DROITS D’ENREGISTREMENT : Apport d’une branche d’activitésDROITS D’ENREGISTREMENT : Apport d’une branche d’activités - Articles 18, § 2 et 117, § 2 - TVA

I. Objet de la demande

1. La demande vise à obtenir la confirmation que :

1.1. L’apport de branche d’activités envisagé, par la SA A. à une société immobilière (nouvellement constituée), interviendra sous application des articles 11 et 18, § 3, du Code de la TVA (ci-après, « C.TVA ») ;

1.2. L’apport de branche d’activités envisagé, par A. à une société immobilière, bénéficiera de l’exemption des droits d’enregistrement, telle que prévue aux articles 117, § 2 et 120, alinéa 3 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (ci-après, « C. enr. ») ;

1.3. La cession ultérieure, par A., d’une partie des nouvelles actions émises par la société immobilière est justifiée par d’autres motifs que l’évitement des droits d’enregistrement tel que visé par l’article 18, § 2, C. enr.

II. Description des faits

II.1. Identité du demandeur

2. La société anonyme de droit belge A. est une société immobilière ….

II.2. Opérations envisagées

II.2.1. Stratégie du demandeur

3. A l’heure actuelle, la volonté exprimée par A. est de concentrer ses investissements et ses ressources financières et humaines dans sa business-unit « X. » tant en Belgique qu’en Europe.

4. Cette stratégie de spécialisation constitue la force et la particularité d’A.

5. Dans ces circonstances, A. estime qu’il est plus opportun de ne pas continuer seule la gestion et le développement de sa business-unit « Y. », d’autant plus que ce secteur est devenu ces dernières années particulièrement concurrentiel.

6. En conséquence, A. souhaite filialiser au sein d’une nouvelle société immobilière sa business unit « Y. » et rechercher un ou plusieurs partenaire(s) tiers, afin de gérer et de développer, de manière autonome, cette business unit.

II.2.2. Modalités des opérations envisagées

7. A. envisage de constituer une nouvelle société immobilière.

8. A. procèdera à un apport de branche d’activités (composé de sa branche d’activités « Y. ») rémunéré exclusivement par l’émission de nouvelles actions, à la société immobilière nouvellement constituée. A l’occasion de cet apport, A. détiendra l’intégralité des actions de la nouvelle société immobilière.

9. La branche d’activités consistera en la business unit « Y. ». Elle comprendra notamment :

9.1. Les immeubles concernés et les meubles meublants ;

9.2. Le personnel dédié à la « business unit », à savoir … personnes ;

9.3. Les contrats de location ;

9.4. L’ensemble des contrats de services (entretiens, nettoyage, etc.) liés aux immeubles apportés et aux activités de la business unit apportée ;

9.5. La clientèle liée aux actifs de la business-unit ;

9.6. Le site internet lié aux locations et l’ensemble des éléments corporels et incorporels liés à la branche d’activités ;

9.7. Les dettes financières (bancaires) liées à la « business unit » ;

10. Les biens immobiliers faisant partie de la business unit « Y. » sont situés exclusivement en Région de Bruxelles-Capitale et en Wallonie.

11. Comme détaillé ci-dessus, l’objectif d’A. est de rechercher un ou plusieurs partenaire(s) stratégique(s) pour la gestion et le développement de la branche d’activités « Y. » relocalisée dans une nouvelle société immobilière.

12. A ce stade, A. n’a pas encore identifié de tiers investisseur(s).

III. Décision

Il ressort de l’examen approfondi auquel s’est livré le SDA que :

III.1. En matière de droits d’enregistrement

13. Les opérations projetées consistent en :

13.1. l’apport d’une branche d’activités (à savoir la branche d’activités « Y. ») par la SA A. à une société immobilière nouvellement constituée qui sera exclusivement rémunéré par l’émission de nouvelles actions. A l’occasion de cet apport, le demandeur détiendra l’intégralité des actions de la nouvelle société immobilière.

13.2. la cession par la SA A. d’une partie des actions de la société immobilière nouvellement constituée à un ou plusieurs tiers investisseur(s). A ce jour, le demandeur n’a pas encore identifié de tiers investisseur(s).

14. L’ensemble des immeubles faisant partie de la branche d’activités sont situés en Région bruxelloise et en Région wallonne.

15. La première opération correspond à un apport de branche d’activités.

16. Pour bénéficier de l’exemption du droit d’enregistrement prévue à l’article 117, § 2, C. enr., plusieurs conditions doivent être accomplies.

16.1. La première condition exige que l’apport soit effectué par une société. En l’espèce, l’apportant, la société A., est une société anonyme immobilière de droit belge.

16.2. La deuxième condition exige que la société apporteuse ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. C’est le cas de la société A. dont le siège est situé en Région bruxelloise.

16.3. La troisième condition exige que l’apport soit effectué dans une société nouvelle ou préexistante. En l’espèce, la société bénéficiaire de l’apport de branche est une société belge nouvellement constituée.

16.4. La quatrième condition exige que déduction faite, le cas échéant, des sommes dues au moment de l’apport par la société apporteuse, l’apport soit rémunéré exclusivement par l’attribution d’actions ou de parts représentatives de droits sociaux, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèce ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées. Le demandeur a confirmé que l’apport projeté sera rémunéré exclusivement en actions de la société bénéficiaire.

16.5. La cinquième condition exige que l’apport ait pour objet l’ensemble des biens qui sont affectés à l’exploitation de la branche d’activités. Il s’agit ici d’apprécier la notion même de branche ainsi que le caractère global dudit apport. Dans le cas présent, les actifs et passifs, objet de l’apport, sont les suivants : les immeubles concernés et les meubles meublants, le personnel dédié à la « business unit », les contrats de location, l’ensemble des contrats de service liés aux immeubles apportés et aux activités de la « business unit » apportée, la clientèle liée aux actifs de la « business unit », le site internet lié aux locations et l’ensemble des éléments corporels et incorporels liés à la branche d’activités, les dettes financières (bancaires) liées à la business unit.

17. L’activité « Y. » est déjà clairement distincte des autres activités du demandeur dans les comptes de celui-ci (recours à une comptabilité analytique propre), elle constitue déjà une activité commerciale à part entière sans synergie particulière avec les autres activités du demandeur, avec une clientèle propre et spécifique à cette activité, et disposant d’une gestion propre.

18. L’apport projeté porte donc incontestablement sur un ensemble de biens au sens de l’article 1er de l’arrêté royal du 18 juillet 1972 relatif à l’exécution des articles 117 et 120, C. enr.. Les éléments d’information apportés par le demandeur sont suffisants pour que la notion de branche soit admise.

19. En conclusion, il est satisfait aux conditions requises, de sorte que l’opération projetée peut bénéficier de l’exemption du droit d’enregistrement prévue aux articles 117, § 2, et 120, al. 3, C. enr.

20. La seconde opération consiste en la cession - en faveur d’un tiers investisseur - d’une partie des actions reçues par l’apportant lors de la première opération.

21. En droit d’enregistrement, la cession à titre onéreux de parts ou d’actions d’une société dotée de la personnalité juridique doit s’analyser comme étant une transmission de valeurs mobilières, laquelle n’est pas tarifée par le C. enr.

22. Néanmoins, suivant une position administrative bien établie, le droit de mutation de l’article 44 C. enr. est dû sur le(s) immeuble(s) de la société situé(s) en Belgique, s’il résulte des circonstances particulières de l’affaire que ce ne sont pas les actions mais les biens immobiliers de la société qui font l’objet de la convention (Répertoire R.J., 44, 16.01).

23. Il en résulte que la vente par la SA A. des actions de la société immobilière (nouvellement constituée par l’apport initial) amène à s’interroger sur ce qui fait réellement l’objet de la convention de cession : les actions ou les immeubles de la société immobilière nouvellement constituée.

24. De manière plus générale, l’opération projetée - dans son ensemble - pose la question de l’application éventuelle de la mesure anti-abus (article 18, § 2, C. enr.) quant au choix de l’ensemble des actes juridiques.

25. En l’espèce, des éléments concrets tirés du dossier font apparaître des motifs non fiscaux incontestables. Ce sont :

25.1. En procédant à cet apport, A. isole la branche d’activités « Y. » - et non exclusivement les immeubles - dans une nouvelle société immobilière afin de rechercher un ou plusieurs partenaires qui permettront à cette nouvelle société de gérer et de développer de manière autonome cette branche d’activités dans un marché concurrentiel, tout en lui permettant de son côté de se concentrer opérationnellement et financièrement sur son activité préférentielle de « X. ». Cette opération se justifie donc par des motifs de caractère financier et économique.

25.2. On peut déceler un véritable « affectio societatis » dans le chef du demandeur. En effet, A. - qui détiendra toujours au minimum x % des actions de la société immobilière nouvellement constituée - continuera à partager les risques liés aux immeubles concernés.

26. En conclusion, le choix du demandeur de l’ensemble des actes juridiques décrits dans la demande se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éluder les droits d’enregistrement au sens de l’article 18, § 2, C. enr. et rend donc cet article inapplicable à l’opération projetée.

III.2. En matière de TVA

27. L’article 11 C.TVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activités, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

28. De même, l’article 18, § 3, C.TVA stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activités dans les conditions de l’article 11.

29. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

30. Concernant ces dispositions, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) précise que la notion de « transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens » est une notion autonome du droit de l’Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l’Union.

31. La CJCE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu’elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d’un stock de produits. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l’ensemble des éléments transférés doit être suffisant pour permettre la poursuite d’une activité autonome.

32. En l’espèce, l’apport par la SA A., de l’ensemble des actifs et passifs (immeubles, mobilier, matériel, contrats, site internet, personnel, clientèle, …) affectés à la branche d’activités « Y. » à une société immobilière à constituer doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

33. Dès lors, dans la mesure où la société bénéficiaire de cet apport aura la qualité d’assujetti avec droit à déduction, ce transfert peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, C.TVA.

34. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par le demandeur. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision sur l’application éventuelle de la disposition anti-abus (article 18, § 2, C. enr.), à des opérations ou clauses qui n’auraient pas été décrites dans la présente demande (clauses de sortie, ….).

Le Collège du SDA décide que :

35. L’apport par la SA A., de l’ensemble des actifs et passifs (immeubles, mobilier, matériel, contrats, site internet, personnel, clientèle, …) affectés à la branche d’activités « Y. » à une société immobilière à constituer doit s’analyser comme un transfert d’entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome et peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, C.TVA.

36. Cet apport interviendra en exemption des droits d’enregistrement, telle que prévue aux articles 117, § 2 , et 120, al. 3, C. enr.

37. Les opérations envisagées (plus amplement décrites au point I.B) comprenant consécutivement d’une part, l’apport de la branche d’activités « Y. » en faveur d’une société immobilière nouvellement constituée, et d’autre part, la cession d’une partie des actions de cette société immobilière nouvellement constituée en faveur d’un tiers investisseur (inconnu à ce jour) se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éluder les droits d’enregistrement au sens de l’article 18, § 2, C. enr.

38. L’article 18, § 2, C. enr. ne peut s’appliquer aux opérations projetées.

39. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par le demandeur. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision sur l’application éventuelle de la disposition anti-abus contenue à l’article 18, § 2, C. enr., à la suite d’opérations qui n’auraient pas été décrites dans la présente décision.