Impôt des sociétés, Fusion par absorption transfrontalièreImpôt des sociétés - Fusion par absorption transfrontalière - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Pertes récupérables - Plus-value sur actions - TVA - Cession d’une universalité de biens

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

- de voorgenomen grensoverschrijdende fusie door overneming van de Belgische vennootschap X door de buitenlandse vennootschap Y, met behoud van een Belgische vaste inrichting waaraan alle activa- en passivabestanddelen, rechten en verplichtingen van vennootschap X worden gealloceerd, beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, §1, vierde lid van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92 zodat de voorgenomen verrichting aldus op het vlak van inkomstenbelasting fiscaal neutraal kan geschieden overeenkomstig artikel 211, §1, WIB 92;

- de overgedragen fiscale verliezen van vennootschap X volledig zullen worden overgedragen aan de Belgische inrichting van vennootschap Y overeenkomstig artikel 240bis, §1, 2°, WIB 92;

- de aandeelhouders van vennootschap X zich desgevallend kunnen beroepen op de toepassing van artikel 45, §1, eerste lid, 1°, WIB 92 bij de inruiling van hun aandelen van vennootschap X;

- de voorgenomen grensoverschrijdende fusie door overneming van vennootschap X door vennootschap Y kan plaatsvinden met toepassing van de artikelen 11 en 18, §3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW).

II. Omschrijving van de verrichting door de aanvragers

2. Vennootschap X is een operationele Belgische vennootschap. De aandelen van vennootschap X worden aangehouden door meerdere onafhankelijke aandeelhouders.

3. De buitenlandse vennootschap Y is actief binnen dezelfde sector als vennootschap X. Vennootschap Y geeft geen aandelen uit maar deelbewijzen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen.

4. De buitenlandse groep Y en de Belgische groep X hebben beslist om hun bedrijfsactiviteiten te combineren. Recentelijk werd een eerste stap in het beoogde integratieproces gezet, waarmee een juridische basis werd gelegd voor de nauwere samenwerking tussen beide groepen.

5. Sinds de eerste stap in het integratieproces heeft vennootschap X nog een deel van haar activiteiten en stelt zij in dat kader meerdere werknemers tewerk.

6. Thans wenst men de groepsstructuur en de juridische aandeelhoudersstructuur verder te vereenvoudigen en de integratie van groep X in de groep Y te voltooien. Er zal in dat kader een grensoverschrijdende fusie plaatsvinden waarbij de Belgische vennootschap X zal worden overgenomen door de buitenlandse vennootschap Y. Naar aanleiding van deze verrichting zal er in België een vaste inrichting (met de activiteiten van vennootschap X) achterblijven.

III. Beslissing

III.A. Betreffende de toepassing van de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92 op de grensoverschrijdende fusie van vennootschap X in vennootschap Y

7. Opdat de artikelen 183bis en 211, § 1, WIB 92 kunnen worden toegepast, dient eerst en vooral te worden nagegaan of de vooropgestelde verrichting beantwoordt aan de definitie van een fusie door overneming zoals vermeld in artikel 2, § 1, 6°/1, a), WIB 92. Dit betekent dat het moet gaan om een rechtshandeling waarbij de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap, als gevolg van een ontbinding zonder vereffening, in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap overgaan tegen uitreiking van aandelen van de verkrijgende vennootschap aan de aandeelhouders of vennoten van de ontbonden vennootschap.

8. In casu zullen alle activa en passiva van het vermogen van vennootschap X, als gevolg van een ontbinding zonder vereffening, in hun geheel overgaan op de bestaande buitenlandse vennootschap Y. De buitenlandse vennootschap Y heeft geen in aandelen verdeeld kapitaal. Dit heeft tot gevolg dat iedere aandeelhouder van vennootschap X ingevolge de fusieverrichting in ruil voor de aandelen van vennootschap X bewijzen van deelgerechtigheid in het maatschappelijk kapitaal van vennootschap Y zal verkrijgen.

9. Volgens het antwoord van de Minister van Financiën op de parlementaire vraag nr. 330 van 8 juli 2025 gesteld door Volksvertegenwoordiger Verkeyn dient het begrip ‘aandelen’ richtlijnconform geïnterpreteerd te worden en komen derhalve ook ‘bewijzen van deelgerechtigheid in het maatschappelijk kapitaal’ in aanmerking voor zover de uitgevende vennootschappen voorkomen in bijlage I, deel A van de Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009.

10. In het kader hiervan werd door de aanvragers (i) bevestigd dat vennootschap Y een rechtsvorm heeft zoals vermeld in bijlage I, deel A van de Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 en (ii) in de aanvraag omstandig toegelicht dat vennootschap Y bewijzen van deelgerechtigheid uitgeeft die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen.

11. Uit de door de aanvragers gemaakte juridische vergelijking tussen de fuserende entiteiten, uit de analyse van de ruilverhouding en uit de vaststelling dat er voor de bewijzen van deelgerechtigheid eveneens een volstortingsplicht bestaat en uit de jaarrekening blijkt dat de volgestorte bedragen deel uitmaken van het eigen vermogen van vennootschap Y, kan worden opgemaakt dat de rechten en verplichtingen verbonden aan de bewijzen van deelgerechtigheid van vennootschap Y gelijkwaardig zijn aan de rechten en verplichtingen verbonden aan de aandelen van vennootschap X, waardoor de bewijzen van deelgerechtigdheid kunnen worden aangemerkt als ‘bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal’. De voorgenomen verrichting kwalificeert bijgevolg als een fusie door overneming in de zin van artikel 2, §1, 6°/1, a) WIB 92.

12. Overeenkomstig artikel 211, § 1, vierde lid, 1°, WIB 92 dient de overnemende of verkrijgende vennootschap een binnenlandse vennootschap of een intra-Europese vennootschap te zijn. De aanvragers hebben bevestigd dat vennootschap Y fiscaal inwoner van een EU-lidstaat is, de vereiste rechtsvorm heeft (zie supra) en onderworpen is aan een belasting gelijkaardig aan de Belgische vennootschapsbelasting. In betreffend geval, kan de overnemende vennootschap Y bijgevolg worden aangemerkt als een intra-Europese vennootschap in de zin van artikel 2, §1, 5°, b) bis, WIB 92.

13. Overeenkomstig artikel 211, § 1, vierde lid, 3°, WIB 92 wordt de fiscale neutraliteit van de grensoverschrijdende fusie tevens slechts toegestaan indien de betreffende verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92.

14. Volgens de aanvragers komt de vooropgestelde fusie voort uit de strategische bedrijfseconomische beslissing om een verregaande samenwerking aan te gaan tussen groep X en groep Y, waarbij de voorgenomen fusie moet leiden tot de concretisering van de versmelting van beide groepen. Hierdoor zullen de aandeelhouders van vennootschap X rechtstreekse leden worden van vennootschap Y en zich op hetzelfde niveau bevinden als de huidige rechtstreekse leden van vennootschap Y.

15. Bovendien kan worden gesteld dat de voorgenomen fusie geen fiscale voordelen oplevert gelet op het feit dat:

- alle Belgische bestanddelen van vennootschap X zullen behouden blijven binnen een nieuw op te richten Belgische inrichting van vennootschap Y en zullen bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten van deze inrichting (zie ook randnummers 17 en 18);

- de voorgenomen fusie geen invloed zal hebben op het in België belastbare resultaat en louter tot gevolg zal hebben dat dit resultaat niet langer zal worden opgenomen in een aangifte van de vennootschapsbelasting maar in een aangifte van de belasting van niet-inwoners/vennootschappen;

- vennootschap X niet beschikt over andere overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen dan fiscaal overgedragen verliezen en dat deze fiscaal overgedragen verliezen ingevolge de fusie integraal zullen kunnen worden overgedragen aan de Belgische inrichting in toepassing van artikel 240bis, §1, 2°, WIB 92 (zie randnummer 21 ev.). Aangezien de overdracht zal gebeuren naar een nieuw op te richten Belgische inrichting van de overnemende vennootschap, beschikt deze inrichting zelf niet over overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen.

16. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen kan derhalve worden aangenomen dat de fusie door overneming van vennootschap X door vennootschap Y zal plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

17. Met betrekking tot een grensoverschrijdende fusie waarbij de overnemende vennootschap een intra-Europese vennootschap is, bepaalt artikel 211, § 1, vijfde lid, eerste gedachtestreepje, WIB 92 dat de belastingneutraliteit is beperkt tot de bestanddelen die na de fusie worden aangewend en behouden binnen een in artikel 229, § 1, WIB 92 bedoelde Belgische inrichting waarover de overnemende vennootschap in België, al dan niet ten gevolge van deze verrichting, beschikt en die bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten van deze inrichting die in toepassing van artikel 233, WIB 92 in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag. Hieruit volgt dat een effectieve belastingheffing ingevolge de toepassing van de artikelen 208 en 209, WIB 92 plaatsvindt wanneer bepaalde bestanddelen niet langer worden aangewend en behouden binnen de Belgische inrichting, behoudens indien het bestanddelen van een buitenlandse vaste inrichting betreft die gevestigd is in een land waarmee België een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft afgesloten, op basis waarvan de heffingsbevoegdheid op de bestanddelen en winsten van deze buitenlandse vaste inrichting niet aan België toekomt.

18. In overeenstemming met artikel 211, §1 , vijfde lid, eerste gedachtestreepje, WIB 92 hebben de aanvragers bevestigd dat alle bestanddelen (activa, passiva, rechten en verplichtingen) van vennootschap X met boekhoudkundige continuïteit zullen overgaan en bij voortduur zullen behouden blijven binnen de Belgische inrichting van vennootschap Y en zullen bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten van deze inrichting. Tevens werd bevestigd dat alle personeelsleden die in België zijn tewerkgesteld bij vennootschap X, na de grensoverschrijdende fusie verder tewerkgesteld zullen blijven binnen de Belgische inrichting van vennootschap Y.

19. Met betrekking tot artikel 211, §1, vijfde lid, tweede gedachtestreepje, WIB 92 hebben de aanvragers verklaard dat vennootschap X niet over vrijgestelde reserves beschikt.

20. Derhalve kan worden besloten dat ook aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, §1, vierde en vijfde lid, WIB 92 is voldaan, zodat de fusieverrichting kan worden verricht onder het belastingneutrale regime zoals bedoeld in artikel 211, §1, WIB 92.

III.B. Betreffende de toepassing van artikel 240bis, §1, 2°, WIB 92 inzake de overgedragen verliezen

21. Bij de grensoverschrijdende fusie waarbij vennootschap X zal worden overgenomen door de buitenlandse vennootschap Y, zullen de Belgische bestanddelen van vennootschap X worden toegewezen aan de Belgische inrichting van vennootschap Y. De aanvragers hebben verklaard dat vennootschap X over fiscaal overgedragen verliezen beschikt.

22. De voorgenomen fusie zal belastingneutraal worden doorgevoerd conform artikel 211, § 1, WIB 92 (zie randnummer 20) en is bijgevolg een verrichting in de zin van artikel 229, § 4, vijfde lid, WIB 92, waardoor artikel 240bis, WIB 92 van toepassing is voor wat betreft de overdracht van de (Belgische) overgedragen verliezen van vennootschap X aan de Belgische inrichting van vennootschap Y naar aanleiding van de fusie.

23. Artikel 229, § 4, vijfde lid, WIB 92 en artikel 240bis, WIB 92 stellen immers het volgende:

Artikel 229, § 4, vijfde lid, WIB 92:

‘In afwijking van het vierde lid, worden in geval van fusie, splitsing of ermee gelijkgestelde verrichting, bedoeld in artikel 211 waarbij een intra-Europese vennootschap als overnemende of verkrijgende vennootschap is betrokken, de vóór de verrichting binnen de overgenomen of gesplitste binnenlandse vennootschap aanwezige vrijgestelde en belaste reserves, binnen de Belgische inrichting na de verrichting, en in de mate de verrichting leidt tot de vorming of de toename van de totale fiscale nettowaarde van de Belgische inrichting, in aanmerking genomen als respectievelijk vrijgestelde en belaste reserves van de Belgische inrichting, en worden tevens de afschrijvingen, investeringsaftrekken, belastingkredieten voor onderzoek en ontwikkeling, aftrekken voor octrooi-inkomsten, aftrekken voor innovatie-inkomsten, aftrekken voor risicokapitaal, kapitaalsubsidies, minderwaarden of meerwaarden die bij de overnemende of verkrijgende vennootschappen met betrekking tot de binnen een Belgische inrichting verkregen bestanddelen in aanmerking worden genomen, bepaald alsof de fusie, splitsing of de ermee gelijkgestelde verrichting niet had plaatsgevonden.’

Artikel 240bis, § 1, WIB 92:

‘§ 1. De beperkingen inzake overdracht van beroepsverliezen en van de in artikel 205, § 3, bedoelde inkomsten, zoals bedoeld in artikel 206, § 2, zijn van toepassing wat betreft de in de artikelen 229, § 4, vijfde lid, en 231 bedoelde verrichtingen:

1° de beroepsverliezen en de in artikel 205, § 3, bedoelde inkomsten die de overnemende of verkrijgende vennootschap vóór de verrichting binnen haar vóór de verrichting aanwezige Belgische inrichting nog niet heeft kunnen aftrekken, blijven enkel aftrekbaar na de verrichting naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van deze inrichting voor de verrichting in het totaal van de fiscale nettowaarde van de inrichting en de fiscale nettowaarde voor de verrichting van de naar aanleiding van de verrichting binnen de inrichting verkregen of overgenomen en behouden bestanddelen;

2° de beroepsverliezen en de in artikel 205, § 3, bedoelde inkomsten die de overgenomen of gesplitste binnenlandse vennootschap vóór de verrichting nog niet heeft kunnen aftrekken of die de overgenomen of gesplitste intra-Europese vennootschap vóór de verrichting binnen haar Belgische inrichting nog niet heeft kunnen aftrekken, zijn aftrekbaar na de verrichting binnen de Belgische inrichting van de overnemende of verkrijgende vennootschap naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde voor de verrichting van de naar aanleiding van de verrichting binnen de inrichting verkregen of overgenomen bestanddelen in het totaal van de fiscale nettowaarden, eveneens voor de verrichting, van de voor de verrichting aanwezige Belgische inrichting van de overnemende of verkrijgende vennootschap en van de naar aanleiding van de verrichting binnen de inrichting verkregen of overgenomen bestanddelen.

Voor de toepassing van deze paragraaf wordt de beperking van de aftrekbaarheid geacht eerst plaats te vinden op de beroepsverliezen en vervolgens op de in artikel 205, § 3, bedoelde inkomsten.’

24. Ingevolge artikel 240bis, § 1, 2°, WIB 92 zullen de (Belgische) overgedragen verliezen van vennootschap X na de fusie aftrekbaar zijn ten name van de Belgische inrichting van vennootschap Y ten belope van het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de aan de Belgische inrichting ingevolge de fusie toegewezen bestanddelen in het totaal van deze fiscale nettowaarde en de fiscale nettowaarde van de Belgische inrichting vóór de fusie.

25. Aangezien de overnemende vennootschap Y thans niet beschikt over een Belgische inrichting en pas naar aanleiding van de vooropgestelde fusie een nieuw Belgisch bijkantoor zal oprichten, zal dit bijkantoor geen activa of passiva hebben op het ogenblik van de fusie, waardoor de fiscale nettowaarde van de Belgische inrichting vóór de fusie gelijk zal zijn aan nul. Bijgevolg zullen de (Belgische) overgedragen verliezen van vennootschap X integraal kunnen worden overgedragen aan de Belgische inrichting van vennootschap Y.

III.C. Betreffende de toepassing van artikel 45, §1, eerste lid, 1°, WIB 92

26. Artikel 45, §1, eerste lid, 1°, WIB 92 voorziet dat meerwaarden op aandelen van binnenlandse vennootschappen zijn vrijgesteld wanneer die meerwaarden zijn verkregen of vastgesteld naar aanleiding van een fusie door overneming met toepassing van artikel 211, §1, WIB 92 voor zover de fusie wordt vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven. Luidens artikel 45, § 1, vierde lid, WIB 92 is deze vrijstelling slechts van toepassing voor zover de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis, WIB 92.

27. Naar aanleiding van de fusie zullen de aandeelhouders van vennootschap X hun aandelen van vennootschap X inruilen tegen bewijzen van deelgerechtigheid in het maatschappelijk kapitaal van vennootschap Y. Gelet op het gestelde in titel III.A., kunnen de aandeelhouders van vennootschap X zich in voorkomend geval beroepen op de vrijstelling zoals voorzien in artikel 45, §1, eerste lid, 1°, WIB 92.

III.D. Betreffende de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

28. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

29. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid Staten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

30. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C‑497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

31. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een economische activiteit kan worden verdergezet.

32. Naast het voortzetten van de activiteit is tevens vereist dat de overnemende entiteit op autonome wijze de activiteit kan verderzetten.

33. Vennootschap X zal aldus haar volledige vermogen, met alle rechten en plichten, inclusief de nodige personeelsleden om deze activiteiten uit te voeren, overdragen aan de overnemende vennootschap Y.

34. De aanvragers bevestigen dat na voltooiing van de voorgenoemde fusie de activiteiten van de overgenomen vennootschap zullen worden verdergezet door vennootschap Y, die daartoe een Belgisch bijkantoor zal oprichten.

35. De overnemende vennootschap dient een belastingplichtige te zijn die beschikt over een volledig of een gedeeltelijk recht op aftrek van btw.

36. De Belgische inrichting van vennootschap Y zal volgens de aanvragers een btw-belastingplichtige zijn die, in de mate dat er btw zou verschuldigd zijn op de overdracht, recht op aftrek van de btw zal hebben.

37. Rekening houdend met de aangebrachte elementen in de aanvraag kan worden vastgesteld dat de activiteiten op autonome wijze zullen worden verdergezet.

38. De hierboven beschreven transactie dient derhalve met toepassing van de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW te gebeuren.