ISR : Apport de branche d'activité, Motifs économiques valablesISR : Apport de branche d'activité - Motifs économiques valables - Mesures anti-abus - Plus-value sur actions - DROITS D’ENREGISTREMENT : Apport de branche d'activité - Exonération - TVA : Universalité de biens - Révision des taxes grevant les biens d'investissement

I. Objet de la demande

Votre demande tend à obtenir confirmation que :

1. L’apport de la branche d’activité « K » de la société « X » à la société nouvellement constituée, « Y » :

1.1 peut être considérée comme un apport de branche d’activité au sens de l’article 46, § 1er, al. 1, 2° du Code des Impôts sur les Revenus, (ci-après : « CIR92 »), répond aux conditions fixées par l’article 46, § 1er, al.3 CIR92 et n’a pas pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183bis CIR92 ;

1.2 bénéficiera des exemptions prévues aux articles 117, § 2, et 120, alinéa 3, du Code des droits d’enregistrement (ci-après « C. enr. ») ;

1.3 se fera en application des articles 11 et 18, § 3, du Code de la TVA (ci-après « CTVA ») ;

2. L’effet rétroactif envisagé de cette opération de restructuration sera opposable à l’administration fiscale en matière d’impôt des sociétés ;

3. La plus-value réalisée lors de la possible cession ultérieure des actions reçues en rémunération de l’apport de branche d’activité, dans un délai d’un an, peut être soumise à la cotisation distincte au taux de 0,412 %, conformément à l’article 217, § 1er, 3° du CIR92 ;

4. La disposition générale anti-abus de l’article 344, § 1er, CIR92 ne s’appliquera pas aux opérations décrites dans cette demande ;

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

5. L’opération par laquelle la société “X” apporte l’ensemble des actifs et des passifs affectés à la branche d’activité “K” à la société “Y”:

5.1. porte sur une branche d’activité et n’a pas pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183bis CIR92 et pourra dès lors se faire en exonération d’impôt des sociétés conformément aux dispositions de l’article 46 CIR92 ;

5.2. se fera en application des articles 11 et 18, § 3, CTVA, à condition évidemment que l’activité économique transférée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l’objet d’une liquidation à brève échéance. Comme les immeubles dans laquelle la branche d’activité «K» est exploitée ne seront pas apportés à la société bénéficiaire et qu’ils seront mis à la disposition de cette société par un contrat de location immobilière en principe exempté de la taxe, ce changement d’affectation pourra entraîner, le cas échéant, dans le chef de la société cédante, une révision des déductions des taxes ayant grevé les biens d’investissements concernés par cette mise à disposition.

5.3. bénéficiera des exemptions prévues aux articles 117, § 2, et 120, alinéa 3, C. enr. ;

6. La rétroactivité comptable envisagée pour cette opération est admissible sur le plan fiscal. Elle correspond à la réalité et porte sur une courte période. A cet égard, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période ;

7. La plus-value réalisée lors de l’éventuelle cession ultérieure des actions obtenues en échange de l’apport de branche d’activité “K” sera imposée au taux réduit de 0.412% visé à l’article 217, § 1er, 3° CIR92

8. L’apport envisagé, s’il était suivi d’une cession des actions reçues en rémunération de l’apport se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus au sens de l’article 344, § 1er, CIR92 et ne pourra pas être déclaré inopposable sur la base de cette disposition ;

Remarques finales

9. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par le demandeur. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 183bis, CIR92 ou art. 344, § 1, CIR92 ou art. 18, § 2 C. enr., etc…) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

10. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et méthodes de calcul fournis par le demandeur dans sa demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.

Et ce compte tenu notamment des éléments suivants :

a. Nature de l’opération, intervenants et contexte

11. Le groupe Z » est le leader mondial dans son domaine d’activité. Il est présent dans de nombreux pays et exploite de nombreux sites industriels. Il est organisé en 4 branches d’activité opérationnelles.

12. Jusqu’en 2012, deux de ses activités constituaient une même division. Depuis lors, les deux activités ont été scindées et chacune, placée sous un management distinct, a mis en œuvre une stratégie spécifique. Ainsi, l’activité A a progressivement développé sa présence en dehors de certains marchés alors que l’activité K a renforcé sa place de leader mondial dans les mêmes marchés.

13. À l’issue de plusieurs réorganisations du Groupe, une revue approfondie des options stratégiques pour l’activité K a débuté (notamment dans une optique de diversification de sa gamme et d’économie de coûts). Cette étude pourrait éventuellement conduire à la cession de cette activité à un tiers.

14. La cession de l’activité K concerne une réorganisation qui prend place au niveau mondial.

15. Au niveau belge, la volonté du groupe Z consiste à isoler dans une entité distincte l’activité K, logée dans la société X, en recourant à un apport de branche d’activité à une entité belge nouvellement constituée, la société Y.

16. A la suite de cet apport de branche d’activité, les actions de la société bénéficiaire pourraient être cédées à un tiers, à plus ou moins bref délai.

17. Le groupe Z s’est engagé à réinvestir le produit total de la vente des actions dans l’espace Economique Européen.

b. En matière d’ISR

1. Quant à la notion de branche d’activité au sens de l’article 46, § 1er, 1er alinéa, 2° CIR 92

18. La Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23.07.1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents, (JOCE L225 du 20.08.1990) définit une branche d’activités comme étant « l’ensemble des éléments d’actifs et de passifs d’une indivision d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens » (article 2,i).

19. La qualification de branche d’activité relève de l’appréciation des faits.

20. En l'occurrence, l'opération concerne l'ensemble des actifs et des passifs en lien avec l' activité concernée par l'apport, à savoir les stocks, le mobilier et le matériel, toutes les dettes et créances spécifiques (les dettes non spécifiques seront réparties selon des critères volumétriques), les contrats d'approvisionnement avec les pays concernés ainsi que les contrats de vente avec les clients, le contrat de location relatif à l'entrepôt et les moyens humains.

21. A propos de ce dernier élément, le demandeur précise que l'opération n'aura globalement pas d'impact sur l'emploi, dans la mesure où toutes les fonctions actuelles, exclusivement affectées à l'activité transférée, seront maintenues, après l'apport, au niveau de Y , société bénéficiaire. Un projet de regroupement des équipes logistiques et support clients sur le site d’exploitation principal est actuellement mis en œuvre (à l'exception des deux personnes basées sur un autre site). Si certains membres du personnel actuel préféraient ne pas être transférés au niveau du site principal, ils se verraient alors proposer une affectation au sein d'une autre division de la société (il n'y aura dès lors pas de licenciement) et d'autres personnes seraient engagées (transfert interne ou nouveau personnel) au sein de la division cédée, afin de les remplacer.

22. En outre, selon les informations communiquées, l'activité apportée est déjà clairement distincte des autres activités de la société apporteuse dans les comptes de celle-ci (recours à une comptabilité analytique propre), elle constitue déjà une activité commerciale à part entière (clairement séparée du reste des autres activités de la société) et dispose d'un management propre.

23. Il est enfin précisé que postérieurement à l'opération, la société apporteuse et la société bénéficiaire fonctionneront de manière autonome, cette dernière étant financièrement viable.

24. L'ensemble des actifs et passifs liés à l'activité apportées tels que transférés répondent, par conséquent, à la notion de branche d'activité.

25. En outre, l'opération envisagée par laquelle la société X apporte l'activité à une société dédiée, moyennant la remise de titres représentatifs du capital de la société bénéficiaire de l'apport, est en conformité avec l'article 46, § 1er, al. 1, 2°, CIR92.

2. Quant à la neutralité de l’apport de branche d’activité (articles 46, § 1, 3ème alinéa, 3° juncto 183bis du CIR92)

Impact fiscal de l’opération envisagée

26. Au vu des éléments présentés, l'opération envisagée ne générera pas d'avantage fiscal.

Latences fiscales

27. X ne possède aucune latence fiscale, ni au 31/12/2015, ni, selon les prévisions, au 31/12/2016.

Déduction pour capital à risque

28. L'impact de l'apport de branche immunisé au niveau de la base de calcul de la déduction pour capital à risque sera neutre.

29. Dans un premier temps, il y aura un impact négatif sur la base de calcul de la déduction dans le chef de X. En effet, la société devra déduire de la base de calcul de la déduction, la valeur comptable des actions détenues dans Y suite à l'apport.

30. Il y aura création d'une base de calcul de la déduction pour capital à risque d'un montant similaire dans le chef de la société PB SA.

Conclusion

31. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l'examen effectué par le SDA, l'opération envisagée ne génère pas d'avantage fiscal. L'opération n'a dès lors pas d'objectif fiscal.

Motifs économiques valables

32. L'opération d'apport de branche répond, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

33. Si l'activité K était précédemment confondue dans une seule division opérationnelle avec l’activité A de la société apporteuse, ces deux activités, constituent, en réalité, depuis près de quatre ans des activités distinctes sans management commun.

34. Eu égard à l'organisation globale du Groupe Z, la cohabitation des deux Business Units au sein de la même entité juridique induit des difficultés de reporting, d'allocation des performances de chacune des Business Units et, plus globalement, de management. Ces deux Business Units ont, dès lors, vocation à être scindées en deux entités juridiques distinctes. Cette scission permettra notamment de mettre en œuvre des politiques commerciales différenciées et parfois contradictoires.

35. Même si, par ailleurs, le groupe tente de réduire le nombre d'entités juridiques dans une optique d'économie de coûts, cette organisation sous la forme d'entités juridiques distinctes par Business Unit est habituelle dans le Groupe Z.

36. Dans le contexte de la réflexion sur les options stratégiques de l'activité K, il apparaît d'autant plus évident que cette réflexion sera plus librement menée en structurant l'activité dans une entité juridique dédiée.

37. Cette réflexion inclut la possibilité de céder l'ensemble de la division mondiale à un tiers. Il s'agit d'un projet commun à l'ensemble de la division K, ce qui signifie que la Belgique ne fait que s'aligner sur un " projet mondial ".

38. Ces éléments confortent donc la légitimité économique de l'opération projetée telle que visée à l'article 183bis CIR92.

39. Dès lors, compte tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l'examen effectué par le SDA, il appert que l'opération envisagée n'a pas d'objectif fiscal et est justifiée par des motifs économiques valables.

Rétroactivité comptable et fiscale de l’opération

40. Le demandeur envisage de faire rétroagir l'apport de branche au 1er janvier 2016 du point de vue comptable et fiscal.

41. Il est rappelé que la rétroactivité comptable et fiscale d'une opération de restructuration est admissible lorsque :

41.1. Cette rétroactivité correspond à la réalité des opérations ;

41.2. En l'absence d'opérations anormales ou susceptibles de remettre en cause tant la neutralité fiscale de l'opération que la rétroactivité de l'apport de branche d'activité, entre la date de rétroactivité comptable et la date de passation de l'acte d'apport de branche ;

41.3. La rétroactivité ne constitue pas un obstacle à la correcte application de la loi fiscale belge.

3. Cession ultérieure des actions à un tiers – réinvestissement

42. Le demandeur expose que dans le cadre de la réflexion engagée par le Groupe sur les options stratégiques possibles en ce qui concerne la division K, l’une des options envisagée serait la cession de cette activité au plan mondial qui pourrait dès lors conduire à la cession des actions de Y à un tiers, éventuellement dans un délai de moins d’un an à compter de l’apport de la branche d’activité K.

43. Eu égard à cette cession potentielle des actions de la société Y, précédée de l’apport de branche d’activité immunisée, le demandeur doit faire état de l’existence d’autres motifs que la volonté d’éviter l’impôt au sens de l’article 344, § 1er du CIR92.

44. Peut être considéré comme un motif économique valable par le SDA et peut donc être considéré comme un autre motif que la volonté d’éviter l’impôt au sens de cette disposition, le fait de procéder au réinvestissement, dans l’Espace Economique Européen, du produit intégral de la cession ultérieure des actions obtenues dans le cadre de l’apport de branche, au plus tard le 30 juin de la troisième année qui suit l’année dudit apport.

45. En l’espèce, le demandeur prend un tel engagement vis-à-vis du SDA.

46. Le SDA marque son accord sur le fait que le réinvestissement se fasse au niveau de la société détentrice des actions de la société apporteuse.

47. Le SDA marque également son accord pour considérer comme réinvestissement valable, les investissements effectués postérieurement à la date de l‘apport de branche immunisé et préalablement à la cession des actions.

48. Enfin, le SDA marque son accord pour considérer que le réinvestissement peut consister en l’acquisition d’une participation non majoritaire dans une société, éventuellement cotée mais à condition que ces actions constituent des immobilisations financières dans le chef de la société acquéreuse et soient comptabilisées comme telles.

4. Taxation de la plus-value résultant de la cession ultérieure des actions

49. Le SDA confirme qu’en cas de revente des actions reçues lors de l’apport de branche d’activité immunisé, dans un délai supérieur à un an, la plus-value réalisée sera soumise à la cotisation distincte de 0,412 %, conformément à l’article 217, § 1er 3° du CIR92.

50. Dans l’hypothèse d’une revente dans un délai inférieur à 12 mois, il convient, en ce qui concerne le calcul du délai d’un an, compte tenu du renvoi explicite par l’article 192, § 1er, al. 7 du CIR92, à l’article 46, § 1er, al. 1er, 2°, de ne pas tenir compte uniquement de la durée pendant laquelle la société apporteuse a détenu une participation dans la société bénéficiaire. Dans une telle opération, il n’y a, en effet, pas d’échange d’actions. Il y a dès lors lieu de considérer que le point de départ du délai, commence à courir à partir du moment où la banche d’activité est devenue indépendante sur le plan opérationnel dans le chef de la société apporteuse.

51. En l’espèce, il résulte des affirmations du demandeur que l’indépendance de la branche d’activité K sur le plan opérationnel existe depuis plusieurs années au sein de la société apporteuse.

52. Dès lors, dans cette hypothèse, la plus-value sera soumise à la cotisation distincte de 0.412%.

c. En matière de Droits d’enregistrement

53. L’exemption du droit d’enregistrement prévue à l’article 117, § 2, C. enr. est soumise à l’accomplissement de certaines conditions.

54. La première condition exige que l’apport soit effectué par une société. En l’espèce, l’apportant, la société X, est une société anonyme.

55. La deuxième condition exige que la société apporteuse ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. C’est le cas de la société X dont le siège est situé en Belgique.

56. La troisième condition exige que l’apport soit effectué dans une société nouvelle ou préexistante. En l’espèce, la société bénéficiaire de l’apport de branche est une société belge nouvellement constituée.

57. La quatrième condition exige que déduction faite, le cas échéant, des sommes dues au moment de l’apport par la société apporteuse, l’apport soit rémunéré exclusivement par l’attribution d’actions ou de parts représentatives de droits sociaux, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèce ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées. Le demandeur a confirmé que l’apport projeté sera rémunéré exclusivement en actions de la société bénéficiaire.

58. La cinquième condition exige que l’apport ait pour objet l’ensemble des biens qui sont affectés à l’exploitation de la branche d’activités. Il s’agit ici d’apprécier la notion même de branche ainsi que le caractère global dudit apport. Dans le cas présent, les actifs et passifs, objet de l’apport, sont les suivants : les stocks, le mobilier et le matériel, toutes les dettes et créances spécifiques (les dettes non spécifiques seront réparties selon des critères volumétriques), les contrats d’approvisionnement avec les pays concernés ainsi que les contrats de vente avec les clients, le contrat de location relatif à l’entrepôt principal et les moyens humains.

59. L’activité K est déjà clairement distincte des autres activités de la société X dans les comptes de celle-ci (recours à une comptabilité analytique propre), elle constitue déjà une activité commerciale à part entière (clairement séparée du reste des autres activités de X) et dispose d’un management propre.

60. L’apport projeté porte donc incontestablement sur un ensemble de biens au sens de l’article 1er de l’arrêté royal du 18 juillet 1972 relatif à l’exécution des articles 117 et 120 du C. enr. Les éléments d’information apportés par le demandeur sont suffisants pour que la notion de branche soit admise.

61. En conclusion, il est satisfait aux conditions requises, de sorte que l’opération projetée peut bénéficier de l’exemption du droit d’enregistrement prévue aux articles 117, § 2, et 120, al.3, C. enr.

d. En matière TVA

62. L’article 11 du CTVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

63. De même, l’article 18, § 3, du même Code stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

64. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée

65. Concernant ces dispositions, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a précisé que la notion de "transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens" est une notion autonome du droit de l'Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l'Union.

66. La CJCE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, tels que la vente d'un stock de produits. C'est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'apprécier ces éléments. Il en résulte que, pour être visé par ce régime particulier, l'ensemble des éléments transférés doit être suffisants pour permettre la poursuite d'une activité autonome.

67. Par ailleurs, la CJCE estime que le transfert du stock de marchandises et de l'équipement commercial d'un magasin de détail, concomitant à la location, au cessionnaire, des locaux dudit magasin pour une durée indéterminée, mais résiliable à court terme par les deux parties, constitue la transmission d'une universalité totale ou partielle de biens, à condition que les biens transférés suffisent pour que ledit cessionnaire puisse poursuivre de manière durable une activité économique autonome. Pour apprécier s'il y a transmission d'une universalité totale ou partielle de biens, il convient donc de tenir compte des éléments transmis en pleine propriété mais aussi des éléments dont seule la jouissance ou la possession est transférée au cessionnaire.

68. En l'espèce, l'opération par laquelle la société anonyme « X » apporte l'ensemble des actifs et passifs affectés à la branche d'activité « K » (stock, mobilier, matériel, dettes et créances spécifiques, contrats d'approvisionnement, contrats de vente, contrat de location immobilière, personnel, …) à la société anonyme « Y » doit s'analyser comme un transfert d'entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

69. Dès lors, dans la mesure où la société bénéficiaire de l'apport aura la qualité d'assujetti avec droit à déduction, ce transfert peut bénéficier de l'application des articles 11 et 18, § 3, du CTVA, à condition évidemment que l'activité économique transférée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l'objet d'une liquidation à brève échéance.

70. Par ailleurs, comme les immeubles dans lesquels la branche d'activité « K » ne seront pas apportés à la société « Y » mais qu'ils seront mis à la disposition de cette société par un contrat de location immobilière en principe exempté de la taxe (article 44, § 3, 2°, du CTVA), ce changement d'affectation pourra entraîner, le cas échéant, dans le chef de la société « X », une révision des déductions des taxes ayant grevé les biens d'investissements concernés par cette mise à disposition.

e. En ce qui concerne la non-application de la disposition anti-abus de l’article 344, § 1er, du CIR92.

71. L'application éventuelle de la disposition générale anti-abus visée à l'article 344, § 1er, CIR92 se pose dès lors que l'apport envisagé pourrait être suivi d'une cession des actions reçues en rémunération de l'apport. Or, il ressort des informations communiquées que les actions de la société bénéficiaire de l'apport pourraient être cédées à plus ou moins brève échéance.

72. La disposition anti-abus ne trouvera pas à s'appliquer s'il est établi que des motifs autres fiscaux sous-tendent l'ensemble des actes juridiques qui font l'objet de la demande. En l'occurrence, tel est le cas en l'espèce. En effet, comme expliqué ci-dessus, les opérations envisagées répondent à des motifs économiques valables et s'inscrivent dans un projet économique et stratégique d'envergure mondiale.

73. En outre, la réalisation de ces opérations permettra au Groupe Z de poursuivre sa stratégie d'investissement en Europe dans ses autres domaines d'activités ou dans de nouveaux domaines d'activités. A cet égard, le Groupe Z s'est engagé à réinvestir le produit intégral de la cession des actions de la société bénéficiaire de l'apport dans l'Espace Economique Européen dans le délai imparti par le SDA.

74. Il résulte de ce qui précède qu'en cas de cession à brève échéance des actions reçues en rémunération de l'apport de branche, il convient de conclure à l'inapplication de la disposition anti-abus de l'article 344, § 1er, CIR92.