Impôt des sociétés, Apport d'une branche d'activité exonéréImpôt des sociétés - Apport d'une branche d'activité exonéré - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - TVA - Cession d’une branche d’activité

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

1.1. de inbreng van de kleinhandelsactiviteit door de vennootschap X in een nieuw op te richten vennootschap kan worden aangemerkt als een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, §1, eerste lid, 2° van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 46, §1, derde lid, WIB 92;

1.2. de voormelde inbreng onder de toepassing valt van de artikelen 11 en 18, § 3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW).

II. Omschrijving van de verrichting door de aanvrager

2. De vennootschap X is een exploitatievennootschap die momenteel drie functies vervult, met name het beheren van vastgoed, een kleinhandelsactiviteit en een groothandelsactiviteit.

3. Recent is de vennootschap X een nauwe samenwerking aangegaan met de vennootschap Y (derde partij). Hierbij werden de producten van beide vennootschappen samengevoegd om samen als één totaalbelevingszaak in een gemeenschappelijke ruimte te worden uitgestald.

4. De vennootschap X wenst thans haar kleinhandelsactiviteit af te zonderen door deze in te brengen in een nieuw op te richten vennootschap.

III. Beslissing

III.A. Betreffende de toepassing van artikel 46, § 1, WIB 92

5. De geplande inbreng van de kleinhandelsactiviteit van vennootschap X in een nieuw op te richten vennootschap betreft een rechtshandeling De inbreng omvat de activa en passiva die specifiek betrekking hebben op de in te brengen kleinhandelsactiviteit. Daarnaast zullen ook alle personeelsleden die specifiek worden ingezet voor de kleinhandelsactiviteit, overgaan naar de nieuw op te richten vennootschap. De bedrijfspanden zullen niet worden ingebracht aangezien (i) een bedrijfsgebouw op locatie A volledig wordt verhuurd aan een derde partij en derhalve geen verband houdt met de in te brengen kleinhandelsactiviteit, (ii) het andere bedrijfsgebouw op locatie B slechts gedeeltelijk wordt aangewend in het kader van de in te brengen kleinhandelsactiviteit met dien verstande dat dit gebruik eerder beperkt is in verhouding tot het gedeelte van het gebouw dat hetzij aan derden wordt verhuurd, hetzij na de inbreng zal worden gebruikt door vennootschap X om haar groothandelsactiviteit en vastgoedactiviteit in te huisvesten en (ii) het de bedoeling is dat de vastgoedactiviteit (verhuur van onroerend goed aan derden) verder zal worden ontwikkeld door de vennootschap X. De aanvrager heeft eveneens aangetoond dat de ingebrachte activiteit op zichzelf beschouwd financieel leefbaar is.

6. Uit het voormelde blijkt dat het gaat om een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken. De aanvrager heeft bevestigd dat de inbreng zal gebeuren mits naleving van de regels van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en dat derhalve de inbreng zal worden vergoed in aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen zonder opleg in geld. De inbreng van de kleinhandelsactiviteit betreft een rechtshandeling die beantwoordt aan de definitie van een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid als vermeld in artikel 2, § 1, 6°/2, b) en c), WIB 92.

7. De geplande verrichting wordt ondersteund door volgende motivatie:

7.1. met de inbreng van de kleinhandelsactiviteit in een nieuw op te richten vennootschap wordt een dochtervennootschap van vennootschap X verkregen die nevengeschikt kan worden gemaakt aan haar commerciële partner, meer bepaald vennootschap Y;

7.2. de juridische structuur zal na de verrichting beter aansluiten met de economische werkelijkheid, wat de (commerciële) samenwerking tussen de nieuw op te richten vennootschap en vennootschap Y ten goede zal kunnen komen en beide vennootschappen zal kunnen laten groeien.

8. Uit de fiscale analyse van voorliggende casus is gebleken dat de verrichting niet is ingegeven door fiscale overwegingen:

8.1. vennootschap X is winstgevend en heeft geen fiscaal overgedragen aftrekbare bestanddelen (overgedragen fiscale verliezen, overgedragen DBI-aftrek, overgedragen aftrek voor risicokapitaal en overgedragen investeringsaftrek);

8.2. ook de inbrenggenietende vennootschap zal geen fiscaal overgedragen aftrekbare bestanddelen hebben aangezien deze zal worden opgericht bij het verlijden van de inbrengakte;

8.3. de aanvrager heeft bevestigd dat een marktconforme huur zal worden aangerekend door de vennootschap X voor het gebruik van de onroerende goederen door de nieuw op te richten vennootschap;

8.4. de aanvrager heeft bevestigd dat er geen intentie bestaat om de aandelen van de nieuw op te richten vennootschap over te dragen aan derden.

9. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen kan worden aangenomen dat de geplande inbreng van de kleinhandelsactiviteit door de vennootschap X in een nieuw op te richten vennootschap plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of –ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

10. De inbrenggenietende vennootschap is een binnenlandse vennootschap.

11. Derhalve kan worden besloten dat de geplande inbreng van de kleinhandelsactiviteit door de vennootschap X in een nieuw op te richten vennootschap kan plaatsvinden onder het belastingneutraal regime als bedoeld in artikel 46, § 1, WIB 92.

12. De onderhavige beslissing is gebaseerd op de elementen zoals deze door de aanvragers vermeld werden. De DVB spreekt zich, ondanks het vermelde in randnummer 8.4, in deze beslissing niet uit over de mogelijke toepassing van antimisbruikbepalingen (artikel 183bis of artikel 344, §1, WIB 92, …) ten gevolge van verrichtingen die niet omschreven zijn in deze beslissing zoals de eventuele toekomstige overdracht van de aandelen van de nieuw op te richten vennootschap.

III.B. Betreffende de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

III.B.1. Algemeen: niet-leveringsbeginsel van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW

13. Op grond van artikel 11 W.BTW wordt de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling niet beschouwd als een levering wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de btw, indien deze bij de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten (fictie van persoonsvoortzetting).

14. De bedoelde overdracht kan tegen vergoeding of om niet gebeuren, bij wege van inbreng of anderszins.

15. Op grond van artikel 18, § 3, W.BTW worden de diensten (overdracht van cliënteel, licenties, enzovoort) die worden verricht bij de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling onder de voorwaarden van artikel 11 W.BTW, op hun beurt niet beschouwd als diensten in de zin van artikel 18 W.BTW.

16. De artikelen 11 en 18, § 3 ,W.BTW zijn de omzetting in het Belgische BTW-Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de btw-richtlijn 2006/112/EG van 28.11.2006.

17. Voor btw-doeleinden heeft de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling pas uitwerking op het ogenblik van de daadwerkelijke juridische overdracht van de activa.

III.B.2. Toepassing in casu

Eerste voorwaarde: de overgedragen activa en passiva moeten de nieuw op te richten vennootschap toelaten om een autonome economische activiteit uit te oefenen

18. Het niet-leveringsbeginsel van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW is van toepassing op een overdracht van een autonoom deel van een onderneming met materiële en immateriële activa, die samen een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend.

19. In zijn arrest Zita Modes heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie verduidelijkt dat het in dit verband voldoende is dat de overdracht een geheel van elementen of een combinatie van elementen omvat die de voortzetting van een autonome economische activiteit mogelijk maakt (H.v.J. 27.11.2003, Zita Modes, C-497/01, http://curia.europa.eu).

20. Deze voorwaarde moet worden beoordeeld in hoofde van de overnemer. De overgedragen elementen dienen de overnemer in staat te stellen om een autonome economische activiteit uit te oefenen.

21. Na de overdracht van de activa en passiva die specifiek betrekking hebben op de betreffende kleinhandelsactiviteit naar de nieuw op te richten Belgische dochtervennootschap naar aanleiding van de inbreng door vennootschap X, zal deze commerciële activiteit worden voortgezet binnen de nieuw op te richten vennootschap.

22. Bij de voorgenomen verrichting zullen ook alle personeelsleden van de vennootschap X die zich specifiek bezighouden met deze activiteit, worden overgeheveld naar de nieuw op te richten vennootschap.

23. De voorwaarde dat de combinatie van de overgedragen elementen de overnemer in staat moet stellen om een autonome economische activiteit uit te oefenen, is volgens de DVB in casu vervuld. De continuïteit wordt in de gegeven omstandigheden gegarandeerd en vanuit btw-oogpunt kan de nieuw op te richten vennootschap na de bedoelde overdracht onafhankelijk operationeel actief zijn.

24. De bedrijfsgebouwen worden niet ingebracht omwille van de hiervoor vermelde redenen (zie randnummer 5). Als uit een globale beoordeling van de feitelijke omstandigheden blijkt dat een bedrijfsgebouw waarover de overdrager beschikt, noodzakelijk is voor de voortzetting van de betrokken economische activiteit van de nieuw op te richten vennootschap, zoals in het onderhavige geval, dan verzet zich in beginsel niets ertegen dat dit bezit wordt overgedragen via een huurovereenkomst die de partijen afsluiten en niet via een eigendomsoverdracht (H.v.J. 10.11.2011, Christel Schriever, C-444/10, r.o. 36, http://curia.europa.eu).

25. Na de voorgenomen overdracht van de kleinhandelsactiviteit zal de nieuw op te richten vennootschap de voor haar activiteit benodigde ruimte van dit bedrijfsgebouw huren van de vennootschap X tegen een marktconforme huurprijs.

Tweede voorwaarde: de nieuw op te richten vennootschap is een belastingplichtige met minstens een gedeeltelijk recht op aftrek van voorbelasting

26. Naar Belgisch recht wordt voor de toepassing van het bedoeld niet-leveringsbeginsel niet vereist dat de overnemer beschikt over een volledig recht op aftrek van voorbelasting.

27. Op basis van wat voorafgaat kwalificeert de voorgenomen verrichting voor de btw als de overdracht van een bedrijfsafdeling in de zin van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW en valt deze overdracht dus buiten de werkingssfeer van de btw op grond van deze wetsbepalingen, voor zover de verkrijgende vennootschap een belastingplichtige is die de btw die naar aanleiding van deze overdracht verschuldigd zou worden, geheel of gedeeltelijk kan aftrekken.