Apport de branche d’activité fiscalement neutre, Motifs économiques valablesISR - Apport de branche d’activité fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscales - Mesure anti-abus - DROITS D’ENREGISTREMENT - Apport de branche d’activité - Exemption des droits proportionnels - TVA - Universalité de biens - Branche d’activité

I. Objet de la demande

1. Votre demande tend à obtenir la confirmation que :

1.1. L’apport par la société « A » de la branche d’activité « X » à une société de droit belge nouvellement constituée « B » caractérise un apport d’une branche d’activité au sens de l’article 46, § 1^er, al. 1, 2° du Code des impôts sur les revenus 1992 (ci-après, « CIR 92 ») qui répond aux conditions fixées à l’article 46, § 1^er, al. 3, CIR 92 et n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales en application de l’article 183bis, CIR 92 ;

1.2. La réorganisation subséquente ne constitue pas un abus fiscal au sens de l’article 344, § 1^er, CIR 92 ;

1.3. La plus-value résultant de la cession subséquente par la société « A » de sa participation dans la société bénéficiaire de l’apport à un tiers investisseur sera exemptée conformément à l’article 192, § 1^er, al. 1^er et 7, CIR 92;

1.4. L’apport de la branche d’activité « X » peut bénéficier de l’exemption de la TVA prévue dans le cadre des articles 11 et 18, § 3 du Code de la TVA (ci-après, « C.TVA »);

1.5. L’apport de l’activité « X » peut bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117, § 2 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (ci-après, « CDE ») ;

1.6. La rétroactivité comptable et fiscale envisagée (moins de 7 mois) est opposable à l’administration.

II. Décision

Le Collège du SDA décide de répondre favorablement à l’ensemble des questions posées, et ce sur la base des renseignements fournis et notamment compte tenu du fait que :

II.A. Contexte et nature des opérations réalisées

2. La restructuration envisagée consiste en :

- La création de la société « B » par la société « A » ;

- L’apport par la société « A » de sa branche d’activité « X » à la société « B » ;

- La cession de la totalité des actions de « B » à un acquéreur tiers.

3. Cette restructuration : (i) s’explique par la volonté du Groupe de permettre à des activités à hauts potentiels mais ne faisant plus partie des priorités stratégiques du Groupe de poursuivre leurs développements de manière indépendante - notamment en permettant de réaliser des synergies qui pourront être trouvées avec un acquéreur tiers et non plus au sein du Groupe - et, (ii) par la volonté de générer des liquidités pour le groupe qui seront réinvesties dans des activités qui ont été définies comme stratégiques.

4. L’apport de branche d’activité effectué respectera les conditions pour être considéré comme un apport au sens de l'art. 2, § 1, 6°/2, b), CIR 92.

II.B. Impôts sur les revenus

II.B.1. Quant à l’apport de branche d’activité « X », de « A » à « B »

II.B.1.1. Bases légales

5. L'article 2, § 1, 6°/2, b) du CIR 92 définit la branche d’activité comme "l'ensemble des éléments d'actif et de passif d'une division d'une société qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens.". La même disposition définit l’apport de branche comme : "l'opération par laquelle une personne physique ou une société transfère, sans dissolution, une branche d'activité à une société, moyennant une rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la société bénéficiaire de l'apport."

6. L’article 46, du CIR 92, dispose quant à lui que : « § 1. Les plus-values de cessation définies à l'article 28, alinéa 1^er, 1°, en ce compris les plus-values obtenues ou constatées en raison ou à l'occasion de la cessation complète et définitive d'une ou de plusieurs branches d'activité, sont entièrement mais temporairement exonérées:

1°[…];

2° lorsqu'elles sont obtenues ou constatées à l'occasion de l'apport d'une ou plusieurs branches d'activité ou d'une universalité de biens à une société moyennant la remise d'actions ou parts représentatives du capital de cette société;

3°[…].

[…].

L'alinéa 1^er, 2°, n'est applicable que pour autant que:

1° la société qui reçoit l'apport soit une société résidente ou intra-européenne;

2° […]

3° l'opération réponde au prescrit de l'article 183bis.

Lorsque le bénéficiaire de l'apport est une société intra-européenne, l'exonération visée à l'alinéa 1^er ne vaut que pour les biens apportés du fait de l'apport qui sont affectés et maintenus dans un établissement belge visé par l'article 229, § 1^er, dont dispose en Belgique la société bénéficiaire de l'apport du fait ou non de cet apport, et qui contribuent à la réalisation des résultats de cet établissement qui sont pris en considération pour la base imposable en application de l'article 233.

[…].

Les immobilisations financières et les autres titres en portefeuille ne constituent pas une branche d'activité; ils ne sont considérés comme appartenant à une branche d'activité que s'ils sont normalement intégrés à l'exploitation de cette branche d'activité sans en constituer l'élément essentiel.

[…]. ».

7. L’article 183bis, CIR 92, stipule que « Pour l'application des articles 45, § 1^er, alinéa 1^er, 46, § 1^er, alinéa 1^er, 2°, 95, alinéa 1^er, 211, § 1^er, alinéa 1^er, et 231, § 2, alinéa 1^er, l'opération ne peut avoir comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

Le fait que l'opération n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération, permet de présumer, sauf preuve contraire, que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales. »

8. Pour bénéficier d'un régime de neutralité fiscale, les conditions suivantes doivent donc être remplies : (i) les éléments apportés doivent former une ou plusieurs branches d’activité au sens de l'article 2, § 1, 6°/2, CIR 92 ; (ii) l’apport doit être rémunéré exclusivement en actions ; (iii) la société qui reçoit l'apport doit être une société résidente (ou intra-européenne) et, (iv) l’apport ne doit pas avoir pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux l'évasion ou la fraude fiscale.

II.B.1.2. Impact fiscal de l’opération

II.B.1.2.1. 1^ère condition

9. La première condition, qui relève d’une appréciation de fait, sera remplie en l'espèce.

10. En effet, l’opération concerne l’ensemble des actifs et des passifs en lien avec l’activité visée par l’apport.

11. L’ensemble des actifs et passifs liés à l’activité « X » tels que transférés répondent, par conséquent, à la notion de branche d’activité.

II.B.1.2.2. 2^ème condition

12. La seconde condition sera également remplie dans la mesure où, selon les déclarations du demandeur, l’apport de branche d’activité sera exclusivement rémunéré en actions représentatives du capital de « B », sans versement d’une soulte en espèce.

II.B.1.2.3. 3^ème condition

13. La troisième condition sera également remplie dans la mesure où NewCo sera une société résidente belge.

II.B.1.2.4. 4^ème condition

14. Enfin, en ce qui concerne le respect de l’article 183bis, CIR 92, l’opération d’apport de branche d’activité envisagée n’a pas d’impact fiscal et répond à des motifs économiques valables.

Impact fiscal de l’opération

15. Il résulte de l’examen des dernières déclarations fiscales de la société « A » communiquées par le demandeur (exercice d’imposition n) que celle-ci présente une base imposable positive.

16. Selon les données fiscales communiquées, la société « A » dispose d’excédents de RDT et de pertes fiscales reportées. En application de l’article 206, § 2, CIR 92, ceux-ci ne seront néanmoins pas transférés à la société bénéficiaire de l’apport de branche d’activité. La société « A » ne dispose pas d’autres latences fiscales actives - aucune déduction pour investissement à reporter, aucun solde de déduction pour capital à risque à reporter.

17. Par ailleurs, l’apport ne permet pas de transférer une activité profitable dans une société qui dispose de latences fiscales ; « B » étant une société à créer pour les besoins de l’opération. Aucune consolidation fiscale ne pourra en outre être mise en œuvre dès lors que l’entité constituée a pour vocation de sortir du giron du Groupe.

18. Selon les projections chiffrées communiquées par le demandeur, il appert que post-opération, les sociétés « A » et « B » seront en situation de base imposable positive .

19. Au vu des éléments présentés, l’opération envisagée ne générera donc pas d’avantage fiscal.

Motifs économiques valables

20. Cette opération fait partie d’un plan de revue globale des activités et des participations du Groupe afin de déterminer qu’elles sont celles qui font ou non partie des axes de développements stratégiques du groupe.

21. Au vu des éléments présentés, l’opération d’apport de branche répond à des motifs économiques valables.

II.B.1.3. Engagement

22. Consécutivement à l'opération d’apport de branche d’activité envisagée, les actions de la société bénéficiant de l’apport, « B », seront cédées à un tiers.

23. Dès lors « A » s'engage à réinvestir le prix total de vente des actions de la « B » dans une activité économique établie au sein de l'E.E.E.

24. Le montant à réinvestir sera déterminé selon la formule suivante :

Prix de vente des actions – Actif net comptable – Plus-values exonérées en vertu de l'article 192, § 1^er, CIR 92.

25. Les modalités de réinvestissement seront les suivantes :

- Le réinvestissement prendra la forme d'une augmentation de capital ou du remboursement de dettes externes ;

- L'augmentation de capital sera affectée à des investissements durables ;

- Le réinvestissement devra avoir lieu, à compter de la vente des actions, au plus tard 6 mois avant l'expiration du délai de prescription de 3 ans relatif à l'exercice d'imposition durant lequel l‘apport de branche a eu lieu ;

- Le relevé des augmentations de capital (ou des remboursements de dettes externes) effectué dans le cadre du réinvestissement devra être communiqué au contrôle local de « A », au plus tard 6 mois avant l'expiration du délai de prescription de trois ans relatif à l'exercice d'imposition au cours duquel l'apport a eu lieu.

II.B.2. En ce qui concerne l’exonération de la plus-value sur actions

26. L’apport par la société « A » de sa branche d’activité « X » à « B » sera suivi de la cession des actions de « A » à un investisseur tiers.

27. En application de l’article 192, § 1^er, CIR 92, les plus-values réalisées sur des participations répondant aux conditions des articles 202 et 203, CIR 92 sont exonérées.

28. En ce qui concerne la condition de détention en pleine propriété de la participation pendant une période ininterrompue d’au moins un an, dans le cas particulier des apports de branches d’activité, dans l’hypothèse d'une revente dans un délai inférieur à 12 mois suivant l’apport, il convient, en ce qui concerne le calcul du délai d'un an, compte tenu du renvoi explicite par l'article 192, § 1^er, al. 7, du CIR 92, à l'article 46, § 1^er, al. 1^er, 2°, CIR 92, de ne pas tenir compte uniquement de la durée pendant laquelle la société apporteuse a détenu une participation dans la société bénéficiaire. Dans une telle opération, il n'y a, en effet, pas d'échange d'actions.

29. Il y a dès lors lieu de considérer que le point de départ du délai, commence à courir à partir du moment où la banche d'activité est devenue indépendante sur le plan opérationnel dans le chef de la société apporteuse.

30. En l’espèce, il ressort de la comptabilité analytique fournie par le demandeur que la branche d’activité « X » existe depuis plusieurs années au sein de « A ».

31. Sur cette base, la condition de détention des actions pendant une période ininterrompue d’au moins un an, peut dès lors être considéré comme remplie et la plus-value réalisée par « A » lors de la cession des actions de « B » peut être exonérée sur la base de l’article 192 § 1^er, al.1^er et 7, CIR 92, pour autant que les autres conditions énoncées par les articles 202 et 203, CIR 92 soient remplies.

II.B.3. En ce qui concerne la disposition anti-abus générale de l’article 344, § 1^er, CIR 92

32. Conformément aux dispositions de l’article 344, § 1^er alinéas 2 et 3 du CIR 92,

« Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l’acte juridique ou l’ensemble d’actes juridiques qu’il a posé, l’une des opérations suivantes :

1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d’application de cette disposition ; ou

2° une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.

Il appartient au redevable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d’actes juridiques se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus. »

33. Le demandeur a démontré – comme développé aux numéros 20 et suivants ci-dessus - que la restructuration envisagée ne procure pas d’avantage fiscal et est justifiée par des motifs économiques valables autres que fiscaux.

34. Au vu de ce qui précède, il peut être conclu que les opérations envisagées répondent à d’autres motifs que la volonté d’éviter l’impôt sur les revenus.

II.B.4. Rétroactivité comptable et fiscale

35. Une rétroactivité comptable et fiscale de l’opération envisagée, ne dépassant pas les délais communément admis en la matière (jusqu’à sept mois), sera vraisemblablement prévue. Cette rétroactivité n'aura d'autre objectif que des considérations pratiques quant à la mise en œuvre des opérations envisagées et ne poursuivra pas de but fiscal.

36. L’attention est attirée sur le fait que la clause de rétroactivité comptable ne peut être acceptée sur le plan fiscal que lorsque la clause de rétroactivité correspond à la réalité, porte sur une courte période et n’empêche pas une juste application de la législation fiscale.

II.C. Droits d’enregistrement

37. L’exemption du droit d’enregistrement prévue à l’article 117, § 2, C. enr. est soumise à l’accomplissement de certaines conditions.

38. La première condition exige que l’apport soit effectué par une société. En l’espèce, l’apportant, « A », est une société anonyme.

39. La deuxième condition exige que la société apporteuse ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. C’est le cas de « A » en l’espèce.

40. La troisième condition exige que l’apport soit effectué dans une société nouvelle ou préexistante. En l’espèce, la société bénéficiaire de l’apport de branche, « B », sera une société belge nouvellement constituée.

41. La quatrième condition exige que déduction faite, le cas échéant, des sommes dues au moment de l’apport par la société apporteuse, l’apport soit rémunéré exclusivement par l’attribution d’actions ou de parts représentatives de droits sociaux, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèce ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées. Le demandeur a confirmé que l’apport projeté sera rémunéré exclusivement en actions de la société bénéficiaire.

42. La cinquième condition exige que l’apport ait pour objet l’ensemble des biens qui sont affectés à l’exploitation de la branche d’activité. Il s’agit ici d’apprécier la notion même de branche ainsi que le caractère global dudit apport.

43. En l’espèce, l’apport envisagé porte incontestablement sur un ensemble de biens au sens de l’article 1^er de l’arrêté royal du 18 juillet 1972 relatif à l’exécution des articles 117 et 120, C. enr.. En bref, les éléments de preuve apportés par le demandeur sont suffisants pour que la notion même de branche d’activité soit retenue pour la branche apportée (voir supra, section II.B.1.2.1.)

44. En conclusion, il est satisfait aux conditions requises, de sorte que l’opération projetée peut bénéficier de l’exemption du droit d’enregistrement prévue aux articles 117, § 2, et 120, al.3, C. enr.

II.D. TVA

45. L’article 11, C.TVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

46. De même, l’article 18, § 3, C.TVA stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1^er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

47. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

48. Concernant ces dispositions, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) précise que la notion de « transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens » est une notion autonome du droit de l’Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l’Union.

49. La CJUE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu’elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d’un stock de produits. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l’ensemble des éléments transférés doit être suffisant pour permettre la poursuite d’une activité autonome (Arrêt CJUE du 27.11.2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01).

50. En l’espèce, l’apport par « A », des actifs et passifs (personnel, clientèle, créances, stock, contrat de bail actuel, …) au bénéfice d’une nouvelle société « B », doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

51. Dès lors, dans la mesure où la société bénéficiaire de cet apport aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction - qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession -, ce transfert peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, C.TVA.