Impôt des sociétés, Apport d’une branche d’activité fiscalement neutreImpôt des sociétés - Apport d’une branche d’activité fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Plus-value sur actions - Mesure anti-abus - TVA - Cession d’une branche d’activité

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de voorgenomen inbrengen door vennootschap X in de nieuw opgerichte vennootschappen Y en Z voldoen aan de voorwaarden van artikel 46, §1, eerste lid, 2° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna “WIB 92”), in het bijzonder dat de overgedragen activiteiten elk een bedrijfsafdeling betreffen en dat de inbrengen voldoen aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92;

1.2 de overdracht van het buitenlands bijkantoor van vennootschap X naar vennootschap Y buiten het toepassingsgebied van de Belgische vennootschapsbelasting valt op basis van het desbetreffend Dubbelbelastingverdrag afgesloten tussen België en die andere Staat;

1.3 de aandelen die in ruil voor deze inbrengen worden verworven, bij vervreemding van deze aandelen binnen een jaar na de voormelde inbrengen, geacht zullen worden al meer dan een jaar in het bezit van vennootschap X te zijn, overeenkomstig artikel 192, §1, zevende lid, WIB 92 en dit omwille van het feit dat de respectievelijke bedrijfsafdelingen reeds meer dan één jaar als afzonderlijke bedrijfsafdelingen functioneren binnen vennootschap X. Bij dergelijke vervreemding van een deel van de aandelen aangehouden door vennootschap X in vennootschap Y en vennootschap Z, zal vennootschap X de vervreemde aandelen voldoende kunnen identificeren omwille van de nummering van deze aandelen in het aandeelhoudersregister van vennootschap Y en vennootschap Z zodat duidelijk kan worden gemaakt of de vervreemde aandelen zijn uitgegeven bij de inbrengen dan wel bij de oprichting van de vennootschappen Y en vennootschap Z en aldus beroep kan worden gedaan op de doorlopende houdperiode onder artikel 192, §1, zevende lid, WIB 92, indien de aandelen uitgegeven bij de inbrengen worden geïdentificeerd als de verkochte aandelen;

1.4 de voorgenomen inbrengen in samenhang met de verwachte verkoop van een deel van de in ruil verkregen aandelen, met het oog op de nakoming van bestaande schuldverplichtingen en het instappen van nieuwe investeerders, geen fiscaal misbruik in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92 vormen; en

1.5 de voorgenomen inbreng van de niet-buitenlandse activa en passiva in vennootschap Y, alsmede de inbreng van de activiteit B in vennootschap Z, plaats kunnen vinden onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, §3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna "W.BTW”) voor zover de transactie voor btw-doeleinden geacht wordt in België plaats te vinden.

II. Beslissing

II.A. Algemeen

2. Vennootschap X heeft twee innovatieve technologieën en gepatenteerde platformen ontwikkeld, enerzijds voor activiteit A en anderzijds voor activiteit B. Deze twee activiteiten zijn nog volop in ontwikkeling en genereren nog geen omzet. Het overgaan naar de commerciële modus is één van de belangrijkste doelstellingen voor vennootschap X.

3. Op vandaag wordt de vennootschap gefinancierd door een combinatie van eigen vermogen en externe schulden. Om de vooropgestelde doelstellingen te bereiken en om de continuïteit te garanderen, is verdere financiering noodzakelijk. Eventuele geïnteresseerde investeerders voor één van de activiteiten hebben in het huidige opzet van de vennootschap niet de mogelijkheid om in slechts één activiteit te investeren.

4. Om hieraan tegemoet te komen wordt een inbreng van de activiteit A en de activiteit B in twee voorafgaandelijk nieuw opgerichte vennootschappen Y en Z vooropgesteld. Op deze manier worden de mogelijkheden voor investeerders uitgebreid: zij kunnen investeren in ofwel de activiteit A (op niveau van vennootschap Y) ofwel de activiteit B (op niveau van vennootschap Z) ofwel in beide activiteiten (op niveau van vennootschap X).

II.B. Inzake artikel 46, §1, WIB 92

5. Om toepassing te kunnen maken van het belastingneutraal stelsel als bedoeld in artikel 46, § 1, WIB 92 dienen de inbrengen een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid dan wel een algemeenheid van goederen te omvatten. Een wettelijke definitie van een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid is opgenomen in artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92.

6. Artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92 definieert de voormelde begrippen als volgt:

“b) Inbreng van een bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid: de rechtshandeling waarbij een natuurlijke persoon of een vennootschap, zonder ontbinding, een bedrijfstak overdraagt aan een andere vennootschap tegen een vergoeding die uitsluitend bestaat in aandelen van de verkrijgende vennootschap;

c) Bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid: het geheel van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap dat uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormt, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.”

7. In eerste instantie dient er dus binnen vennootschap X voorafgaand aan de inbreng al sprake te zijn van een duidelijk afgebakend geheel m.b.t. de activiteiten A en B. Beide activiteiten beschikken over hun eigen afzonderlijke portefeuille van intellectuele eigendomsrechten (waarvan sommige nog in ontwikkeling zijn), handelsmerken, registraties, applicaties bij regelgevende instanties en gegevens in eigendom, alsook over activa, overeenkomsten, en over personeelsleden die specifiek betrekking hebben op één van de activiteiten (1). Tevens werd door de aanvragers bevestigd dat beide activiteiten afzonderlijk worden gebudgetteerd en onderworpen zijn aan een afzonderlijke rapportering, strategie en presentatie voor de Raad van Bestuur.

[(1) De aandacht wordt er evenwel op gevestigd dat de activiteit B momenteel enkel wordt waargenomen door 2 personen die voor beide activiteiten actief zijn.]

8. In het kader van de inbrengverrichtingen zullen de boekhoudkundige elementen (activa en passiva), bepaalde niet-boekhoudkundig uitgedrukte elementen en bepaalde werknemers die specifiek verbonden zijn met de activiteit A respectievelijk activiteit B, onmiddellijk worden ingebracht in vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z (2). De aanvragers verstrekten dienaangaande de nodige details.

[(2) Er zijn ook personen die voor beide activiteiten werken en die onmiddellijk na de inbrengen deeltijds in dienst zullen treden bij vennootschap Y en vennootschap Z.]

9. Bepaalde niet-boekhoudkundig uitgedrukte rechten en werknemers met betrekking tot activiteit A zullen om welbepaalde in detail toegelichte redenen vanuit een juridisch-technisch perspectief pas overgaan naar vennootschap Y nadat bepaalde goedkeuringen zijn bekomen. Zodra de relevante goedkeuringen zijn verkregen, zullen al deze rechten (vanuit een juridisch-technisch perspectief) onmiddellijk overgaan naar vennootschap Y, en tegelijkertijd zullen ook de relevante werknemers/consultants en de relevante overeenkomsten overgaan naar vennootschap Y, dit alles als onderdeel van de eerdere inbreng van de activiteit A in vennootschap Y.

10. Er dient in het bijzonder op gewezen te worden dat tijdens de overgangsperiode een overeenkomst zal worden gesloten tussen vennootschappen X en Y zodoende dat alle economische voordelen en kosten betreffende de activiteit A aan vennootschap Y zullen worden toegewezen vanaf de datum van inbreng. In overeenstemming met het feit dat alle economische baten en kosten van de activiteit A aan vennootschap Y toebehoren, zal vennootschap X worden vergoed voor haar kosten tegen kostprijs (zonder cost plus). Hieruit kan worden besloten dat, alhoewel de in randnummer 9 vermelde elementen vanuit juridisch-technisch oogpunt nog niet zullen worden overgedragen op het ogenblik van de inbreng van de activiteit A in vennootschap Y, zij vanuit economisch oogpunt wel onmiddellijk deel zullen uitmaken van de inbreng.

11. Tot slot wordt erop gewezen dat, indien de goedkeuringen niet worden verkregen vóór de uiterste datum die in de inbrengdocumentatie is vastgelegd (de zogenoemde "Long Stop Date"), de overdracht van deze contracten en werknemers/consultants uiteindelijk toch op die Long Stop Date zal plaatsvinden (3).

[(3) Deze overdracht dient als een essentieel element in de zin van artikel 23 van de Wet van 24 december 2002 te worden aangemerkt.]

12. De aanvragers verstrekten ook prognoses voor zowel de activiteit A als de activiteit B na doorvoering van de inbrengverrichtingen waaruit blijkt dat in de toekomst winstgevendheid wordt vooropgesteld voor beide activiteiten.

13. De aanvragers hebben bevestigd dat de inbrengen volledig zullen worden vergoed in aandelen van vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z die het maatschappelijk kapitaal van deze respectievelijke vennootschappen zullen vertegenwoordigen.

14. Er kan bijgevolg worden besloten dat de inbrengen beantwoorden aan de definities zoals omschreven in artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92.

15. Uit de door de aanvragers gemaakte beschrijving kan worden afgeleid dat de werknemers/consultants verbonden met de activiteit A (hetzij onmiddellijk bij de inbreng hetzij uiterlijk op de Long stop date) zullen overgaan naar vennootschap Y. De twee personen (die zowel voor activiteit A als activiteit B werkzaam zijn en deeltijds in dienst zullen treden bij vennootschap Z na de inbreng) zijn momenteel de enige die zich inlaten met activiteit B, maar het is de bedoeling om in de toekomst het personeelsbestand bij vennootschap Z uit te breiden. Hieruit blijkt dat activiteiten A en B bij voortduur zullen worden verder gezet door vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z.

16. De fiscale aspecten van de inbreng kunnen als volgt worden samengevat:

16.1. vennootschap X is de laatste jaren verlieslatend omwille van de aanloopverliezen die met de ontwikkeling van haar innovatieve technologieën en gepatenteerde platformen gepaard gaan;

16.2. vennootschap X beschikt over fiscaal overgedragen verliezen, die in het kader van de inbrengverrichtingen volledig bij vennootschap X behouden blijven;

16.3. vennootschap X beschikt over een overgedragen belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling. Dit belastingkrediet heeft deels betrekking op investeringen die in het kader van de inbrengen aan vennootschap Y worden overgedragen en deels betrekking op investeringen die in het kader van de inbrengen aan vennootschap Z worden overgedragen. Dit belastingkrediet moet worden verdeeld in functie van de inbreng van de desbetreffende activa in vennootschap Y dan wel vennootschap Z. Aangezien geen concrete berekening werd verstrekt van de opdeling kan de DVB hierover ook geen uitspraak doen;

16.4. de inbrenggenietende vennootschappen Y en Z beschikken niet over overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen noch over vrijgestelde reserves waarvoor nog openstaande wederbeleggingsverplichtingen gelden, aangezien het nieuw opgerichte vennootschappen betreft;

16.5. rekening houdend met de inbrengen van nieuwe cash die door nieuwe investeerders in elk van de twee nieuwe entiteiten moeten worden gedaan en de mogelijke verkoop door vennootschap X van een deel van de aandelen die zij in ruil voor de inbrengen zal ontvangen om aan haar terugbetalingsverplichtingen ten aanzien van haar externe schuldeisers te voldoen (tenzij er op dat moment andere financieringsbronnen beschikbaar zijn), wordt verwacht dat de deelneming van vennootschap X in vennootschappen Y en Z zal afnemen met ongeveer 30 tot 35%. Er wordt niet verwacht dat de vervreemding door vennootschap X van een deel van de aandelen die zij in ruil voor de twee inbrengen ontvangt, op zich tot gevolg zal hebben dat vennootschap X haar controlebelang zal verliezen. Verder zijn er op dit moment geen plannen om de aandelen van vennootschap Y en/of vennootschap Z volledig over te dragen aan een nieuwe aandeelhouder/investeerder.

17. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de inbrengen door vennootschap X plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92 zoals vereist door artikel 46, § 1, derde lid, 3°, WIB 92.

18. De aanvragers hebben bevestigd dat de inbrenggenietende vennootschappen Y en Z binnenlandse vennootschappen (zullen) zijn.

19. Derhalve kan worden besloten dat de inbreng door vennootschap X van de activiteit A in vennootschap Y en de inbreng door vennootschap X van de activiteit B in vennootschap Z belastingneutraal kunnen plaatsvinden in toepassing van artikel 46, § 1, WIB 92.

II.C. Inzake het dubbelbelastingverdrag

20. Naar aanleiding van de inbreng van activiteit A zal ook het buitenlands bijkantoor van vennootschap X (dat werkzaam is voor activiteit A) worden overgedragen aan vennootschap Y. Op basis van het desbetreffend dubbelbelastingverdrag kan worden besloten dat een eventuele meerwaarde m.b.t. de vervreemding van dit buitenlands bijkantoor in het desbetreffende land belastbaar is en België niet heffingsbevoegd is.

II.D. Inzake artikel 192, §1, WIB 92

21. Artikel 192, § 1, eerste, zevende en achtste lid, WIB 92 bepaalt het volgende:

“§ 1. De niet in artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, bedoelde meerwaarden op aandelen verwezenlijkt, of vastgesteld bij de verdeling van het vermogen van een ontbonden vennootschap, zijn eveneens volledig vrijgesteld in de mate dat de eventuele inkomsten van deze aandelen in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202 en 203, van de winst te worden afgetrokken of, voor wat betreft de overeenkomstig artikel 194 van de wet van 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op verzekerings- of herverzekeringsondernemingen aangehouden aandelen, krachtens de artikelen 202, § 1 en § 2, eerste lid, 2°, en 203, van de winst te worden afgetrokken.

…

Voor de toepassing van het eerste lid, worden de in ruil ontvangen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen om vast te stellen of aan de voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan.

Om vast te stellen of aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschap, worden de overgedragen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop ze zijn verkregen door de inbrenger of de omgevormde, overgenomen of gesplitste vennootschap”.

22. De wetgever verwijst in artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 expliciet naar artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, WIB 92. Vennootschap X kan, gelet op de verklaarde wil van de wetgever, in toepassing van de aanhef van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92, in die context aanspraak maken op het bijzonder regime, waarin artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92 voorziet, voor de meerwaarde gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen van vennootschappen Y en/of Z kort na de belastingneutrale inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in vennootschappen Y en Z.

23. De Memorie van Toelichting bij de Programmawet van 29 maart 2012, waarbij het zevende lid werd ingevoerd in paragraaf 1 van artikel 192 WIB, stelt het volgende:

“Anderzijds wordt rekening gehouden met de periode voorafgaand aan de verrichting met het oog op het onderzoeken of de voorwaarde van behoud van tenminste één jaar al dan niet is vervuld, wanneer de aandelen verkregen zijn in het kader van een fiscaal neutrale verrichting, vermeld in de artikelen 46, §1, eerste lid, 2°, 211, 214, §1, en 231, §§2 en 3 WIB 92 die beantwoorden, naargelang het geval, aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 92.”

24. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, waarbij een achtste lid werd ingevoerd in paragraaf 1 van artikel 192 WIB 92 verduidelijkt nog het volgende:

“Teneinde voor de toepassing van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92, de fiscale neutraliteit te bevestigen van de verrichtingen van inbreng, fusie of splitsing, gerealiseerd overeenkomstig de artikelen 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, § 1, en 231, §§ 2 en 3, is het nuttig om dit expliciet te verduidelijken in de wettekst. Daarom wordt artikel 192, § 1, WIB 92, naast een zevende lid, aangevuld met een nieuw lid, dat toelaat om volledig de fiscale neutraliteit van die verrichtingen te bevestigen inzake de belasting van meerwaarden op aandelen.(…) De bijzondere toepassing die hierbij werd ingesteld bevestigt het algemeen beginsel van de continuïteit voorzien in het Wetboek Vennootschappen zonder dat deze raakt aan de algemene toepassing van ditzelfde beginsel” (Parl. St. Kamer, 2012-2013, 2458/001, 26-27). “

25. Verder stelt de circulaire nr. Ci.RH.421/620.779 (AAFisc 19/2013) van 21 mei 2013 dat:

“[…] de toevoeging van het zevende en achtste lid aan art. 192, § 1, WIB 92, voorzien, voor de beoordeling van de voorwaarde van behoud, in de fiscale neutraliteit van de verrichtingen van inbreng, […] die worden verwezenlijkt overeenkomstig de art. 46, § 1, eerste lid, 2° […] WIB 92 in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschappen alsook voor de vennootschappen-aandeelhoudsters van de overgenomen of gesplitste vennootschappen”.

26. Inzake de houdtermijn van één jaar dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten aandelen, meer bepaald enerzijds de aandelen van vennootschappen Y en Z die worden uitgegeven in ruil voor een inbreng van geld bij hun oprichting en anderzijds de aandelen van vennootschappen Y en Z die in ruil voor de inbreng van de activiteiten A en B zullen worden uitgegeven.

27. Met betrekking tot de eerste categorie van aandelen vangt de houdtermijn van één jaar aan vanaf de datum van hun uitgifte.

28. Voor wat de tweede categorie van aandelen betreft, is de toepassing van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 aan de orde. In overeenstemming met de fiscale neutraliteit dient, zoals de aanvragers aangeven, als aanvangspunt voor de berekening van de minimale houdperiode van één jaar, zoals voorzien in artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92, gekeken te worden naar de datum waarop de bedrijfsafdeling of de tak van werkzaamheid op een zelfstandige wijze operationeel is geworden binnen vennootschap X. Uit het verstrekte jaarverslag van vennootschap X kan worden opgemaakt dat er toen al sprake was van de twee bedrijfsafdelingen. Bijgevolg kan worden besloten dat de twee bedrijfsafdelingen reeds langer dan één jaar zelfstandig operationeel zijn binnen vennootschap X.

29. Voor de toepassing van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 zal vennootschap X derhalve worden geacht de aandelen van vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z op het ogenblik van de verkoop van een deel van de aandelen vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z langer dan één jaar te hebben gehouden, althans voor wat betreft de aandelen verkregen door vennootschap X ingevolge de inbrengen van de activiteiten A en B in vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z. Derhalve kan de meerwaarde op deze aandelen worden vrijgesteld in toepassing van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92, voor zover aan de overige in dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan.

30. Wat betreft de aandelen die vennootschap X heeft verkregen n.a.v. de voorafgaandelijke oprichting van vennootschap Y respectievelijk vennootschap Z, zal hoogstwaarschijnlijk niet aan de eenjarige houdperiode zijn voldaan op het moment van de verkoop, zodat de meerwaarde op deze aandelen de vrijstelling van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92 niet kan genieten.

31. In geval van verkoop van een deel van de aandelen van de vennootschappen Y en Z binnen het jaar na de respectievelijke inbrengen zal expliciet worden aangegeven welke aandelen worden verkocht gelet op het feit dat de aandelen binnen beide vennootschappen zullen worden genummerd en als zodanig zullen worden bijgehouden in de respectievelijke aandeelhoudersregisters. De verkoop van een deel van de aandelen van de vennootschappen Y en Z zal in dergelijk geval door vennootschap X kunnen worden gealloceerd aan de verschillende aandelen waarbij een allocatie aan de aandelen die in ruil voor de inbrengen van de bedrijfsafdelingen zijn verkregen er dan toe leidt dat aan de houdperiode van één jaar is voldaan. Aangezien de identificatie en individualisering van de aandelen uitgegeven n.a.v. de inbrengen in geld bij de oprichting van de vennootschappen enerzijds en de daaropvolgende inbrengen van de bedrijfsafdelingen anderzijds mogelijk is, kan worden besloten dat vennootschap X vrij is te kiezen welke aandelen zij in voorkomend geval zal verkopen.

II.E. Inzake artikel 344, §1, WIB 92

32. Het geheel van de verrichtingen (met name de inbreng van de activiteiten A en B in respectievelijk vennootschappen Y en Z, gevolgd door een eventuele verkoop van een gedeelte van de n.a.v. deze inbrengen bekomen aandelen en/of een instap van nieuwe investeerders in vennootschappen X, Y en/of Z) kadert binnen de doelstellingen zoals vermeld in randnummers 2 en 3.

33. De combinatie van een inbreng gevolgd door een overdracht van alle aandelen van de inbrenggenietende vennootschap(pen) met het oog op de overdracht van een deel van haar activa zou desgevallend kunnen worden aanzien als een fiscaal misbruik in de zin van artikel 344, §1, eerste lid, WIB 92, indien de verkrijger van de aandelen een derde partij is ten aanzien van de overdragende partij, waarbij meerwaarden op activa worden omgezet in meerwaarden op aandelen en waarbij de belastingplichtige zich buiten het toepassingsgebied van artikel 24 WIB 92 tracht te plaatsen. Dienaangaande wordt evenwel opgemerkt dat de aanvragers hebben bevestigd dat slechts een beperkt gedeelte van de aandelen van vennootschappen Y en Z mogelijks door vennootschap X zal worden verkocht teneinde aan haar terugbetalingsverplichtingen ten aanzien van haar externe schuldeisers te voldoen en dat zelfs na de instap van derde partijen-investeerders wordt voorzien dat vennootschap X nog steeds minstens 65 à 70% van de aandelen van vennootschappen Y en Z (en dus een controlebelang) zal aanhouden. Dit is een wezenlijk verschil met de situatie waarin vennootschap X alle aandelen van vennootschappen Y en/of Z na de inbrengen zou verkopen, aangezien in dat geval de overdracht van de activiteiten ook via een gewone verkoop zou kunnen gebeuren.

34. Derhalve kan worden besloten dat de keuze voor het geheel van de rechtshandelingen afdoende is verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen als bedoeld in artikel 344, § 1, derde lid, WIB 92 en geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1, eerste lid, WIB 92.

35. De onderhavige beslissing is gebaseerd op de elementen zoals deze door de aanvragers vermeld werden. De DVB spreekt zich niet uit over de mogelijke toepassing van antimisbruikbepalingen (artikel 183bis of artikel 344, §1, WIB 92, …) ten gevolge van verrichtingen die niet omschreven zijn in deze beslissing, zoals bijvoorbeeld de verkoop van aandelen van vennootschappen Y en/of Z waardoor de participatie van vennootschap X in respectievelijk vennootschappen Y en Z nog verder zou dalen beneden 65%, tenzij de DVB in een avenant aan de beslissing de geldigheid ervan zou bevestigen.

II.F. Inzake de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW.

36. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

37. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

38. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

39. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

40. Naast het voortzetten van de activiteit is tevens vereist dat de inbrenggenietende entiteit op autonome wijze de activiteit verderzet.

41. De in de aanvraag opgenomen transactie betreft de inbreng van de activiteit A in vennootschap Y en de inbreng van de activiteit B in vennootschap Z vanuit vennootschap X. De aandacht wordt erop gevestigd dat de overdracht van het Zwitserse bijkantoor van vennootschap X naar vennootschap Y buiten het vraagstuk van btw valt. Dientengevolge worden btw-technisch alle activa en passiva die het voorwerp uitmaken van deze aanvraag fysiek geleverd in België.

42. Verwijzend naar de in de aanvraag beschreven overdracht dient vastgesteld te worden dat vennootschappen Y en Z de activiteit, zoals voorheen verricht door de inbrengende vennootschap, zullen kunnen voortzetten. De aanvragers verklaren en tonen aan dat het doel van de oprichting van vennootschappen Y en Z er precies in bestaat om de activiteiten op autonome basis binnen voornoemde vennootschappen verder te kunnen zetten. Bovendien verklaren de aanvragers uitdrukkelijk dat het feit dat de huidige CEO van vennootschap X voor de verschillende vennootschappen zal werken, geen afbreuk zal doen aan het feit dat vennootschappen Y en Z autonoom zullen functioneren, aangezien de CEO iedere vennootschap zelfstandig zal beheren in het belang van elke vennootschap.

43. De uitgestelde juridische overdrachten van werknemers/consultants, overeenkomsten en bepaalde rechten naar vennootschap Y zouden het op zelfstandige basis verder zetten van de activiteiten kunnen bezwaren. Evenwel verklaren de aanvragers uitdrukkelijk dat zal worden voorzien in een overgangsregeling aan de hand van overgangsovereenkomsten tussen vennootschap X en vennootschap Y. Bovendien is een zogenaamde Long Stop Date voorzien. Dat heeft als gevolg dat, indien de goedkeuringen niet worden verkregen vóór die uiterste datum (de Long Stop Date) die in de inbrengdocumentatie is vastgelegd, de overdrachten van de werknemers/consultants, overeenkomsten en rechten niettemin zullen plaatsvinden, zijnde op die Long Stop Date.

44. Rekening houdend met de aangebrachte elementen in de aanvraag kan worden vastgesteld dat de activiteiten op autonome wijze verder zullen worden gezet.

45. Tot slot wordt vastgesteld dat vennootschap X handelt als btw-plichtige. Bovendien zullen de vennootschappen X en Y na de inbrengen belastingplichtigen zijn die de btw op de transactie volledig in aftrek zullen kunnen brengen.

46. Derhalve dient geconcludeerd te worden dat de in de aanvraag opgenomen inbrengen ressorteren onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW.