Impôt des sociétés, Apport d’une branche d’activité fiscalement neutreImpôt des sociétés - Apport d’une branche d’activité fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Plus-value sur actions - Mesure anti-abus - Impôt des personnes physiques - Revenus divers - Gestion normale du patrimoine privé - Vente d’actions - TVA - Cession d’une branche d’activité

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de inbreng van de activiteit T door vennootschap X in een nieuw op te richten vennootschap (“hierna “NewCo”) kwalificeert als een inbreng van een bedrijfsafdeling of van een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, §1, eerste lid, 2° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna “WIB 92”);

1.2 de inbreng van de activiteit T door vennootschap X in NewCo beantwoordt aan de voorwaarden van artikel 46, §1, derde lid, WIB 92 en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92;

1.3 een boekhoudkundige retroactiviteit van maximaal 7 maanden op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard;

1.4 de meerwaarde die vennootschap X zal realiseren naar aanleiding van de verkoop van de aandelen NewCo (met uitzondering van de aandelen die werden uitgegeven n.a.v. de oprichting van NewCo) kan genieten van de vrijstelling voor meerwaarden op aandelen overeenkomstig artikel 192, §1, eerste lid, WIB 92, in zoverre die meerwaarde betrekking zou hebben op de door NewCo naar aanleiding van de voormelde inbrengverrichting nieuw uitgegeven aandelen vermits die aandelen kunnen worden geacht reeds meer dan een jaar te zijn aangehouden door vennootschap X overeenkomstig artikel 192, §1, zevende lid, WIB 92;

1.5 de gerealiseerde meerwaarde op de verkoop van de aandelen vennootschap X in hoofde van de aandeelhouders-natuurlijke personen kan worden beschouwd als normaal beheer van een privévermogen in het kader van artikel 90, eerste lid, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92;

1.6 de inbreng van de activiteit T door vennootschap X in NewCo gevolgd door een verkoop van aandelen NewCo aan partij K en de latere verkoop van de aandelen van vennootschap X aan partij L is verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, §1 WIB 92 en geen fiscaal misbruik uitmaakt waarbij belastbare meerwaarden op activa mogelijk worden omgezet in belastingvrije meerwaarden op aandelen;

1.7 de inbreng van de activiteit T door vennootschap X in NewCo valt onder het toepassingsgebied van de artikelen 11 en 18, §3 van het wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna “W.BTW”).

II. Beslissing

II.A. Algemeen

2. De vennootschap X heeft drie onderscheiden bedrijfsactiviteiten, meer bepaald activiteiten R, S en T.

3. De aandelen van vennootschap X zijn in handen van de heer A en de maatschap B, waarvan nagenoeg alle deelbewijzen in volle eigendom worden aangehouden door de heer B. Vennootschap X houdt tevens een pakket eigen aandelen aan.

4. De huidige aandeelhouders naderen het einde van hun beroepscarrière en overwegen om de aandelen van vennootschap X over te dragen aan investeerders die de activiteiten van de vennootschap wensen verder te zetten. Er werd geen koper gevonden voor het geheel van de vennootschap, maar er zijn wel twee geïnteresseerde kopers voor een deel van de vennootschap, waarmee negotiaties aan de gang zijn. Met name:

• is partij K geïnteresseerd om de activiteit T te verwerven, een activiteit die complementair is aan haar huidige activiteiten;

• is partij L geïnteresseerd om de twee andere activiteiten (de activiteiten R en S) te verwerven, dit teneinde haar netwerk uit te breiden naar België.

5. Beide investeerders hebben een indicatieve, niet bindende bieding overgemaakt. Deze biedingen zijn (onder andere) nog onderhevig aan een boekenonderzoek (of ‘due diligence’) en verdere onderhandelingen over bepaalde voorwaarden.

6. Vanuit die optiek worden de volgende verrichtingen gepland:

• stap 1: oprichting van een nieuwe Belgische vennootschap (“NewCo”);

• stap 2: inbreng van de activiteit T door vennootschap X in NewCo (via inbreng in natura van een bedrijfstak aan boekwaarde) tegen uitgifte van aandelen door NewCo aan vennootschap X;

• stap 3: vennootschap X verkoopt de participatie in NewCo aan partij K;

• stap 4: vennootschap X keert de opbrengst van de verkoop in stap 3 uit aan de privé-aandeelhouders via een (interim) dividend onderworpen aan roerende voorheffing;

• stap 5: de privé-aandeelhouders verkopen de aandelen van vennootschap X aan partij L.

II.B. Inzake directe belastingen

II.B.1. Inzake de toepassing van de artikelen 46, § 1, en 183bis WIB 92

7. Om toepassing te kunnen maken van het belastingneutraal stelsel als bedoeld in artikel 46, § 1, WIB 92 dient de inbreng een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid dan wel een algemeenheid van goederen te omvatten. Een wettelijke definitie van een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid is opgenomen in artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92.

8. Artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92 definieert de voormelde begrippen als volgt:

“b) Inbreng van een bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid: de rechtshandeling waarbij een natuurlijke persoon of een vennootschap, zonder ontbinding, een bedrijfstak overdraagt aan een andere vennootschap tegen een vergoeding die uitsluitend bestaat in aandelen van de verkrijgende vennootschap;

c) Bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid: het geheel van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap dat uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormt, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.”

9. Er is binnen vennootschap X voorafgaand aan de inbreng al sprake van een duidelijk afgebakend geheel m.b.t. de activiteit T.

10. In het kader van de inbrengverrichting (stap 2) zullen alle activa, passiva, personeelsleden, rechten en verplichtingen,… die specifiek verbonden zijn aan de activiteit T, door vennootschap X worden ingebracht in NewCo. Dit betreft:

• de werknemers die voltijds actief zijn binnen de activiteit T, inclusief de schulden inzake bezoldigingen en sociale bijdragen;

• de bedrijfsmiddelen;

• vorderingen op afnemers;

• leveranciersschulden;

• BTW-posities;

• alle contractuele rechten en verplichtingen met derde leveranciers;

• het niet-balansmatig uitgedrukt cliënteel.

11. Daarnaast kan het volgende worden opgemerkt:

• de IT-systemen van vennootschap X kunnen op zichzelf niet worden overgedragen naar NewCo aangezien deze deel uitmaken van een globaal softwarepakket dat binnen vennootschap X wordt gebruikt voor alle activiteiten. NewCo zal gedurende een beperkte tijd nog gebruik maken van de IT-systemen van vennootschap X tegen een marktconforme vergoeding, met name tot partij K de activiteit T kan integreren in haar eigen systemen of software. De activiteit T heeft immers na de inbreng software nodig om transacties correct toe te wijzen aan het klantenbestand om bijvoorbeeld limieten en restricties aan te brengen, boekhoudkundige verwerking van facturatie, enzovoort. De IT-systemen van vennootschap X bestaan uit verschillende modules en de softwaremodule die momenteel wordt gebruikt voor de uitvoering van deze taken dient nog een link te hebben met de systemen van vennootschap X om gegevens te verzenden en terug te krijgen;

• vennootschap X beschikt niet over onroerend goed dat specifiek wordt gebruikt voor de activiteit T en daarom zal in het kader van de inbreng geen onroerend goed overgaan. De activiteit T zal na de inbreng / verkoop aandelen NewCo nog even worden uitgeoefend in de gebouwen van vennootschap X waarvoor een tijdelijke huurovereenkomst zal worden gesloten tussen vennootschap X en NewCo.

12. Uit de historische managementrapportering van vennootschap X blijkt dat de activiteit T winstgevend is. De verwachting is dat dit na de inbreng zo zal blijven. Er kan dus worden aangenomen dat NewCo in de toekomst financieel leefbaar zal zijn en autonoom zal kunnen functioneren, onafhankelijk van de inbrengende vennootschap X.

13. De aanvragers hebben bevestigd dat de inbreng volledig zal worden vergoed in aandelen NewCo (zonder opleg in geld) die het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap zullen vertegenwoordigen.

14. Er kan bijgevolg worden besloten dat de inbreng beantwoordt aan de definitie zoals omschreven in artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92.

15. Het is de bedoeling van de koper om de activiteit T verder te zetten met behoud van activiteiten en tewerkstelling. Het betreft daarenboven een activiteit die complementair is aan de bestaande activiteit van partij K.

16. De fiscale aspecten van de inbreng kunnen als volgt worden samengevat:

16.1 vennootschap X is de laatste jaren winstgevend en beschikt steeds over een belastbare basis;

16.2 vennootschap X beschikt niet over overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen; aangezien de inbrenggenietende vennootschap NewCo een nieuw op te richten vennootschap is, beschikt zij evenmin over dergelijke bestanddelen;

16.3 de inbrenggenietende vennootschap NewCo beschikt niet over vrijgestelde reserves waarvoor nog openstaande wederbeleggingsverplichtingen gelden, aangezien het een nieuw op te richten vennootschap betreft;

16.4 de vrijgestelde reserves bij vennootschap X hebben betrekking op gespreid te belasten meerwaarden en meerwaarden op bedrijfsvoertuigen. Aangezien de herbeleggingsactiva gerelateerd aan deze vrijgestelde reserves niet worden ingebracht in NewCo, zullen deze vrijgestelde reserves bij vennootschap X behouden blijven.

17. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gemaakte analyse kan worden aangenomen dat de inbreng door vennootschap X plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92 zoals vereist door artikel 46, § 1, derde lid, 3°, WIB 92.

18. De aanvragers hebben bevestigd dat de inbrenggenietende vennootschap NewCo een binnenlandse vennootschap zal zijn.

19. Derhalve kan worden besloten dat de inbreng door vennootschap X van de activiteit T in NewCo belastingneutraal kan plaatsvinden in toepassing van artikel 46, § 1, WIB 92.

II.B.2. Inzake de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting

20. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag ten aanzien van voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

20.1 met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maand, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

20.2 en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

21. Het is de bedoeling om de inbrengverrichting te laten plaatsvinden met een boekhoudkundige retroactiviteit van maximaal 7 maanden.

22. In het kader van de in randnummer 20.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op een maximaal behoud van de fiscaal overdraagbare verliezen en/of DBI-aftrek door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). In casu beschikt de inbrenggenietende vennootschap evenwel niet over fiscaal overgedragen bestanddelen (1). Er werd ook bevestigd dat tijdens de retroactiviteitsperiode geen uitzonderlijke verrichtingen zijn gebeurd of zullen gebeuren.

[(1) De toepassing van artikel 206, §2, WIB 92 is niet aan de orde bij de inbrengende vennootschap ingeval van een belastingneutrale inbreng van een bedrijfsafdeling.]

23. Derhalve kan worden besloten dat de boekhoudkundige retroactiviteit van de inbreng zoals vermeld in randnummer 21 op het vlak van de vennootschapsbelasting kan worden aanvaard.

II.B.3. Inzake de toepassing van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 bij de verkoop van de aandelen NewCo door vennootschap X

24. Artikel 192, § 1, WIB 92 bepaalt het volgende:

“§ 1. De niet in artikel 45, § 1, eerste lid, 1°, bedoelde meerwaarden op aandelen verwezenlijkt, of vastgesteld bij de verdeling van het vermogen van een ontbonden vennootschap, zijn eveneens volledig vrijgesteld in de mate dat de eventuele inkomsten van deze aandelen in aanmerking komen om krachtens de artikelen 202 en 203, van de winst te worden afgetrokken of, voor wat betreft de overeenkomstig artikel 194 van de wet van 13 maart 2016 op het statuut van en het toezicht op verzekerings- of herverzekeringsondernemingen aangehouden aandelen, krachtens de artikelen 202, § 1 en § 2, eerste lid, 2°, en 203, van de winst te worden afgetrokken (eerste lid)

…

Voor de toepassing van het eerste lid, worden de in ruil ontvangen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen om vast te stellen of aan de voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan. (zevende lid );

Om vast te stellen of aan de in het eerste lid bedoelde voorwaarde van behoud gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar in volle eigendom is voldaan in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschap, worden de overgedragen aandelen ten gevolge van belastingneutrale verrichtingen bedoeld in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, 214, § 1, en 231, §§ 2 en 3, die, naargelang het geval, beantwoorden aan het bepaalde in artikel 183bis, geacht te zijn verkregen op de datum waarop ze zijn verkregen door de inbrenger of de omgevormde, overgenomen of gesplitste vennootschap” (achtste lid).

25. De wetgever verwijst in artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 expliciet naar artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, WIB 92. Vennootschap X kan, gelet op de verklaarde wil van de wetgever, in toepassing van de aanhef van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92, in die context aanspraak maken op het bijzonder regime, waarin artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92 voorziet, voor de meerwaarde gerealiseerd bij de verkoop van de aandelen NewCo kort na de belastingneutrale inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in NewCo.

26. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 13 december 2012 houdende fiscale en financiële bepalingen, waarbij een achtste lid werd ingevoerd in paragraaf 1 van artikel 192 WIB 92 verduidelijkt immers dat: “Teneinde voor de toepassing van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92, de fiscale neutraliteit te bevestigen van de verrichtingen van inbreng, fusie of splitsing, gerealiseerd overeenkomstig de artikelen 46, § 1, eerste lid, 2°, 211, § 1, en 231, §§ 2 en 3, is het nuttig om dit expliciet te verduidelijken in de wettekst. Daarom wordt artikel 192, § 1, WIB 92, naast een zevende lid, aangevuld met een nieuw lid, dat toelaat om volledig de fiscale neutraliteit van die verrichtingen te bevestigen inzake de belasting van meerwaarden op aandelen.(…) De bijzondere toepassing die hierbij werd ingesteld bevestigt het algemeen beginsel van de continuïteit voorzien in het Wetboek Vennootschappen zonder dat deze raakt aan de algemene toepassing van ditzelfde beginsel” (Parl. St. Kamer, 2012-2013, 2458/001, 26-27).

27. Verder stelt de circulaire nr. Ci.RH.421/620.779 (AAFisc 19/2013) van 21 mei 2013 dat: “[…] de toevoeging van het zevende en achtste lid aan art. 192, § 1, WIB 92, voorzien, voor de beoordeling van de voorwaarde van behoud, in de fiscale neutraliteit van de verrichtingen van inbreng, […] die worden verwezenlijkt overeenkomstig de art. 46, § 1, eerste lid, 2° […] WIB 92 in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschappen alsook voor de vennootschappen-aandeelhoudsters van de overgenomen of gesplitste vennootschappen”.

28. In onderhavig geval zal vennootschap X bestanddelen inbrengen in NewCo die een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid vormen, zoals voorzien in artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, WIB 92. Bijgevolg is in onderhavig geval de toepassing van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 aan de orde.

29. In overeenstemming met de fiscale neutraliteit dient, zoals de aanvragers aangeven, als aanvangspunt voor de berekening van de minimale houdperiode van één jaar, zoals voorzien in artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92, gekeken te worden naar de datum waarop de bedrijfsafdeling of de tak van werkzaamheid op een zelfstandige wijze operationeel is geworden binnen vennootschap X. De aanvragers bevestigen dat de bedrijfsafdeling in casu reeds tientallen jaren op zelfstandige wijze wordt geëxploiteerd binnen vennootschap X en dus reeds langer dan één jaar zelfstandig operationeel is binnen vennootschap X.

30. Voor de toepassing van artikel 192, § 1, zevende lid, WIB 92 zal vennootschap X derhalve worden geacht de aandelen NewCo op het ogenblik van de verkoop van de aandelen NewCo langer dan één jaar te hebben gehouden, althans voor wat betreft de aandelen verkregen door vennootschap X ingevolge de inbreng van de bedrijfsafdeling in NewCo. Derhalve kan de meerwaarde op deze aandelen worden vrijgesteld in toepassing van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92, voor zover aan de overige in dit artikel gestelde voorwaarden is voldaan. Wat betreft de aandelen die vennootschap X heeft verkregen n.a.v. de voorafgaandelijke oprichting van NewCo, zal hoogstwaarschijnlijk niet aan de eenjarige houdperiode zijn voldaan op het moment van de verkoop, zodat de meerwaarde op deze aandelen de vrijstelling van artikel 192, § 1, eerste lid, WIB 92 niet kan genieten.

II.B.4. Inzake de toepassing van artikel 90, eerste lid, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92 bij de verkoop van de aandelen van vennootschap X door de aanvragers-natuurlijke personen

31. De in randnummer 6 (stap 5) vermelde verkoop van de aandelen van vennootschap X vormt een overdracht onder bezwarende titel als bedoeld in artikel 90, eerste lid, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92.

32. De aandelen van vennootschap X zijn reeds tientallen jaren in handen van de familie. Het kapitaal van de vennootschap is bij de oprichting volstort in geld en er heeft geen inbreng onder het voortzettingsstelsel van artikel 46 WIB 92 plaatsgevonden. Er kan dus worden aangenomen dat de aandelen van vennootschap X behoren tot het privévermogen van de heren A en B.

33. De verkoop van de aandelen vennootschap X aan partij L kan in hoofde van de heren A en B worden beschouwd als een normale verrichting van beheer van een privévermogen, gelet op de volgende elementen:

• de twee aanvragers-natuurlijke personen zijn reeds tientallen jaren aandeelhouder van vennootschap X;

• het betreft geen complexe verrichting, noch spitsvondig feitencomplex;

• de overdracht dient gesitueerd te worden binnen de overwegingen zoals aangehaald in randnummer 4;

• er is geen sprake van controle in de kopende vennootschap door de heren vennootschap X;

• het betreft niet de verkoop van een holdingvennootschap of vennootschap zonder substantie;

• de aanvragers hebben uitvoerig onderbouwd waarom er geen sprake is van overtollige liquiditeiten bij vennootschap X.

34. De meerwaarde, die zal worden gerealiseerd n.a.v. de verkoop van de aandelen van vennootschap X aan partij L door de heren A en B, zal in hun hoofde niet worden belast als divers inkomen op grond van artikel 90, eerste lid, 9°, eerste gedachtestreepje, WIB 92.

II.B.5. Inzake artikel 344, §1, WIB 92

35. Het geheel van de verrichtingen (zie randnummer 6) kadert binnen de doelstellingen zoals vermeld in randnummers 4 en 15. Het verwerven van de volledige vennootschap voor één koper is te kapitaalintensief gelet op de omvang van de activiteiten van vennootschap X.

36. De inbreng door vennootschap X van de activiteit T in NewCo (randnummer 6, stap 2) zal worden gevolgd, enerzijds door de verkoop van de aandelen van de inbrenggenietende vennootschap NewCo aan een derde partij (randnummer 6, stap 3) en anderzijds door de verkoop van de aandelen van de inbrengende vennootschap X aan een derde partij (randnummer 6, stap 5). Teneinde te onderbouwen dat de aandelenverkoop geen fiscaal motief uitmaakt in het kader van de inbreng (door een belastbare meerwaarde op activa om te vormen tot een vrijgestelde meerwaarde op aandelen, waardoor artikel 24 WIB 92 wordt gefrustreerd), zal de verkoopopbrengst van de aandelen NewCo die terechtkomt bij vennootschap X evenwel voorafgaand aan de verkoop van de aandelen vennootschap X als (interim) dividend worden uitgekeerd aan de heren A en B (randnummer 6, stap 4), met toepassing van roerende voorheffing (2). Uit de door de aanvragers overgemaakte simulatie blijkt dat in het voorgelegde scenario meer roerende voorheffing verschuldigd is dan wanneer de activiteit T via een gewone verkoop van de activiteit zou worden overgedragen en vervolgens de netto-opbrengst na afhouding van de verschuldigde vennootschapsbelasting zou worden uitgekeerd aan de aandeelhouders-natuurlijke personen. In geval van een dergelijke verkoop van de activiteit T is er (in tegenstelling tot een verkoop van de aandelen NewCo) weliswaar een meerwaardebelasting aan de orde, doch dit voordeel voor de Belgische schatkist vlakt zich uit als gevolg van de hogere afschrijvingsbasis die dientengevolge bij de overnemer ontstaat.

37. Derhalve kan worden besloten dat de keuze voor het geheel van de rechtshandelingen afdoende is verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, derde lid, WIB 92 en geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1, eerste lid, WIB 92.

II.C. Inzake de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

38. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

39. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

40. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

41. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de overdracht betrekking heeft op een geheel van elementen bestaande uit lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

42. In casu zal vennootschap X haar activiteit T overdragen aan een nieuw op te richten vennootschap. De aanvragers verklaren dat alle activa en passiva, rechten en verplichtingen (o.m. vorderingen op afnemers, leveranciersschulden), alsook de personeelsleden die specifiek verbonden zijn aan de activiteit T, zullen worden ingebracht in NewCo.

43. Er kan bijgevolg worden geconcludeerd dat de overdracht van de bovenvermelde activa en passiva verbonden aan de activiteit T de overnemer zullen toelaten om een zelfstandige economische activiteit uit te oefenen.

44. De overgedragen activiteit T wordt aangemerkt als een met btw-belaste activiteit die voor de overnemer (NewCo) minstens een gedeeltelijk recht op aftrek doet ontstaan.

45. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dan ook dat de overdracht van de activiteit T in het kader van de inbrengverrichting op grond van de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW noch als een levering van goederen, noch als een levering van diensten beschouwd wordt, aangezien:

45.1. de overnemer recht op aftrek geniet;

45.2. de overnemer de activiteiten van de overdrager voortzet; en

45.3. het een overdracht van een bedrijfsafdeling betreft.