Personne physique, personne morale, prestation de services, mandattaxe sur la valeur ajoutée - personne physique - personne morale - prestation de services - mandat

I. Objet de la demande

1. La demande vise plus particulièrement à obtenir une confirmation sur les points suivants :

1.1. les rétributions à percevoir par S pour l'exercice normal de missions statutaires de gérant, administrateur, en ce compris les tâches de gestion journalière et autres déléguées par le conseil d'administration de V II, membre de comité de direction et autres mandats statutaires de même nature, ne seront pas soumises à la TVA.

1.2. plus particulièrement, le Management Fee perçu par S en sa qualité de Managing Director de V II ainsi que, à compter de la date de la décision à intervenir, la rétribution fixe et variable perçue par elle en sa qualité de Managing Director de V I, ne seront pas soumis à la TVA.

II. Description des faits

2. S est la société de transfert de technologie et d'investissement d'une université dont la mission est de valoriser les résultats des recherches menées à l'université par la création de spin-offs et la négociation d'accords de licence.

3. S envisage de constituer la société anonyme V II, laquelle ne prendra pas le statut de fonds d'investissement au sens de la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d'investissement.

4. Des investisseurs institutionnels et professionnels investiront, au côté de S, par voie d'apport en espèces au capital de V II jusqu'à X millions d'euros (sous réserve d'extensions dans des circonstances particulières), laquelle sélectionnera des investissements dans des sociétés innovantes liées au secteur scientifique (ci-après, les "sociétés investies").

5. S sera administrateur de V II et se verra déléguer par le conseil d'administration la gestion journalière ainsi que d'autres tâches de gestion relevant de la compétence du conseil ("Managing Director"). Elle percevra à ce titre une rétribution correspondant à Y% des montants investis (stipulée TVA comprise, si applicable) (ci-après, le "Management Fee").

6. Le Management Fee sera calculé et payé sur une base trimestrielle.

7. S agira, dans le cadre des délégations données par le conseil d'administration, à l'intervention de son représentant permanent et devra disposer en son sein de l'expertise d'un personnel d'horizons multidisciplinaires et complémentaires (i.e. industriels, académiques, chercheurs, scientifiques, juridiques, commerciaux, financiers, etc.) (ci-après, les "Key-executives").

8. Le cas échéant, S pourra également, à titre gratuit ou onéreux, exercer des mandats d'administrateur au sein des sociétés investies ou leur fournir, à titre occasionnel et accessoire, des services.

9. Dans le cadre d'une opération précédente de moindre ampleur, S a constitué la société anonyme V I.

10. S exerce un mandat d'administrateur et de délégué à la gestion journalière de V I ("Managing Director"), lequel est organisé par une convention de gestion et rémunéré par une rétribution comprenant un montant fixe et un montant variable (stipulés HTVA).

11. Pour ce premier projet, S était déjà est assujettie à la TVA pour l'exercice de mandats statutaires et a donc facturé les rétributions précitées avec application de la TVA.

III. Motivation du demandeur

12. Conformément à l'article 4 du CTVA, "Est assujetti quiconque effectue, dans l'exercice d'une activité économique, d'une manière habituelle et indépendante, à titre principal ou à titre d'appoint, avec ou sans esprit de lucre, des livraisons de biens ou des prestations de services visées par le présent Code, quel que soit le lieu où s'exerce l'activité économique".

13. Concernant l'exercice de mandats statutaires, l'on considère de manière constante que : "vu la nature particulière de leur mission de mandataire, (…) les administrateurs qui agissent dans l'exercice normal de leur mission statutaire et apparaissent donc vis-à-vis des tiers comme l'organe de la personne morale qu'ils représentent, n'agissent pas de manière indépendante pour l'application de l'article 9, § 1er, de la Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006" (v. décision E.T. 79.581 du 27 janvier 1994 ; décision E.T. 118.288 du 27 avril 2010 ; Manuel TVA, n° 80, 4° ; v. ég. point 25, in fine, des conclusions du 4 avril 2000 de l'Avocat Général Nial Fenelly, affaire C-142/99, Floridienne SA et Berginvest SA c. Etat Belge, et arrêt du 18 octobre 2007, affaire C-355/06, J. A. Van der Steen c. Inspecteur van de belastingdienst Utrecht-Gooi).

14. Pour des raisons pratiques et par analogie, cette position vaut également pour les sociétés, en ce compris "les sociétés qui sont déjà des assujettis pour une autre activité économique" (Ibid.).

15. Ce régime est d'application pour autant que la société n'ait pas fait choix de s'assujettir pour ses activités d'administrateurs et autres mandats de même nature, ceci "à moins que la personne morale concernée n'apporte la preuve irréfutable d'un changement radical de la situation de son entreprise" (décision E.T. 118.288 du 27 avril 2010, in fine).

16. Des informations reçues, il apparaît que cette formulation ne doit pas s'interpréter de manière restrictive, mais vise précisément à permettre des changements de régime, en évitant toutefois des changements intempestifs et injustifiés.

17. En l'espèce, la mise en place de l'opération V II fournit à S l'opportunité de réexaminer sa situation et, le cas échéant, de procéder aux restructurations nécessaires.

18. Notamment, S souhaite renoncer à son assujettissement à la TVA pour ce qui concerne les rétributions perçues au titre de son mandat d'administrateur exécutif et de Managing Director, de membre de comité de direction et autres mandats statutaires de même nature, en ce compris ses mandats dans V I et V II.

19. A ce titre, S s'engage à ne pas revenir sur ce changement de régime durant les cinq années à venir (et tant que la présente décision sera renouvelée).

20. Le non-assujettissement dont question ne vaut que pour les prestations effectuées dans le cadre de l'exercice normal des fonctions d'administrateur ou d'autres mandats statutaires de même nature.

21. Dans le cadre de V II, les fonctions du Managing Director (en ce compris les compétences du conseil d'administration qui lui sont déléguées par ce dernier - gestion journalière et autre) consisteront essentiellement à[1] :

21.1. siéger au Conseil d'administration ("Board of Directors") ;

21.2. assurer la gestion journalière de V II et la représenter vis-à-vis des tiers, en ce compris le suivi de la comptabilité, audits, et autres tâches administratives ;

21.3. identifier, préparer, superviser et décider des investissements de V II[2] ;

21.4. veiller à ce que les employés-clés ("Key Executives") consacrent 60% de leur temps à la gestion de V II ;

21.5. siéger au Comité consultatif ("Advisory Commitee") et lui fournir les informations nécessaires sur les possibilités et le suivi des investissements.

22. Les fonctions exercées par S en sa qualité de Managing Director de V I sont globalement analogues.

23. Dans le cadre de V I et de V II, S peut être amenée à fournir, à titre accessoire et occasionnel, gratuit ou onéreux, du coaching/soutien général aux sociétés investies, ce qui consistera essentiellement en de la gestion de crise, de la gestion-intérimaire ou des conseils plus spécialisés.

24. Vu la multiplicité de situations possibles, il n'est pas possible de prévoir leur régime TVA ; ces prestations seront, selon les circonstances, soumises ou non à la TVA, conformément aux règles applicables. Ces tâches seront dans tous les cas accessoires.

25. Le demandeur estime que, dans les limites décrites ci-avant, les fonctions exercées par S en sa qualité de Managing Director des sociétés V I et II, et d'administrateur des sociétés investies, relèvent typiquement de l'exercice normal de telles fonctions statutaires.

IV. Décision.

26. Conformément à l'article 2 du CTVA, lorsqu'elles ont lieu en Belgique, les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel sont en principe soumises à la taxe.

27. Le mandat constitue une prestation de services visée par l'article 18, § 1er, alinéa 2, 3°, du CTVA.

28. Par conséquent, tous les mandats rémunérés qui sont assumés par S, en ce compris ceux dans les sociétés V I et II, sont en principe passibles de la taxe.

29. Toutefois, dans sa décision n° E.T. 79.581 du 27 janvier 1994, l'administration fiscale a admis que les administrateurs, qui agissent dans l'exercice normal de leur mission statutaire et apparaissent donc vis-à-vis des tiers comme l'organe de la personne morale qu'ils représentent, n'agissent pas de manière indépendante pour l'application du Code et que dès lors, les prestations de services effectuées par les administrateurs, en cette qualité, ne sont pas soumises à la TVA.

30. Pour des raisons pratiques et par analogie avec les personnes physiques, la même décision a admis que les personnes morales agissant comme administrateurs pouvaient, si elles le souhaitaient, ne pas soumettre leurs prestations de services d'administrateurs à la TVA.

31. Cette tolérance ne s'applique toutefois qu'aux prestations effectuées dans le cadre d'un mandat statutaire. Les autres prestations effectuées par ces personnes morales, que ce soit pour les sociétés dont elles sont administrateurs ou pour des tiers, doivent être soumises au régime qui leur est propre.

32. Cette tolérance administrative à l'égard des administrateurs personnes morales a encore été confirmée par la décision n° E.T. 118.288 du 27 avril 2010 qui a par ailleurs précisé, pour éviter certains comportements abusifs inspirés de motifs purement fiscaux, que le choix opéré valait pour toutes les prestations d'administrateur et que ce choix était en principe irrévocable.

33. Etant donné que S soumet ses prestations d'administrateur de V I à la TVA, ses prestations d'administrateur auprès de V II devraient en principe également être soumises à la taxe.

34. Compte tenu toutefois du développement de ses activités et du fait qu'elle s'est engagée à ne pas changer de régime d'imposition durant les cinq années à venir à dater de la présente décision, rien ne s'oppose à ce que S puisse être autorisée à ne pas appliquer la taxe pour ses prestations d'administrateur statutaire auprès de V II et à ne plus appliquer la taxe sur ses prestations d'administrateur statutaire auprès de V I à compter de la date d'entrée en vigueur de ses fonctions d'administrateur de V II.

35. Par ailleurs, compte tenu de son choix pour la non-taxation, S ne pourra opérer aucune déduction des taxes ayant grevé les biens et les services utilisés pour ses activités de représentant légal de V I et II et devra, le cas échéant, opérer les révisions de déduction des taxes prévues par les articles 5 et suivants de l'arrêté royal n° 3 du 10 décembre 1969, pour tenir compte du changement de régime de taxation dans ses relations avec V I.

[1] Certaines tâches accessoires pourront le cas échéant aussi être accomplies, tel que la tenue de la comptabilité, ce qui, vu les activités de V II, ne générerait que des prestations minimes et accessoires.

[2] Les décisions d'investissement en tant que telles seront officiellement prises par le Comité de direction, après avis du Comité consultatif, mais ce Comité n'est composé que de représentants du Managing Director, dans le cadre de la délégation donnée par le conseil d'administration à ce dernier.