschap F zou ertoe leiden dat de sociale voorwaarden van de werknemers dienden geharmoniseerd te worden. Dit zou uiteraard leiden tot verschillende technische en praktische moeilijkheden die zouden dienen opgelost te worden waardoor de vooropgestelde timing van de voorgenomen verrichtingen wellicht niet gerespecteerd zou worden. Ten tweede zijn de activiteiten van X en F verschillend, ook al behoren beiden tot het deelconcern A. Ten derde lijkt de structuur van F eerder op deze van een KMO terwijl X een grote onderneming is.

12. Na de Inbreng zal de enige werkzaamheid van X erin bestaan om uitsluitend financiële diensten te verstrekken aan de groepsvennootschappen van de deelconcerns B en C. Het is de intentie dat het deelconcern A juridisch zal worden gestructureerd en economisch volledig onafhankelijk zal zijn van de groep Q wellicht ten laatste binnen een termijn van 12 maanden na de Inbreng en dat Y vanaf dat tijdstip op wereldwijd niveau alle vennootschappen van de divisie A zal financieren. Y is de vennootschap die het geheel van de aandelen zal houden in alle A-vennootschappen in de wereldwijde reorganisatie. Of er een financieringscenter voor de divisie A zal worden opgericht dat vergelijkbaar is met X, zal in een later stadium worden bepaald. Het is derhalve ook de intentie dat X in principe geen financiële diensten meer zal verstrekken aan Newco en/of de overige vennootschappen van het deelconcern A wellicht ten laatste binnen een termijn van 12 maanden na de Inbreng. In lijn hiermee is het voorgenomen dat alle A-vennootschappen al hun schulden aan X stapsgewijs zullen terugbetalen aan X, wellicht binnen een termijn van 12 maanden na de Inbreng. Discussies hieromtrent zijn op dit moment nog aan de gang.

13. Nadat de Inbreng heeft plaatsgevonden, is X voornemens om de aandelen die zij zal houden in Newco te verkopen aan Y tegen een prijs die gelijk zal zijn aan de werkelijke waarde van Newco op dat moment. Een externe consultant is bezig om de marktwaarde van de aandelen mee te helpen vaststellen. Het is voorgenomen dat de prijs voor de aandelen Newco binnen een zeer korte termijn zal worden voldaan door de koper aan X. De aanvrager maakte een schatting van de verkoopprijs.

14. De Inbreng en de Verkoop zijn de uitvoering op Belgisch niveau van de strategische beslissing van de groep Q om wereldwijd zich voortaan te concentreren op de deelconcerns B en C. Het deelconcern A wordt daarbij in eerste instantie op wereldwijd niveau afgezonderd in een aparte deelstructuur onder Y en dit met het oog op de verzelfstandiging ervan. De aandelen Y zullen uiteindelijk worden overgedragen aan derden buiten de groep.

15. Het is voorgenomen dat alle medewerkers die werkzaam zijn voor de A-activiteit naar Newco zullen overgaan op hetzelfde tijdstip als waarop de Inbreng zou plaatsvinden.

III. Motivering van de aanvraag door de aanvrager

III.A. Inzake de inbreng

III.A.1. Kwalificatie als een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, §1, lid 1, 2° WIB 92

Wettelijke bepaling

16. Artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92 bepaalt: “Stopzettingsmeerwaarden als omschreven in artikel 28, eerste lid, 1°, hierin begrepen de meerwaarden die zijn verkregen of vastgesteld uit hoofde of naar aanleiding van de volledige en definitieve stopzetting van één of meer bedrijfsafdelingen of takken van werkzaamheid, worden volledig maar tijdelijk vrijgesteld:

[…]

2° wanneer zij zijn verkregen of vastgesteld, ter gelegenheid van de inbreng van één of meer bedrijfsafdelingen of takken van werkzaamheid of van de algemeenheid van goederen in een vennootschap, tegen verkrijging van aandelen die het maatschappelijk kapitaal van die vennootschap vertegenwoordigen.”

Kwalificatie als ‘bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid’

17. Het begrip bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid, zoals vermeld in artikel 46 WIB 92, wordt niet gedefinieerd in het WIB 92.

18. Naar analogie met de Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende onder meer de gemeenschappelijke fiscale regeling voor inbreng van activa (“Fusierichtlijn”) omschreef de fiscus het begrip bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid evenwel als “het geheel van de bestanddelen die in een afdeling van een nijverheids-, handels- of landbouwonderneming belegd zijn en welke technisch een onafhankelijke onderneming vormen, d.w.z. een geheel dat bekwaam is om met eigen middelen te werken” (Comm. IB 92, nr. 46/36).

19. In de Memorie van Toelichting bij de Wet van 11 december 2008 houdende wijziging van het WIB 92 om het in overeenstemming te brengen met de Fusierichtlijn werd echter gesteld dat "de diverse juridische begrippen die worden gehanteerd, zoals […] de inbreng van een bedrijfsafdeling, een tak van werkzaamheid […] de betekenis [hebben] die daar aan wordt verleend in het vennootschappenrecht “( Parl. St. Kamer, 2007-2008, 1398/1, 5).

20. Voor een definitie van “bedrijfsafdeling” of “tak van werkzaamheid” dient dus gekeken te worden naar de artikelen 679 en 680 van het Wetboek van Vennootschappen (W.Venn.):

- Artikel 680 omschrijft een bedrijfstak als “een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken”.

- Artikel 679 omschrijft de inbreng van een bedrijfstak als “de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbinding, een bedrijfstak alsmede de daaraan verbonden activa en passiva overdraagt aan een andere vennootschap tegen een vergoeding die uitsluitend bestaat in aandelen van de verkrijgende vennootschap”.

21. Het begrip “bedrijfsafdeling” of “tak van werkzaamheid” is geen uitsluitend objectief criterium, maar kan voor een deel ingevuld worden door de partijen. De partijen zijn met andere woorden vrij om te bepalen welke activa en passiva verbonden zijn aan de bedrijfsafdeling of de tak van werkzaamheid, met dien verstande dat de contractsvrijheid beperkt wordt door de vereiste dat het geheel van vermogensbestanddelen, in overeenstemming met artikel 680 W.Venn., in elk geval moet bestaan uit “een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken”.

22. Het Europese Hof van Justitie heeft zich in haar arrest van 13 oktober 1992 (nr. C-50/91, Commerz-Credit Bank AG – Europartner en Finanzamt Saarbrücken) uitgesproken over de kenmerken van een tak van werkzaamheid. Volgens het Hof bestaat een tak van werkzaamheid meer bepaald uit "het geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen" en hangt de gunstige fiscale behandeling niet af van "het aantal activiteiten die de vennootschap waartoe de overgedragen eenheid behoorde, ten tijde van de overdracht uitoefende, maar van de vraag of die eenheid door haar bedrijvigheid kan bijdragen tot de ontwikkeling van de onderneming waaraan zij is overgedragen". Volgens het Hof dient het begrip bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid dus essentieel te worden beoordeeld vanuit het vermogen van de ingebrachte activa om als dusdanig als een autonoom geheel te kunnen functioneren in hoofde van de inbrenggenietende vennootschap. Het is dus niet zozeer relevant om te kijken naar de activiteiten van de inbrengende vennootschap om te oordelen over het bestaan van een tak van bedrijvigheid, maar er moet zeker nagegaan worden of de bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid kan bijdragen tot de ontwikkeling van de onderneming van de inbrenggenietende vennootschap. Bijgevolg zou het, in de interpretatie van het Hof, belangrijker zijn om na te gaan of het geheel van vermogensbestanddelen bijdraagt tot de activiteiten van Newco, eerder dan te kijken of alle elementen worden ingebracht die bij X een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid uitmaakten, ook al is dit niet geheel irrelevant. Per slot van rekening moet het, volgens het Hof, nog steeds gaan om een eenheid, zijnde een georganiseerd geheel van vermogensbestanddelen en personen, die wordt overgedragen. Deze benadering werd opnieuw door het Hof bevestigd (zij het impliciet) in een arrest van 15 januari 2002 (nr. C-43/00, Andersen og Jensen ApS v. Skatteministeriet), waarin het autonoom functioneren inderdaad beoordeeld werd vanuit het standpunt van de verkrijger.

23. Bij de Inbreng door X in Newco zullen alle activa en passiva van X worden ingebracht die specifiek worden aangewend tot één afdeling van haar onderneming, zijnde de activiteit A . Immers, zoals hoger aangehaald, is het de intentie dat X ten laatste wellicht binnen een termijn van 12 maanden na de Inbreng nog uitsluitend financiële diensten zal verstrekken aan de groepsvennootschappen. Meer bepaald bestaat de in te brengen bedrijfstak uit alle activa en passiva, zowel lichamelijk als onlichamelijk, welke verbonden zijn met en noodzakelijk zijn voor de activiteit A, met inbegrip van, maar niet beperkt tot:

- de terreinen en gebouwen waarin deze activiteiten worden uitgeoefend;

- de uitrustingen en machines, evenals het meubilair en ander materieel die worden gebruikt voor het uitoefenen van deze activiteiten;

- de voorraden, grond- en hulpstoffen, goederen in bewerking en halffabricaten, wisselstukken, afgewerkte producten en bestellingen in uitvoering met betrekking tot deze activiteiten;

- de rechten en plichten die voortvloeien uit contracten betreffende deze activiteiten met klanten, leveranciers en andere partners;

- de vorderingen op lange termijn ingevolge leningsovereenkomsten, erfpachten, rechten van opstal en andere met betrekking tot deze activiteiten;

- de schulden in verband met de BTW, de RSZ en de bedrijfsvoorheffing met betrekking tot deze activiteiten en de BTW fiscale vertegenwoordiging voor andere vennootschappen behorende tot deze groep;

- de liquide middelen die worden aangewend binnen het deelconcern A;

- de als immaterieel vast actief geactiveerde kosten van onderzoek en ontwikkeling met betrekking tot deze activiteiten;

- de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot deze activiteiten;

- de voorzieningen voor risico's en kosten met betrekking tot deze activiteiten (met inbegrip van, maar niet beperkt tot, personeelsvoorzieningen en bodemsaneringsvoorzieningen);

- de personeelsleden die tewerkgesteld zijn in deze afdeling; en

- alle andere activa en passiva gerelateerd aan de activiteit A.

24. Volgende elementen behoren niet tot de activiteit A en worden derhalve niet overgedragen aan NewCo:

- alle vorderingen en schulden ingevolge het verstrekken van financiële diensten aan de vennootschappen actief binnen de huidige groep Q;

- alle liquide middelen, behoudens deze die worden aangewend binnen het deelconcern A;

- de personeelsleden die tewerkgesteld zijn in de afdeling met als activiteit het verstrekken van financiële diensten aan de vennootschappen actief binnen de huidige groep Q;

- de aandelen van X in een buitenlandse vennootschap;

- de voorzieningen voor risico's en kosten met betrekking tot deze activiteiten (met inbegrip van, maar niet beperkt tot, personeelsvoorzieningen);

- de schulden in verband met de BTW, de RSZ en de bedrijfsvoorheffing met betrekking tot deze activiteiten en de BTW fiscale vertegenwoordiging voor andere vennootschappen behorende tot de groep Q (met uitzondering van de fiscale vertegenwoordiging voor de vennootschappen behorende tot de A groep); en

- de overeenkomsten die X afgesloten heeft in het kader van deze financiële diensten.

25. De aanvrager verwijst naar het inbrengvoorstel voor de nog meer gedetailleerde omschrijving van de activa en passiva die al dan niet zullen overgedragen worden aan Newco. De aanvrager bezorgde tevens een inbrengstaat. Hieruit blijkt de balanssituatie van X vóór en na inbreng, evenals de balanssituatie van de bedrijfstak A.

26. De inbreng door X van hogervermelde activa en passiva zal ervoor zorgen dat Newco de activiteiten, zijnde activiteit A, vlot zal kunnen verderzetten. Het staat dus vast dat het geheel van activa en passiva dat door X zal worden ingebracht in Newco, een geheel vormt dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken. Vanuit het standpunt van Newco gaat het dan ook ontegensprekelijk om de inbreng van een bedrijfstak in de zin van de artikelen 679 en 680 W.Venn. Dat louter door middel van de ingebrachte activa en passiva Newco in staat zal zijn om de activiteiten met betrekking tot het deelconcern A uit te oefenen, blijkt ook uit het financieel plan van Newco dat door de aanvrager werd overgemaakt.

27. Zoals hierboven uiteengezet, worden bij de inbreng door X in Newco alle activa en passiva ingebracht die specifiek betrekking hebben op het deelconcern A. Het gaat bijgevolg ook vanuit het standpunt van X ontegensprekelijk over een inbreng van een bedrijfstak.

28. Uit bovenstaande volgt dat de Inbreng kan worden aangemerkt als een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92.

III.A.2. Inzake de toepassing van de artikelen 46, § 1, lid 3, 3° en 183bis WIB 92

Wettelijke bepalingen

29. De artikelen 46, § 1, lid 3, 3° en 183bis WIB 92 bepalen het volgende:

- Artikel 46, § 1, lid 3, 3° WIB 92: “[…] Het eerste lid, 2°, is slechts van toepassing voor zover : […] 3° de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis”.

- Artikel 183bis WIB 92: “Voor de toepassing van de artikelen 45, § 1, eerste lid, 46, § 1, eerste lid, 2°, 95, eerste lid, 211, § 1, eerste lid, en 231, § 2, eerste lid, mag de verrichting niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben.

Wanneer de verrichting niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen, kan dit doen vermoeden, behalve het bewijs van het tegendeel, dat die verrichting als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft.”

Zakelijke overwegingen

30. Voor de redenen hierna uiteengezet is de aanvrager van mening dat de Inbreng plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en dat deze niet als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude- of ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92 juncto artikel 46, § 1, lid 3, 3° WIB 92. De redenen voor de Inbreng zijn als volgt:

- de groep Q heeft strategisch beslist dat het zich in de toekomst volledig wil gaan focussen op de deelconcerns B en C. Het wil zich in deze activiteiten positioneren als een toonaangevende en innovatieve wereldspeler. Dit sluit aan bij de verschuiving van het zwaartepunt van de groep Q dat zich in grote mate heeft voltrokken gedurende de laatste jaren. Het doel van de groep Q is om deze positieve ontwikkeling voort te zetten door verder te investeren in groei voor de activiteiten B en C;

- omwille van de vernieuwde focus van de groep Q, kan de verdere groei van deelconcern A en haar financieringsbehoefte binnen de groep Q niet langer verzekerd worden. Immers, er zijn aanzienlijke investeringsbehoeften voor de activiteiten B en C om de organische en externe groei ervan mogelijk te maken;

- als aparte zelfstandige groep kan deelconcern A de organisatie- en processtructuren en de bedrijfscultuur afstemmen op haar eigen individuele omgeving en businessmodel. De zelfstandige positie van deelconcern A zal haar toelaten om de eigen sterktes nog beter en met verhoogde flexibiliteit uit te spelen in een concurrentiële wereldmarkt. De verzelfstandiging zal ervoor zorgen dat dit deelconcern de beste groeimogelijkheden krijgt doordat het haar eigen strategie en bedrijfscultuur kan inzetten op technologisch en kostenleiderschap in combinatie met het vermogen om haar eigen investerings- en portfoliobeslissingen te nemen;

- aangezien X zowel activiteit A uitoefent alsmede financiële diensten verstrekt, is een eenvoudige aandeelhouderschapswijziging niet mogelijk.

31. Het is voorgenomen dat de werkgelegenheid bij de activiteiten B en C respectievelijk de activiteiten A na de verzelfstandiging stabiel zal blijven in de volgende jaren, zowel in België als op internationaal vlak.

Boekhoudkundige en fiscale aspecten

32. De aanvrager bezorgde een overzichtstabel met de omzet, het boekhoudkundig resultaat en het fiscaal resultaat voor en na aftrekbewerkingen voor X over de voorgaande boekjaren. Tevens werden de respectievelijke jaarrekeningen van X, evenals de aangiften in de vennootschapsbelasting bezorgd.

33. X beschikt niet over fiscaal overgedragen verliezen, overdraagbare aftrek voor risicokapitaal, overdraagbare investeringsaftrek of DBI-overschotten.

34. De aanvrager verstrekte de berekening van de basis van de aftrek voor risicokapitaal, enerzijds in de hypothese dat de herstructurering (inbreng gevolgd door verkoop aandelen) niet plaatsvindt (bij X) en anderzijds in de hypothese dat de herstructurering wel plaatsvindt (bij X en Newco). In beide hypotheses wordt op basis van dezelfde cijfers gewerkt.

35. X heeft kapitaalsubsidies (opgenomen in de aangifte in de vennootschapsbelasting onder code 1124) waarbij de gesubsidieerde activa zullen overgaan naar Newco en waardoor er toepassing moet worden gemaakt van artikel 362, tweede lid WIB 92. X heeft geen gespreid te belasten meerwaarden.

III.A.3. Inzake de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3 W.BTW

Wettelijke bepalingen

36. De artikelen 11 en 18, § 3 W.BTW bepalen het volgende:

- artikel 11 W.BTW: “Als levering wordt niet beschouwd de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.”;

- artikel 18, § 3 W.BTW: “Als diensten worden niet beschouwd de in § 1 bedoelde handelingen die, bij de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, onder de voorwaarden van artikel 11 worden verricht.”

De Inbreng

37. De artikelen 11 en 18, § 3 W.BTW zijn de omzetting in het W.BTW van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde:

- artikel 19, eerste lid bepaalt dat de lidstaten, in geval van overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap, zich op het standpunt kunnen stellen dat geen levering van goederen heeft plaatsgevonden en dat degene op wie de goederen overgaan, in de plaats treedt van de overdrager;

- artikel 29 stelt op haar beurt dat artikel 19, eerste lid, op overeenkomstige wijze van toepassing is op diensten.

38. Noch voormelde richtlijn noch het W.BTW bevat een omschrijving van het begrip “bedrijfsafdeling”.

39. De Belgische fiscus definieert een bedrijfsafdeling als “het geheel van de in een afdeling van de onderneming geïnvesteerde goederen die onder technisch oogpunt een onafhankelijke onderneming vormen die afzonderlijk door eigen middelen kan werken” (BTW-handleiding nr. 32 en Circulaire nr. AOIF 46/2009 (E.T.110.663) van 30 september 2009). Echter, in dit kader stelt de Belgische fiscus zowel als het Hof van Justitie dat, hoewel de door het Europees en Belgisch recht gebruikte termen enigszins verschillen (gedeelte van een algemeenheid versus bedrijfsafdeling), dit niet weg neemt dat het begrip “bedrijfsafdeling” wel degelijk een autonoom begrip van het gemeenschapsrecht vormt en dat dit begrip in alle lidstaten identiek geïnterpreteerd dient te worden.

40. Het Hof van Justitie heeft in haar arrest van 27 november 2003 (zaak C-497/01, Zita Modes Sàrl c. Administration de l'enregistrement et des domaines) gesteld dat artikel 5, lid 8, van de Zesde richtlijn (nu: artikel 19 van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde) tot doel heeft de lidstaten in staat te stellen de overdrachten van ondernemingen of delen daarvan te vergemakkelijken, door ze te vereenvoudigen en te vermijden dat de financiële toestand van de verkrijger onder een buitensporige fiscale druk komt te staan. Gelet op deze doelstelling, dient, volgens het Hof, het begrip “overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen in de vorm van een inbreng in een vennootschap” aldus te worden uitgelegd dat daaronder valt “de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten” (zaak C-497/01, Zita Modes Sàrl c. Administration de l'enregistrement et des domaines). Volgens het Hof dient de verkrijger dus de bedoeling te hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren, en niet om de betrokken activiteit onmiddellijk zonder meer te vereffenen en in voorkomend geval de voorraden te verkopen. Daarentegen is het niet vereist dat de verkrijger vóór de overdracht dezelfde soort economische activiteit uitoefende als de overdrager. In de besluiten die de advocaat-generaal heeft neergelegd in de zaak waarin voormeld arrest werd geveld, benadrukt hij dat het begrip “gedeelte van een algemeenheid van goederen” niet slaat op één of meer losse elementen uit een goederenlijst (materiaal, werktuigen, voorraad, huurcontract, uithangbord, octrooien, cliënteel, winst uit bestaande contracten, …), maar op een combinatie van voldoende elementen daaruit, om een economische activiteit mogelijk te maken, ook al vormt die activiteit slechts een onderdeel van een groter bedrijf, waaruit het is losgemaakt. Aldus eist het Hof niet dat alle elementen van de bedrijfsafdeling worden overgedragen. Volgens haar volstaat het dat een geheel van elementen of een combinatie van elementen die de verderzetting van een autonome economische activiteit toelaten, wordt overgedragen om het bijzonder stelsel van niet-levering te kunnen toepassen. Ten slotte, heeft het Hof eveneens het principe opgelegd volgens hetwelk men de situatie dient te beoordelen in hoofde van de overnemer en niet in hoofde van de overdrager. Dit principe wordt bevestigd door de Belgische fiscus in haar BTW-handleiding nr. 32 en in haar circulaire nr. AOIF 46/2009 (E.T.110.663) van 30 september 2009.

41. Op basis van het voorgaande heeft de Belgische fiscus in haar BTW-handleiding nr. 32 en haar circulaire nr. AOIF 46/2009 (E.T.110.663) van 30 september 2009 duidelijk gesteld dat de artikelen 11 en 18, § 3 van het W.BTW van toepassing kunnen zijn wanneer de overdrager naar aanleiding van de overdracht sommige activa van de bedrijfsafdeling behoudt, op voorwaarde dat het de overnemer niet verhindert om aan de hand van de overgelaten elementen een autonome economische activiteit uit te oefenen. Daarnaast heeft zij gesteld dat, zonder hiervan een formele voorwaarde voor de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3 W.BTW te willen maken, de intentie van de overnemer om de autonome economische activiteit verder te zetten in principe een essentieel element vormt om de toepassing van deze bepalingen toe te staan. Het is daarentegen niet vereist dat de economische activiteit die door de overnemer zal worden voortgezet identiek is aan die van de overdrager. Het is eveneens van weinig belang dat de overnemer vóór de overdracht reeds dezelfde soort economische activiteit uitoefende als de overdrager (BTW-handleiding nr. 32 en circulaire nr. AOIF 46/2009 (E.T.110.663) van 30 september 2009).

42. Meer bepaald bestaat de in te brengen bedrijfstak bestaat uit alle activa en passiva, zowel lichamelijk als onlichamelijk, welke verbonden zijn met en noodzakelijk zijn voor de activiteit A. In dit verband wordt verwezen naar randnummers 23 en 24.

43. De Inbreng door X van hogervermelde activa en passiva zal Newco toelaten om een autonome economische activiteit, zijnde activiteit A. Vanuit het standpunt van Newco, zal Newco dus onmiddellijk na het plaatsvinden van de Inbreng operationeel actief kunnen zijn. Het is ook ontegensprekelijk het voornemen dat Newco de activiteiten van het deelconcern A na de verzelfstandiging zal verderzetten als een autonome economische activiteit.

44. X kwalificeert thans als een BTW belastingplichtige. Ten gevolge van de voorgenomen Inbreng zal Newco eveneens kwalificeren als een BTW belastingplichtige aangezien Newco de activiteit A verder zal zetten. Aldus zou Newco de BTW, indien deze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, meteen in aftrek kunnen brengen. Bijgevolg is voldaan aan de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW.

45. Uit bovenstaande volgt dat, in overeenstemming met de artikelen 11 en 18, § 3 W.BTW, de Inbreng door X in Newco niet dient te worden beschouwd als een afzonderlijke levering van goederen (artikel 11 W.BTW) of van diensten (artikel 18, § 3, W.BTW).

III.A.4. Inzake de toepassing van artikel 117, § 2 W.Reg.

Wettelijke bepaling

46. Artikel 117, § 2 W. Reg bepaalt: “Het bij artikel 115 bepaalde recht is eveneens niet verschuldigd, onder de voorwaarden die de Koning bepaalt, voor de inbrengen gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lid-Staat van de Europese Gemeenschappen, van goederen die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken.”

De Inbreng

47. Het in uitvoering van artikel 117, § 2, W. Reg uitgevaardigd Koninklijk Besluit is dat van 18 juli 1972, gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 3 oktober 1985. Ingevolge artikel 1 van het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972 is de vrijstelling van het evenredig recht, zoals voorzien in artikel 117, § 2 W.Reg., ondergeschikt aan de voorwaarden:

- “dat de inbreng het geheel omvat van de goederen die door de inbrengende vennootschap worden aangewend tot een of meer afdelingen van haar onderneming welke, uit technisch oogpunt, ieder een onafhankelijk uitbatingsgeheel vormen;

- dat, eventueel na aftrek van de bij de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen die betrekking hebben op de ingebrachte bedrijfstakken, de inbreng uitsluitend vergoed wordt hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.”

48. Bovendien dient de vervulling van bovenvermelde voorwaarden, ingevolge artikel 2 van het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972, bevestigd te worden, hetzij in de akte van inbreng, hetzij in een onderaan deze akte gestelde verklaring of bijgevoegd schrijven, die vóór de registratie door de partijen of, in hun naam, door de notaris zal ondertekend worden.

49. Artikel 1, 1° van het KB van 18 juli 1972 omschrijft een “bedrijfstak” dus als: "een geheel van goederen die door de inbrengende vennootschap worden aangewend tot één of meer afdelingen van haar onderneming welke, uit technisch oogpunt, ieder een onafhankelijk uitbatingsgeheel vormen".

50. Het Europese Hof van Justitie heeft in haar arrest van 13 oktober 1992 (nr. C-50/91, Commerz-Credit Bank AG – Europartner en Finanzamt Saarbrücken) gesteld dat een tak van bedrijvigheid bestaat uit "het geheel van vermogensbestanddelen en personen die tot de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid kunnen bijdragen" en dat de gunstige fiscale behandeling niet afhangt van "het aantal activiteiten die de vennootschap waartoe de overgedragen eenheid behoorde, ten tijde van de overdracht uitoefende, maar van de vraag of die eenheid door haar bedrijvigheid kan bijdragen tot de ontwikkeling van de onderneming waaraan zij is overgedragen". Volgens het Hof dient het begrip “tak van bedrijvigheid” dus essentieel te worden beoordeeld vanuit het vermogen van de ingebrachte activa om als dusdanig als een autonoom geheel te kunnen functioneren in hoofde van de inbrenggenietende vennootschap. Het is dus niet zozeer relevant om te kijken naar de activiteiten van de inbrengende vennootschap om te oordelen over het bestaan van een bedrijfstak, maar er moet zeker nagegaan worden of de tak van bedrijvigheid kan bijdragen tot de ontwikkeling van de onderneming van de inbrenggenietende vennootschap. Meer bepaald bestaat de in te brengen bedrijfstak bestaat uit alle activa en passiva, zowel lichamelijk als onlichamelijk, welke verbonden zijn met en noodzakelijk zijn voor de activiteiten A. In dit verband wordt verwezen naar randnummers 23 en 24.

51. De Inbreng omvat dus het geheel van activa en passiva die door X specifiek worden aangewend tot één afdeling van haar onderneming, zijnde de activiteit A, welke, vanuit technisch oogpunt, een onafhankelijk uitbatingsgeheel vormt. Vanuit het oogpunt van Newco, is de Inbreng door X in Newco dus te beschouwen als een bedrijfstak in de zin van artikel 1, 1° van het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972. Zoals hierboven uiteengezet, worden bij de inbreng door X in Newco alle activa en passiva ingebracht die specifiek betrekking hebben op het deelconcern A. Het gaat bijgevolg ook vanuit het standpunt van X ontegensprekelijk over een inbreng van een bedrijfstak in de zin van artikel 1, 1° van het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972. Uit het bovenstaande volgt eveneens dat het passief dat zal worden overgedragen naar Newco uitsluitend betrekking heeft op de ingebrachte bedrijfstak en dat alle onroerende goederen die betrekking hebben op het deelconcern A eveneens worden overgedragen naar Newco. Bovendien, zal de Inbreng door X, zijnde een vennootschap waarvan de zetel in België is gevestigd, gebeuren en wordt de Inbreng volledig en uitsluitend vergoed met nieuw uit te geven aandelen van Newco zonder opleg in contanten. De vervulling van de vrijstellingsvoorwaarden, zoals opgenomen in artikel 1 van het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972, zal uitdrukkelijk worden bevestigd in de notariële akte betreffende de Inbreng.

52. Uit bovenstaande volgt dat zowel aan de vrijstellingsvoorwaarden van artikel 117, § 2 W. Reg als van de artikelen 1 en 2 van het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972 is voldaan.

III.B. Inzake de verkoop

III.B.1. Wettelijke bepaling

53. Artikel 192, § 1 WIB 92 bepaalt:

“Volledig vrijgesteld zijn eveneens de niet in artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, bedoelde meerwaarden verwezenlijkt, of vastgesteld bij de verdeling van het vermogen van een ontbonden vennootschap, op aandelen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202, § 1, en 203 van de winst te worden afgetrokken en gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom werden behouden (lid 1).

[…]

Voor de toepassing van het eerste lid, worden de in ruil ontvangen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen om vast te stellen of aan de voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan (lid 7).

Om vast te stellen of aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschap, worden de overgedragen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop ze zijn verkregen door de inbrenger of de omgevormde, overgenomen of gesplitste vennootschap” (lid 8).

III.B.2. De Inbreng

54. Artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 voorziet in een bijzonder regime voor meerwaarden gerealiseerd op aandelen, op voorwaarde dat deze aandelen gedurende een periode van ten minste één jaar in volle eigendom werden aangehouden. In dat geval zal, indien de vennootschap niet kwalificeert als een KMO, de meerwaarde belastbaar zijn tegen 0,412% (artikel 217, lid 1, 3° WIB 92).

55. X, die niet kwalificeert als een KMO, zal evenwel geen aanspraak kunnen maken op de toepassing van deze bepaling, aangezien zij de aandelen Newco, die zij zal verkrijgen ingevolge de Inbreng, reeds binnen het jaar na de verkrijging ervan zal verkopen aan Y.

56. Echter, voor wat betreft meerwaarden gerealiseerd op aandelen die verkregen zijn naar aanleiding van een belastingneutrale inbreng, zoals bedoeld in artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92, voorziet artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 in een specifieke regeling voor het berekenen van de minimale houdperiode van één jaar in hoofde van de inbrengende vennootschap. X zou dus, in toepassing van de aanhef van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92, toch aanspraak kunnen maken op het bijzonder regime, waarin artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 voorziet, voor de meerwaarde gerealiseerd bij de Verkoop. Immers, de Inbreng kwalificeert als een belastingneutrale inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid en valt dus onder het toepassingsgebied van het artikel waarnaar lid 7 verwijst, met name artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92.

57. Steun voor de vaststelling dat artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 ook toepasselijk is in het geval van een belastingneutrale inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid is niet enkel te vinden in de letterlijke aanhef van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92, maar eveneens in de parlementaire voorbereiding. Met name is in de Memorie van Toelichting bij de Programmawet van 29 maart 2012, waarbij lid 7 werd ingevoerd in paragraaf 1 van artikel 192 WIB 92, letterlijk te lezen dat: “Anderzijds wordt rekening gehouden met de periode voorafgaand aan de verrichting met het oog op het onderzoeken of de voorwaarde van behoud van tenminste één jaar al dan niet is vervuld, wanneer de aandelen verkregen zijn in het kader van een fiscaal neutrale verrichting, vermeld in de artikelen 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3 WIB 92 die beantwoorden, naargelang het geval, aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92 (Parl. St. Kamer, 2011-2012, 2081/001, 92).” Ook in de Memorie van Toelichting bij de Wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, waarbij lid 8 werd ingevoerd in paragraaf 1 van artikel 192 WIB 92 (dat in een soortgelijke regel voorziet voor het berekenen van de minimale houdperiode in hoofde van de inbrenggenietende vennootschap) is letterlijk te lezen dat: “Teneinde voor de toepassing van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92, de fiscale neutraliteit te bevestigen van de verrichtingen van inbreng, fusie of splitsing, gerealiseerd overeenkomstig de artikelen 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, § 1, en 231, §§ 2 en 3, is het nuttig om dit expliciet te verduidelijken in de wettekst. Daarom wordt artikel 192, § 1, WIB 92, naast een zevende lid, aangevuld met een nieuw lid, dat toelaat om volledig de fiscale neutraliteit van die verrichtingen te bevestigen inzake de belasting van meerwaarden op aandelen (Parl. St. Kamer, 2012-2013, 2458/001, 26-27).” Verder, wordt in deze Memorie van Toelichting expliciet verduidelijkt dat: “De bijzondere toepassing die hierbij wordt ingesteld, bevestigt het algemeen beginsel van de continuïteit voorzien in het Wetboek van Vennootschappen zonder dat deze raakt aan de algemene toepassing van ditzelfde beginsel (Parl. St. Kamer, 2012-2013, 2458/001, 26-27).” Ook de fiscus bevestigt in de circulaire nr. Ci.RH.421/620.779 (AAFisc 19/2013) van 21 mei 2013 dat: “[…] de toevoeging van het zevende en achtste lid aan art. 192, § 1, WIB 92, voorzien, voor de beoordeling van de voorwaarde van behoud, in de fiscale neutraliteit van de verrichtingen van inbreng, […] die worden verwezenlijkt overeenkomstig de art. 46, § 1, eerste lid, 2° […] WIB 92 in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschappen alsook voor de vennootschappen-aandeelhoudsters van de overgenomen of gesplitste vennootschappen”.

58. Uit de aanhef van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 en de Memorie van Toelichtingen blijkt overduidelijk de doelstelling van het invoeren van de leden 7 en 8 in paragraaf 1 van artikel 192 WIB 92: in het kader van belastingneutrale verrichtingen, zoals bedoeld in onder meer artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92, wou de wetgever het principe van de fiscale neutraliteit en het principe van de vennootschapsrechtelijke continuïteit bevestigen voor wat betreft de berekening van de minimale houdperiode van één jaar. Deze neutraliteit en continuïteit wil de wetgever bereiken door de periode die voorafgaat aan het verkrijgen van de aandelen ingevolge een verrichting die valt onder artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92 te laten meetellen voor de berekening van de minimale houdperiode van de verkregen aandelen.

59. Echter, de verdere letterlijk lezing van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 creëert onduidelijkheid. Immers, de verdere letterlijke lezing lijkt te suggereren dat het principe van de continuïteit enkel toepasselijk zou zijn in het geval van een inbreng van aandelen. Met name, zegt de wetgever dat de in ruil verkregen aandelen “geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen”. Echter, In casu zal X geen aandelen inbrengen in Newco, maar wel een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid, zoals voorzien in artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92.

60. De interpretatie en toepassing van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 beperken tot inbrengen van aandelen is evenwel een contradictie met de duidelijke tekst in de aanhef van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 en met de bedoeling van de wetgever, zoals die blijkt uit de Memorie van Toelichtingen. Immers, op basis daarvan moeten alle belastingneutrale inbrengen die vallen onder artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92, ongeacht het voorwerp (hetzij aandelen, hetzij een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid), dezelfde fiscale gevolgen hebben. Echter, dit zal niet het geval zijn indien de toepassing van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 zou worden beperkt tot een belastingneutrale inbreng van aandelen. Bovendien kunnen aandelen op zichzelf nooit kwalificeren als een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92. Het beperken van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 tot inbrengen van aandelen zou de verwijzing naar artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92 dus volledig inhoudsloos maken voor wat betreft de inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid. Dat kan niet de bedoeling geweest zijn van de wetgever.

61. Artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 bevat nog een tweede onduidelijkheid. Met name verwijst dit artikel naar ‘de in ruil ontvangen aandelen’ en ‘geruilde aandelen’. De wet heeft niet gespecificeerd wat er moet worden geruild. Aldus zou er bij een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid, waar nieuwe aandelen worden verkregen voor het inbrengen van activa, ook sprake kunnen zijn van ‘in ruil ontvangen aandelen’. In tweede instantie spreekt de wet evenwel over ‘geruilde aandelen’. Bij een strikte lezing dient dit geïnterpreteerd te worden als een ruil van aandelen tegen aandelen. Echter, een dergelijke ruil is enkel mogelijk in het geval van een fusie of een volledige splitsing van een vennootschap. Daar er bij een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid geen aandelen worden geruild, maar wel aandelen worden uitgegeven als vergoeding voor de verkregen activa, zou bij een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid nooit aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan.

62. In lijn met het voorgaande, kan niet anders dan worden besloten dat ook deze conclusie niet strookt met de verwijzing naar artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92 in de aanhef van artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 en met de doelstelling van de wetgever, zoals die duidelijk blijkt uit de Memorie van Toelichtingen.

63. De verwijzing naar “geruilde aandelen” creëert hetzelfde probleem als bij een partiële splitsing van een vennootschap. Daar een partiële splitsing in principe steeds impliceert dat de aandeelhouder van de gesplitste vennootschap aandelen ontvangt in ruil voor de ‘verarming’ van de partieel gesplitste vennootschap, zou ook bij een partiële splitsing nooit aan de voorwaarde van een ‘aandelenruil’ kunnen voldaan worden. Door uw Dienst werd in het verleden in voorafgaande beslissingen gesteld dat het vermoeden bestaat dat de vermelding van ‘geruilde aandelen’ een onhandige/onzorgvuldige formulering vanwege de wetgever is (zie onder meer voorafgaandelijke beslissing nr. 2014.248 van 29 juni 2014, nr. 2014.156 van 17 juni 2014, nr. 2014.116 van 8 april 2014, nr. 2014.107 van 8 april 2014 en nr. 2013.422 van 5 november 2013).

64. Deze conclusie geldt ook voor wat betreft bijvoorbeeld een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid (wat in zijn algemeenheid ook bevestigd wordt in voormelde voorafgaande beslissingen inzake partiële splitsingen). Er zijn immers geen redenen voor handen om beide reorganisatievormen verschillend te behandelen voor de toepassing van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92.

65. De aanvrager is derhalve van mening dat de vermelding van ‘geruilde aandelen’ ook in het kader van een belastingneutrale inbreng, zoals bedoeld in artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92, een onhandige/onzorgvuldige formulering vanwege de wetgever is. De wetgever heeft immers alle belastingneutrale verrichtingen willen vatten, maar is hierbij uit het oog verloren dat bijvoorbeeld een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid veel ruimer is dan enkel aandelen en dat er bij een inbreng geen aandelen worden geruild. Het voorgaande vindt steun in de aanhef van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92 en in de voorbereidende werken. In overeenstemming met de fiscale neutraliteit dient als aanvangspunt voor de berekening van de minimale houdperiode van één jaar, zoals voorzien in artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92, gekeken te worden naar de datum waarop de bedrijfsafdeling of de tak van werkzaamheid op een zelfstandige wijze operationeel is geworden binnen X. Immers, het geheel van de vermogensbestanddelen, die de op zelfstandige wijze operationeel werkzame ingebrachte bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid uitmaken, vertegenwoordigen “de aandelen” die X zal verkrijgen in Newco ingevolge de inbreng van deze bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid. Welnu, de activa die deel uitmaken van de Inbreng en die ertoe strekken dat de bedrijfsafdeling of de tak van werkzaamheid op een zelfstandige wijze operationeel is, zijn allemaal reeds langer dan één jaar in het bezit van X. Met name, heeft X deze activa verkregen sedert de oprichting en dit op een continue basis tot op vandaag. Echter, het is niet uit te sluiten dat een klein gedeelte van de ingebrachte activa mogelijks minder dan één jaar in het bezit zal zijn van X. Immers, tot op het tijdstip van de Inbreng, zal de groep Q uiteraard de activiteit A verder blijven drijven en dus blijven investeren. De aanvrager meent dat dit evenwel geen invloed mag hebben op de vaststelling dat de minimale houdperiode van één jaar is vervuld. Immers, bij bijvoorbeeld een fusie, waarbij aandelen worden geruild tegen aandelen, wordt er ook geen aandacht besteed aan het tijdstip waarbij de activa zelf verkregen zijn. De aanvrager meent dat het logisch zou zijn dat dezelfde benadering en behandeling toepasselijk zou zijn ingeval van een inbreng van een bedrijfstak of een tak van werkzaamheid. Indien de reorganisatie die X voornemens te doen is, zou plaatsvinden via bijvoorbeeld een fusie zou de minimale houdperiode voldaan kunnen zijn, ongeacht of er al dan niet investeringen in de onderliggende activa zouden zijn gebeurd gedurende de éénjaarsperiode.

66. Voor de toepassing van artikel 192, § 1 lid 7 WIB 92 zal X derhalve geacht worden de aandelen Newco op het ogenblik van de Verkoop langer dan één jaar te hebben gehouden. Derhalve valt de meerwaarde onder het toepassingsgebied van artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 en zal de meerwaarde belastbaar zijn tegen 0,412% (artikel 217, lid 1, 3° WIB 92).

III.C. Inzake de inbreng en de verkoop

III.C.1. Wettelijke bepalingen

67. Artikel 344, § 1 WIB 92 bepaalt:

“Aan de administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen dat een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de administratie door vermoedens of andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik.

Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt:

1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen.

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden.”

III.C.2. De Inbreng en de Verkoop

68. De Inbreng en de Verkoop maken naar mening van de aanvrager geen fiscaal misbruik uit zoals bedoeld in artikel 344, § 1 WIB 92.

69. Immers, X brengt geen verrichting tot stand waarbij het zichzelf in strijd met het doel van een bepaling buiten het toepassingsgebied ervan plaatst. X brengt evenmin een verrichting tot stand waarbij het aanspraak maakt op een belastingvoordeel voorzien door een fiscale bepaling (in het WIB 92 en/of in de uitvoeringsbesluiten daarvan, het W.BTW en/of in de uitvoeringsbesluiten daarvan respectievelijk het W.Reg. en/of in de uitvoeringsbesluiten daarvan), waarbij de toekenning ervan strijdig zou zijn met het doel van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dat voordeel tot doel heeft.

70. Bovendien en voor zover nodig zijn de voorgenomen verrichtingen ingegeven door zakelijke overwegingen (zie hierboven).

71. Een overdracht van de betreffende afdeling door X aan Newco onder de juridische vorm van een koop-verkoop is geen optie. Immers, in het kader van een reorganisatie van een dergelijke omvang is de juridische en de boekhoudkundige continuïteit een essentieel element. Een overdracht onder de juridische vorm van een inbreng van een bedrijfstak komt hieraan tegemoet. Bovendien gaan bij een “inbreng van een bedrijfstak” alle rechten en plichten van zowel de werknemers alsook van de voormalige werknemers automatisch over (bijv. brugpensioen), waar dit niet automatisch het geval is bij een koop-verkoop onder cao nr. 32bis. Verder wordt de overdracht via een inbreng financieel afgewikkeld via een betaling in natura, met name de aandelen die Newco zal uitgeven aan X. In het geval van een koop-verkoop zou Newco hetzij de verkoopprijs moeten betalen en dus moeten financieren hetzij een openstaande schuld hebben aan X. Gelet op de omvang van de voorgenomen reorganisatie, is het bedrijfseconomisch geen optie dat Newco de verkoopprijs zou financieren. Verder past het creëren en het in stand houden van een vordering-schuld verhouding tussen X en Newco niet in de bedrijfseconomische redenen van de voorgenomen reorganisatie bv. de verzelfstandiging van het deelconcern A (zie hoger).

72. Aangezien X zowel activiteit A uitoefent alsmede financiële diensten verstrekt, is een eenvoudige aandeelhouderschapswijziging niet mogelijk.

73. X is voornemens om gebruik te maken van de “inbreng van een bedrijfstak” als juridische handeling voor de voorgenomen verrichting. De fiscale gevolgen van een “inbreng van een bedrijfstak” zijn specifiek en uitdrukkelijk omschreven in artikel 46 WIB 92 voor wat betreft de vennootschapsbelasting, artikel 11 W.BTW voor wat betreft de BTW en artikel 117, § 2 W.Reg. voor wat betreft de registratierechten. Er kan nooit sprake zijn van fiscaal misbruik zoals bedoeld in artikel 344, § 1 WIB 92, aangezien X voornemens is gebruik te maken van een fiscaal regime dat de wet zelf expliciet voorziet.

74. Bovendien bevat het fiscaal regime van de “inbreng van een bedrijfstak”, voor wat betreft de vennootschapsbelasting, een specifieke anti-misbruikbepaling in artikel 46, § 1, lid 3, 3° en 183bis WIB 92. Deze specifieke anti-misbruikbepaling primeert op de algemene anti-misbruikbepaling. Aangezien de concrete toepassingsvoorwaarden van deze specifieke anti-misbruikbepaling niet van toepassing zijn in hoofde van X (zie titel III.A.2.), kan X met de voorgenomen verrichting nooit het doel van een wetsbepaling frustreren in de zin van de algemene anti-misbruikbepaling.

75. X verbindt er zich eveneens toe om de volledige verkoopprijs van de aandelen Newco te herinvesteren in de groep Q. X zal de verkoopprijs van de aandelen Newco hetzij geheel hetzij gedeeltelijk aanwenden voor het verstrekken van leningen aan één of meerdere groepsvennootschappen (inclusief bijv. de zustervennootschappen en de rechtstreekse en onrechtstreekse aandeelhouders van X). Deze groepsvennootschappen zullen de ontleende fondsen in principe aanwenden ter financiering van de eigen (operationele) werkzaamheden.

76. X verbindt er zich toe om gedurende een periode van 36 maanden te rekenen vanaf de datum van de ontvangst van de prijs voor de aandelen geen dividenduitkering en/of vermindering van kapitaal en/of uitgiftepremie te doen.

77. De aanvrager merkt op dat X alleszins dagelijks haar beschikbare cash surplus ofwel in de cash pool zet die beheerd wordt door vennootschap U ofwel op een korte termijn deposito bij vennootschap U zet. Zowel op de cash pool als op de korte termijn deposito worden interesten aangerekend. Voorgaande kan niet worden beschouwd als een wijze om de verkoopopbrengst uit te keren aan één of meer van de aandeelhouders van X.

IV. Beslissing

IV.A. Directe belastingen

IV.A.1. Artikel 46, lid 1, 2°, en lid 3, 3°, WIB 92 juncto artikel 183bis, WIB 92

78. De groep Q is wereldwijd actief waarbinnen drie deelconcerns kunnen worden onderscheiden, meer bepaald A, B en C.

79. De groep Q heeft de strategische beslissing genomen om zich in de toekomst volledig te focussen op de deelconcerns B en C. Dit sluit aan bij de verschuiving van het zwaartepunt van de groep naar de B en C activiteiten die zich heeft voltrokken gedurende de laatste jaren. Omwille van de vernieuwde focus van de groep Q kan de verdere groei van het deelconcern A niet langer verzekerd worden. In die optiek zal het deelconcern A in eerste instantie op wereldwijd niveau worden afgezonderd in een aparte deelstructuur onder Y en dit met het oog op de verzelfstandiging ervan. Voor deze verzelfstandiging zijn twee scenario’s voorzien. Hierdoor zal het deelconcern A zich zelfstandig kunnen ontwikkelen, hetgeen noodzakelijk is voor de verdere uitbouw van haar activiteiten.

80. De activiteit A wordt in België uitgeoefend door X. Deze laatste vennootschap verstrekt eveneens financiële diensten aan de overige groepsvennootschappen.

81. In het kader van de voormelde verzelfstandigingsoperatie zal X de activiteit A inbrengen in een nieuw opgerichte vennootschap (Newco). De inbreng omvat alle activa (o.a. terreinen en gebouwen, uitrusting, machines, voorraden, vorderingen, liquide middelen, intellectuele eigendomsrechten en andere immateriële vaste activa) en passiva (leveranciersschulden, schulden in verband met BTW, RSZ….) die specifiek betrekking hebben op deze activiteit. De aanvrager heeft dit gestaafd aan de hand van een inbrengstaat. Ook de personeelsleden die tewerkgesteld zijn in de afdeling A, worden mee overgedragen. Uit het voormelde blijkt dat het gaat om een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken. Dit blijkt ook uit het overgemaakte financieel plan van Newco. De aanvrager heeft bevestigd dat de inbreng volledig en uitsluitend zal worden vergoed door toekenning van nieuw uit te geven aandelen Newco aan X. De inbreng van de activiteit A kan derhalve worden aangemerkt als een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, § 1, lid 1, 2°, WIB 92.

82. Na de inbreng zal de enige werkzaamheid van X erin bestaan om financiële diensten te verstrekken aan de groepsvennootschappen van de deelconcerns B en C. Het is de intentie dat X in principe geen financiële diensten meer zal verstrekken aan Newco en/of de overige vennootschappen van het deelconcern A binnen een termijn van 12 maanden na de inbreng.

83. Na de inbreng zal X de in ruil voor de inbreng ontvangen aandelen van Newco verkopen aan Y tegen een prijs die gelijk zal zijn aan de werkelijke waarde van Newco op dat moment. Y is de vennootschap die de aandelen van alle vennootschappen behorend tot het deelconcern A, zal aanhouden.

84. X verbindt er zich toe om de volledige verkoopprijs van de aandelen Newco te herinvesteren in de groep Q. X zal de verkoopprijs van de aandelen Newco hetzij geheel hetzij gedeeltelijk aanwenden voor het verstrekken van leningen aan één of meerdere groepsvennootschappen (inclusief bijv. de zustervennootschappen en de rechtstreekse en onrechtstreekse aandeelhouders van X). Deze groepsvennootschappen zullen de ontleende fondsen in principe aanwenden ter financiering van de eigen (operationele)werkzaamheden.

85. X verbindt er zich eveneens toe om gedurende een periode van 36 maanden te rekenen vanaf de datum van de ontvangst van de prijs voor de aandelen geen dividenduitkering en/of vermindering van kapitaal en/of uitgiftepremie te doen.

86. Voor het overige wordt erop gewezen dat:

86.1. X een winstgevende vennootschap is die zich in een belastingbetalende positie bevindt;

86.2. X niet over overgedragen fiscale verliezen, overgedragen DBI-aftrek, overgedragen aftrek voor risicokapitaal of overgedragen investeringsaftrek beschikt;

86.3. de verrichting neutraal is voor wat betreft de berekeningsbasis van de aftrek voor risicokapitaal;

86.4. de aanvrager heeft bevestigd dat de bepalingen van artikel 362, tweede lid WIB 92 in acht zullen worden genomen.

87. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen en de analyse door de DVB kan derhalve worden aangenomen dat de voorgenomen inbreng plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

IV.A.2. Artikel 192, § 1, lid 7, WIB 92

88. Artikel 192, § 1, WIB 92 bepaalt het volgende:

- “onverminderd de toepassing van artikel 217, 3°, zijn eveneens volledig vrijgesteld de niet in artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, bedoelde meerwaarden verwezenlijkt, of vastgesteld bij de verdeling van het vermogen van een ontbonden vennootschap, op aandelen waarvan de eventuele inkomsten in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202, § 1, en 203 van de winst te worden afgetrokken en gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom werden behouden” (lid 1);

- “voor de toepassing van het eerste lid, worden de in ruil ontvangen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen om vast te stellen of aan de voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan” (lid 7);

- “om vast te stellen of aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschap, worden de overgedragen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop ze zijn verkregen door de inbrenger of de omgevormde, overgenomen of gesplitste vennootschap” (lid 8).

89. De wetgever verwijst in artikel 192, § 1, lid 7, WIB 92 expliciet naar artikel 46, § 1, eerste lid, 2° WIB 92. X kan, gelet op de verklaarde wil van de wetgever, in toepassing van de aanhef van artikel 192, § 1, lid 7 WIB 92, in die context aanspraak maken op het bijzonder regime, waarin artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 voorziet, voor de meerwaarde gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen Newco kort na de belastingneutrale inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in die Newco.

90. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, waarbij lid 8 werd ingevoerd in paragraaf 1 van artikel 192 WIB 92 verduidelijkt immers dat: “Teneinde voor de toepassing van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92, de fiscale neutraliteit te bevestigen van de verrichtingen van inbreng, fusie of splitsing, gerealiseerd overeenkomstig de artikelen 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, § 1, en 231, §§ 2 en 3, is het nuttig om dit expliciet te verduidelijken in de wettekst. Daarom wordt artikel 192, § 1, WIB 92, naast een zevende lid, aangevuld met een nieuw lid, dat toelaat om volledig de fiscale neutraliteit van die verrichtingen te bevestigen inzake de belasting van meerwaarden op aandelen.(…) De bijzondere toepassing die hierbij werd ingesteld bevestigt het algemeen beginsel van de continuïteit voorzien in het Wetboek Vennootschappen zonder dat deze raakt aan de algemene toepassing van ditzelfde beginsel” (Parl. St. Kamer, 2012-2013, 2458/001, 26-27).

91. Verder stelt de circulaire nr. Ci.RH.421/620.779 (AAFisc 19/2013) van 21 mei 2013 dat: “[…] de toevoeging van het zevende en achtste lid aan art. 192, § 1, WIB 92, voorzien, voor de beoordeling van de voorwaarde van behoud, in de fiscale neutraliteit van de verrichtingen van inbreng, […] die worden verwezenlijkt overeenkomstig de art. 46, § 1, eerste lid, 2° […] WIB 92 in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschappen alsook voor de vennootschappen-aandeelhoudsters van de overgenomen of gesplitste vennootschappen”.

92. In onderhavig geval zal X geen aandelen inbrengen in Newco, maar wel andere bestanddelen die een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid vormen, zoals voorzien in artikel 46, § 1, lid 1, 2° WIB 92. Bijgevolg is in onderhavig geval de toepassing van artikel 192, § 1, lid 7, WIB 92, aan de orde.

93. In overeenstemming met de fiscale neutraliteit dient zoals de aanvrager aangeeft als aanvangspunt voor de berekening van de minimale houdperiode van één jaar, zoals voorzien in artikel 192, § 1, lid 7, WIB 92, gekeken te worden naar de datum waarop de bedrijfsafdeling of de tak van werkzaamheid op een zelfstandige wijze operationeel is geworden binnen X. Volgens de aanvrager heeft X deze activa verkregen sedert de oprichting in 1961 en dit op een continue basis tot op vandaag. De start van de berekening van de houdtermijn van één jaar als voorwaarde voor de vrijstelling van de meerwaarde die X zou realiseren naar aanleiding van de verkoop van de aandelen in Newco aan Y valt bijgevolg in ieder geval meer dan één jaar in het verleden zodat de ononderbroken periode van volle eigendom bedoeld in artikel 192, § 1, lid 1, WIB 92 in ieder geval gerespecteerd wordt.

94. Voor de toepassing van artikel 192, § 1, lid 7, WIB 92 zal X derhalve geacht worden de aandelen Newco op het ogenblik van de Verkoop langer dan één jaar te hebben gehouden. Derhalve valt de meerwaarde onder het toepassingsgebied van artikel 192, § 1, lid 1 WIB 92 en zal de meerwaarde belastbaar zijn tegen 0,412% (artikel 217, lid 1, 3° juncto 463bis WIB 92).

IV.A.3. Artikel 344, § 1, WIB 92

95. Het geheel van de verrichtingen (de inbreng door X in Newco, in eerste instantie gevolgd door de verkoop van de aandelen Newco door X aan Y en in tweede instantie gevolgd door de verzelfstandiging van het deelconcern A) kadert binnen de strategische beslissing van de groep Q om zich wereldwijd te focussen op de deelconcerns B en C.

96. De combinatie van een inbreng van een bedrijfsafdeling gevolgd door een verkoop van alle aandelen van de inbrenggenietende vennootschap met het oog op de overdracht van deze bedrijfsafdeling aan een derde partij, kan als een fiscaal misbruik worden aanzien in de zin van artikel 344, § 1, lid 1, WIB 92 (omzetten van meerwaarden op activa in meerwaarden op aandelen). Alhoewel in eerste instantie de verkoop van de aandelen gebeurt aan een groepsvennootschap Y, zal deze verrichting, zoals blijkt uit de door de aanvrager omschreven scenario’s, worden gevolgd door een verkoop van de aandelen van Y door de groep aan derden.

97. De aanvrager heeft de keuze van de opeenvolgende rechtshandelingen gemotiveerd (zie randnummers 71 en 72) en bevestigd dat de verkoopprijs van de aandelen van Newco zal worden aangewend zoals omschreven in de randnummers 84 en 85.

98. Derhalve kan worden besloten dat de keuze van de rechtshandelingen voldoende is verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, lid 3, WIB 92.

99. De onderhavige beslissing is gebaseerd op de elementen zoals deze door de aanvrager vermeld werden. De DVB spreekt zich in deze beslissing niet uit over de mogelijke toepassing van antimisbruikbepalingen (artikel 183bis of artikel 344, § 1, WIB 92, …) ten gevolge van verrichtingen die niet omschreven zijn in deze beslissing.

IV.B. Artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

100. Overeenkomstig artikel 11, W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

101. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

102. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

103. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

104. Naar aanleiding van de hierboven beschreven verrichting zal de Belgische vennootschap X de activiteit A inbrengen in Newco.

105. Zoals hierboven gedetailleerd beschreven, bestaat deze in te brengen bedrijfsafdeling uit alle activa en passiva, zowel lichamelijk als onlichamelijk, welke verbonden zijn met en noodzakelijk zijn voor de activiteiten A.

106. Deze overdracht heeft derhalve betrekking op alle specifieke en noodzakelijke bestanddelen die Newco in staat zal stellen om de activiteit A verder zelfstandig te exploiteren.

107. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft deze verrichting derhalve betrekking op een bedrijfsafdeling die een autonome economische activiteit uitmaakt en die op eigen kracht kan werken.

108. Vermits Newco belaste handelingen zal stellen (verderzetten van de activiteiten van het deelconcern A), zal ze een btw-belastingplichtige met recht op btw-aftrek zijn.

109. De hierboven beschreven inbreng dient derhalve met toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW te gebeuren.

IV.C. Artikel 117, § 2, W.Reg.

110. De vraag wordt gesteld of de voorwaarden voor vrijstelling inzake registratierecht (artikel 117, § 2 federaal W.Reg.) vervuld zijn wat betreft de inbreng door X in Newco.

111. Volgens artikel 117, § 2, federaal W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis van hetzelfde wetboek bepaalde recht niet verschuldigd, onder de voorwaarden die de Koning bepaalt, voor de inbrengen gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschappen, van goederen die één of meer van haar bedrijfstakken uitmaken.

112. De inbreng van de bedrijfsafdeling A– zijnde alle activa en passiva van X die specifiek betrekking hebben op het deelconcern A - in Newco, zal worden gedaan door X, een bestaande Belgische vennootschap. Hierdoor is er voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng wordt gedaan door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

113. De notie “bedrijfstak” dient vanuit twee invalshoeken te worden bekeken, enerzijds vanuit de inbrengende vennootschap en anderzijds vanuit de inbrenggenietende vennootschap. Ten name van de inbrengende vennootschap is het relevant of de overgedragen activa, passiva en andere rechten en elementen een geheel uitmaken en al een zekere vorm van autonomie hebben. Ten name van de inbrenggenietende vennootschap is het van belang of de ingebrachte afdeling autonoom kan functioneren binnen de inbrenggenietende vennootschap.

114. Uit de gegevens van de aanvraag blijkt dat alle activa en passiva (alsook het bijhorende personeel) die tot de onderscheiden bedrijfsafdeling A behoren, zullen worden ingebracht in Newco.

115. Uit de gegevens van de aanvraag blijkt dat het de inbreng van een activiteit betreft welke kan worden beschouwd als een reeds bestaand georganiseerd geheel van activa en passiva dat op technisch vlak door eigen middelen reeds autonoom functioneert en bij de inbrenggenietende vennootschap ook autonoom zal kunnen functioneren. De ingebrachte activiteit is bijgevolg te beschouwen als een bedrijfstak.

116. De inbreng zal volledig vergoed worden door de toekenning van aandelen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen in Newco. Er is geen opleg in contanten voorzien. Hieruit kan worden besloten dat aan de voorwaarde wordt voldaan dat, eventueel na aftrek van de bij de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen die betrekking hebben op de ingebrachte bedrijfstakken, de inbreng uitsluitend vergoed wordt door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, al dan niet samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen niet overschrijdt (K.B. 18 juli 1972, artikel 1). In casu wordt er geen geldopleg betaald.

117. De vervulling van de voorwaarden (K.B. 18 juli 1972) zal bevestigd worden in de notariële akte.

118. De voorgenomen inbreng kan worden verricht onder het vrijstellingsregime voorzien in artikel 117, § 2, federaal W. Reg, evenwel met toepassing van artikel 167 W.Reg. met minimumheffing gelijk aan het algemeen vast recht.