IMPÔT DES SOCIETES : Apport d’actions, Capital libéréIMPÔT DES SOCIETES : Apport d’actions - Capital libéré - Frais professionnels - Fusion par absorption fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - ACQUISITION D’ACTIONS PROPRES : Précompte mobilier - Renonciation - Dividende - Fairness taxe - Changement du contrôle d’une société - Besoins légitimes de caractère financier ou économique - Pertes professionnelles - Déduction des pertes professionnelles antérieures - Déduction pour capital à risque - Déduction RDT - Plan d’options sur actions - Loi du 26 mars 1999 relatif au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses - Modification des conditions d’exercice - Plus-value sur actions - Taxe de spéculation - DROITS D’ENREGISTREMENT : Apport d’une universalité de biens - TVA : Cession d’une universalité de biens - MESURE ANTI-ABUS

IMPÔT DES SOCIETES

Apport d’actions

Capital libéré

Frais professionnels

Fusion par absorption fiscalement neutre

Motifs économiques valables

Fraude ou évasion fiscale

ACQUISITION D’ACTIONS PROPRES

Précompte mobilier

Renonciation

Dividende

Fairness taxe

Changement du contrôle d’une société

Besoins légitimes de caractère financier ou économique

Pertes professionnelles - Déduction des pertes professionnelles antérieures

Déduction pour capital à risque

Déduction RDT

Plan d’options sur actions

Loi du 26 mars 1999 relatif au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses

Modification des conditions d’exercice

Plus-value sur actions

Taxe de spéculation

DROITS D’ENREGISTREMENT

Apport d’une universalité de biens

TVA

Cession d’une universalité de biens

MESURE ANTI-ABUS

Résumé

La valeur du marché des actions ou parts apportées dans une nouvelle société belge constituée est qualifiée de capital libéré fiscal au sens de l'article 184 du CIR 92.

La fusion par absorption visant à atteindre des synergies et à renforcer la position sur le marché relève du champ d'application du régime de la neutralité fiscale tel que visé à l’article 211, § 1^er du CIR 92. La fusion relève également du champ d’application de l’article 117, § 1^er C. enr. et des articles 11 et 18, § 3 du Code de la TVA.

La suppression des propres actions obtenues à la suite de la fusion susmentionnée, qui est intégralement imputée à la prime d'émission (assimilée au capital libéré) ne donne pas lieu à un dividende au sens des articles 18, 2°bis ou 2°ter et 186 du CIR 92 et ne donne pas non plus lieu à l’exigibilité de la « fairness tax »

Conformément à l’article 49 du CIR 92, les frais de transaction liés à la transaction envisagée peuvent peuvent être considérés comme frais professionnels déductibles sous réserve de la preuve de la réalité et du montant et sous réserve de la reprise des dépenses non admises dans la déclaration de l'impôt des sociétés de la partie du coût qui, le cas échéant, ne peut pas être considéré comme frais professionnels. Ces frais de transaction répondent aux articles 54 et 198, § 1^er, 10° du CIR 92 dans la mesure où ils sont correctement rapportés conformément à l’article 307, § 1^er, cinquième alinéa du CIR 92 s’il est d’application. Les charges d’intérêt relatives aux obligations émises sont conformes aux articles 55 et/ou 56 du CIR 92.

Le roll-over des options sur actions actuelles à la suite de la fusion ne comprend aucune « nouvelle » offre pour les bénéficiaires (au sens de la loi sur les options) et aucune reconnaissance d’un avantage de toute nature ne naît au sens des articles 31, 32 et 36 du CIR et le roll-over des restricted stock units ne donne lieu à aucun effet fiscal défavorable.

Dans le cas présent, il n’existe aucune taxe de spéculation belge, comme définie à l’article 90, alinéa premier, 13° du CIR 92, due en ce qui concerne toute plus-value réalisée par les actionnaires des sociétés concernées dans le cadre des opérations envisagées.

Le choix des actes juridiques successifs est justifié par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus au sens de l’article 344, § 1^er, troisième alinéa du CIR 92 et ne relève d’aucun abus fiscal.

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te krijgen dat:

- de inbreng aan marktwaarde van de aandelen van vennootschap X in een nieuw opgerichte Belgische vennootschap, vennootschap Z, waarbij vennootschap Z nieuwe aandelen uitreikt, kwalificeert als fiscaal gestort kapitaal in de zin van artikel 184 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (WIB 92);

- de transactiekosten (interestlasten, andere financieringskosten, honoraria van adviseurs, honoraria en kosten) gerelateerd aan de Transactie (zie verder) en gedragen door de vennootschap Y, aftrekbare beroepskosten zijn in de zin van de artikelen 49, 54 en 198, § 1, 10°, WIB 92 (in de mate dat deze correct werden gerapporteerd in overeenstemming met artikel 307, § 1, vijfde lid, WIB 92 indien van toepassing);

- de interestlasten met betrekking tot de uitgegeven obligaties in overeenstemming zijn met de artikelen 55 en/of 56 WIB 92;

- de fusie waarbij vennootschap Y wordt overgenomen door vennootschap Z, geen Belgische belastingontwijking of belastingfraude als hoofddoel of één van de hoofddoelen heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92 en belastingneutraal kan plaatsvinden overeenkomstig artikel 211, § 1, WIB 92;

- de vernietiging van aandelen verworven door vennootschap Z naar aanleiding van de omgekeerde moeder-dochterfusie en volledig aangerekend op de uitgiftepremies van vennootschap Z kwalificeert als een vermindering van uitgiftepremies als gevolg van een rechtmatige beslissing in overeenstemming met het Belgisch Wetboek van vennootschappen (W. Venn.) in de zin van artikel 18, 2°bis, WIB 92 en hieruit volgt dat er geen sprake is van een dividenduitkering in de zin van artikel 18, 2°ter, WIB 92 omdat de fiscale gevolgen van artikel 186 juncto 188 WIB 92 niet van toepassing zijn en dat er geen fairness tax zal verschuldigd zijn in de zin van artikel 219ter WIB 92;

- in de mate dat de eigen aandelen niet worden vernietigd in het kader van het fusieproces maar behouden blijven als eigen aandelen, zal een onbeschikbare reserve voorkomen in de openingsbalans van vennootschap Z na de fusie. Deze reserve aangelegd via een vermindering van uitgiftepremies zal geen aanleiding geven tot een dividenduitkering;

- elke verhoging van de belaste reserves tevens niet zal leiden tot het ontstaan van belastbare inkomsten in de zin van de artikelen 183 en 185 WIB 92 aangezien de verhoging van de reserves geen effectieve toename van het eigen vermogen van vennootschap Z inhoudt en er bijgevolg geen invloed is op de belastbare basis;

- hetzelfde principe van toepassing zal zijn bij een bijkomende kapitaalvermindering of vermindering van uitgiftepremies van vennootschap Z teneinde uitkeerbare reserves te creëren;

- een dividend, dat kan worden erkend in de toekomst ten belope van de fiscale waarde van de verkregen eigen aandelen en het gedeelte van het (gerevaloriseerde) gestorte kapitaal dat de verkregen aandelen vertegenwoordigen in overeenstemming met artikel 186 WIB 92, geen aanleiding zal geven tot een belastbare basis voor vennootschap Z aangezien deze werd gevormd via een vermindering van uitgiftepremies. Dergelijk dividend zal vrijgesteld zijn van roerende voorheffing op basis van artikel 264, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92 aangezien de inkoop van eigen aandelen plaatsvindt in het kader van een belastingneutrale fusie. Bovendien zal op dergelijk dividend geen fairness tax verschuldigd zijn in de zin van artikel 219ter WIB 92;

- de fusie niet leidt tot een controlewijziging ten name van de dochtervennootschappen van vennootschap Y in de zin van artikel 207, derde lid, WIB 92;

- de overgedragen fiscale verliezen en DBI-aftrek van vennootschap Y zullen worden overgedragen en beperkt in overeenstemming met de bepalingen van artikel 206, § 2, WIB 92;

- de fusie niet onderworpen is aan btw en registratierechten aangezien de voorgenomen verrichting zal worden verwezenlijkt in overeenstemming met de artikelen 11 en 18, § 3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW) en artikel 117, § 1 van het Wetboek der Registratie-, hypotheek-, en griffierechten (W.Reg.);

- de roll-over van de huidige aandelenopties naar aanleiding van de fusie geen ‘nieuw’ aanbod inhoudt voor de begunstigden (in de zin van de wet van 26 maart 1999) en er geen erkenning ontstaat van een voordeel van alle aard in de zin van de artikelen 31, 32 en 36 WIB 92 en de roll-over van de restricted stock units ook geen aanleiding zal geven tot enige nadelige fiscale gevolgen;

- geen Belgische ‘speculatiebelasting’ zoals gedefinieerd in de nieuwe bepalingen van artikel 90, 13° WIB 92 verschuldigd is met betrekking tot enige meerwaarde verwezenlijkt door de aandeelhouders van vennootschap Y of vennootschap X binnen het kader van de voorgenomen verrichtingen;

- de voorgenomen verrichtingen (zowel elke verrichting op zich als de verrichtingen in hun geheel) ingegeven zijn door economische motieven in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92 (i.e., belastingontwijking is niet het hoofddoel van de verrichtingen).

II. Omschrijving van de verrichtingen door de aanvragers

2. Vennootschap X is de topholding van groep A. Vennootschap Y is de topholding van groep B.

3. Groep A en groep B wensen in de toekomst samen te werken als een gecombineerde groep. Deze transactie zal worden geïmplementeerd door middel van een stappenproces bestaande uit:

3.1. de oprichting van een nieuwe vennootschap, zijnde vennootschap Z;

3.2. de inbreng van de aandelen van vennootschap X in de vennootschap Z, waarbij elke deelnemer aandelen van vennootschap Z zal ontvangen in ruil voor zijn aandelen van vennootschap X;

3.3. de overname door vennootschap Y van een deel van de aandelen van vennootschap Z in ruil voor contanten;

3.4. de omgekeerde moeder-dochterfusie waarbij vennootschap Z haar moedervennootschap Y overneemt overeenkomstig de bepalingen van het W.Venn., waarbij de aandeelhouders van vennootschap Y bijgevolg aandeelhouders van vennootschap Z worden.

III. Beslissing

III.A. Betreffende de kwalificatie als gestort kapitaal van de inbreng van de aandelen van vennootschap X in Vennootschap Z

4. Artikel 184, eerste lid, WIB 92 stelt dat “het gestorte kapitaal, het statutaire kapitaal is voorzover dat gevormd wordt door werkelijk gestorte inbrengen en voorzover er geen vermindering heeft plaatsgevonden”.

5. Artikel 184, vierde lid, WIB 92 stelt dat “In de andere gevallen dan in het vorige lid bedoelde geval, wordt het gestort kapitaal geacht overeen te stemmen met de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen in de mate dat de inbreng wordt vergoed in aandelen”.

6. De aanvragers hebben bevestigd dat de aandelen van vennootschap X aan marktwaarde zullen worden ingebracht in vennootschap Z in ruil voor nieuwe aandelen van vennootschap Z.

7. Het bedrag gelijk aan de marktwaarde van de aandelen ingebracht in vennootschap Z zal bijgevolg volledig kwalificeren als fiscaal gestort kapitaal in de zin van artikel 184 WIB 92.

III.B. Betreffende de aftrekbaarheid als beroepskost van de transactiekosten en de interestlasten

III.B.1. Met betrekking tot de transactiekosten in het algemeen

8. Artikel 49 WIB 92 bepaalt: “Als beroepskosten zijn aftrekbaar de kosten die de belastingplichtige in het belastbare tijdperk heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed.”

9. Vennootschap Y zal diverse aanzienlijke transactiekosten oplopen voorafgaand en resulterend uit de transactie. In dat kader worden eveneens bepaalde kosten doorgerekend door vennootschap X aan vennootschap Y die betrekking hebben op derde partij kosten, opgelopen door vennootschap X op verzoek van vennootschap Y voorafgaand aan de voltooiing van de omgekeerde fusie. Deze kosten worden doorgerekend op één op één basis.

10. De bedoelde kosten van de transactie zoals omschreven in de aanvraag kunnen beschouwd worden als kosten die vennootschap Y heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden. Deze kosten kunnen als aftrekbare beroepskosten worden beschouwd onder voorbehoud van het bewijs van de echtheid en het bedrag en onder voorbehoud van het opnemen in verworpen uitgaven in de aangifte in de vennootschapsbelasting van het gedeelte van de kost dat in voorkomend geval niet als beroepskost in aanmerking komt.

III.B.2. Met betrekking tot de betaling van fees en kosten aan bepaalde begunstigden

11. Artikel 54, WIB 92 bepaalt het volgende: “interest, in artikel 90, eerste lid, 11°, bedoelde vergoedingen, die worden betaald als compensatie voor deze intresten, retributies voor de concessie van het gebruik van uitvindingsoctrooien, fabricageprocédés en andere dergelijke rechten, of bezoldigingen voor prestaties of diensten, worden niet als beroepskosten aangemerkt indien zij rechtstreeks of onrechtstreeks worden betaald of toegekend aan een in artikel 227 vermelde belastingplichtige of aan een buitenlandse inrichting die krachtens de bepalingen van de wetgeving van het land waar zij gevestigd zijn, niet aan een inkomstenbelasting zijn onderworpen of voor zulke inkomsten aldaar aan een aanzienlijk gunstigere belastingregeling zijn onderworpen dan die waaraan die inkomsten in België zijn onderworpen, tenzij de belastingplichtige door alle rechtsmiddelen bewijst dat zij verband houden met werkelijke en oprechte verrichtingen en mits zij de normale grenzen niet overschrijden.”

12. Overeenkomstig artikel 198, § 1, 10°, WIB 92, “zijn niet als beroepskost aftrekbaar, onverminderd de toepassing van artikel 219, de betalingen die rechtstreeks of onrechtstreeks zijn verricht naar Staten die in artikel 307, § 1, vijfde lid, zijn bedoeld, en die niet zijn aangegeven overeenkomstig genoemd artikel 307, § 1, vijfde lid, of, als ze toch aangegeven zijn, waarvoor de belastingplichtige niet door alle rechtsmiddelen bewijst dat zij in het kader van werkelijke en oprechte verrichtingen en die met personen andere dan artificiële constructies zijn verricht.”

13. De transactiekosten opgelopen door vennootschap Y worden in principe gedaan aan derde, ongerelateerde, partijen en hebben betrekking op werkelijke en oprechte verrichtingen in het kader van de transactie.

14. Met betrekking tot de interestbetalingen voor de obligaties uitgegeven in EUR is het echter, gelet op de beperkingen van de identificatiemogelijkheden van het X/N-stelsel, in principe onmogelijk om de identiteit en de vestigingsplaats van de genieter van de betalingen te bepalen. Het is immers eigen aan een effect, zoals een obligatie, dat deze kunnen verhandeld worden zonder subrogatie en zonder de schuldenaar dus in kennis te stellen van de overdracht van de schuldvordering geïncorporeerd in het effect.

15. Bijgevolg dienen de betalingen niet het voorwerp uit te maken van een aangifte overeenkomstig artikel 307, § 1, vijfde lid, WIB 92 en kan hun aftrek als beroepskost niet worden geweigerd op basis van artikel 198, § 1, 10°, WIB 92.

16. Deze betalingen dienen evenwel toch het voorwerp uit te maken van een aangifte overeenkomstig artikel 307, § 1, vijfde lid, WIB 92 indien vennootschap Y kennis zou krijgen van de identiteit en de vestigingsplaats van de genieters (bv. naar aanleiding van een vergadering van aandeelhouders of obligatiehouders) en zou vaststellen dat bepaalde onder hen gevestigd zijn in de betrokken jurisdicties en de grens van EUR 100.000 wordt overschreden.

17. Bijgevolg is artikel 198, § 1, 10°, WIB 92 logischerwijs niet van toepassing in bovenvermelde omstandigheden.

III.B.3. Met betrekking tot de interestlasten in het bijzonder

18. Overeenkomstig artikel 55, eerste lid, WIB 92: “wordt de interest van obligaties, leningen, schulden, deposito's en andere effecten ter vertegenwoordiging van leningen slechts als beroepskosten aangemerkt in zover hij niet hoger is dan een bedrag dat overeenstemt met de overeenkomstig de marktrente geldende rentevoet rekening houdend met de bijzondere gegevens eigen aan de beoordeling van het aan de verrichting verbonden risico en inzonderheid met de financiële toestand van de schuldenaar en met de looptijd van de lening.”

19. De betaalde interest wordt met andere woorden als beroepskost verworpen in de mate dat hij hoger is dan een bedrag dat overeenstemt met de overeenkomstig de marktrente geldende rentevoet. Dit is niet het geval wanneer artikel 56 WIB 92 van toepassing is (nr. 52/81 van de administratieve commentaar op het WIB 92).

20. De aldus bepaalde als beroepskosten aftrekbare maximumlast moet voor elke belastingplichtige en voor elke kredietverrichting afzonderlijk worden bepaald, daarbij rekening houdende met de voorhanden zijnde criteria die de hoogte van de financiële vergoeding kunnen opdrijven.

21. Als algemene beoordelingscriteria moeten worden aangemerkt:

21.1. de aard van het krediet (lening, deposito, handelsschuld enz.);

21.2. het bedrag en de looptijd ervan;

21.3. het risico dat voor de kredietverstrekker voortvloeit uit de verrichting en afhankelijk is van:

21.4. het al dan niet voorhanden zijn van door de schuldenaar verstrekte waarborgen (hypotheek, pand enz.);

21.5. de kredietwaardigheid van deze laatste (financiële toestand, solvabiliteitsgraad, verhouding tussen eigen en vreemde middelen, bestaande schuldenlast enz., nr. 52/83 van de administratieve commentaar op het WIB 92).

22. Artikel 56, § 2, 1°, WIB 92 stelt dat: “voor de toepassing van artikel 55 wordt evenmin enige beperking toegepast op openbaar uitgegeven obligaties en andere soortgelijke effecten van leningen”.

23. Artikel 56, § 2, 2°, a), WIB 92 stelt dat: “voor de toepassing van artikel 55 wordt evenmin enige beperking toegepast op de sommen die zijn betaald aan kredietinstellingen naar Belgisch recht die zijn erkend overeenkomstig de voornoemde wet van 25 april 2014 , kredietinstellingen die ressorteren onder een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte en die, overeenkomstig de voornoemde wet van 25 april 2014 , gemachtigd zijn om hun activiteiten op Belgisch grondgebied uit te oefenen ofwel door de vestiging van een bijkantoor, ofwel in het kader van het vrij verrichten van diensten, en andere kredietinstellingen die ressorteren onder een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte en die in die hoedanigheid erkend zijn in hun Staat van oorsprong overeenkomstig de nationale bepalingen van die Staat die de Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en van de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, omzetten, en die niet actief zijn op Belgische grondgebied.”

24. De interestlasten inzake de obligaties uitgegeven in EUR en inzake de Senior Bank Facilities afgesloten met de Belgische en Europese banken kunnen aldus als aftrekbare beroepskosten worden beschouwd gelet op de bepalingen van 56, § 2, 1° en 2°, WIB 92. De interestlasten inzake de Senior Bank Facilities, afgesloten met de andere betrokken banken, kunnen, gezien zij in het kader van het syndicaat van Europese en niet-Europese banken met onafhankelijke derden zijn bepaald, als aftrekbare beroepskosten worden beschouwd in de zin van artikel 55 WIB 92.

III.B.4. Met betrekking tot de verbrekingsvergoeding

25. Indien de transactie niet doorgaat, zal vennootschap Y een verbrekingsvergoeding betalen aan vennootschap X teneinde schade geleden door vennootschap X of haar aandeelhouders te vergoeden bij optreden van een verbreking. Deze verbrekingsvergoeding, die kadert in de contractuele vrijheid van vennootschap Y en vennootschap X om de modaliteiten van de transactie te bepalen, kan als een aftrekbare beroepskost in de zin van artikel 49 WIB 92 worden beschouwd.

III.C. Betreffende het belastingneutrale karakter van de fusie

26. De in het vooruitzicht gestelde verrichting betreft een fusie door overneming van vennootschap Y door haar dochtervennootschap, vennootschap Z.

27. Om de overname van de groep A door de groep B mogelijk te maken werd recent vennootschap Z opgericht die de nieuwe topholdingvennootschap zal worden van de gecombineerde groep. Voorafgaand aan de fusie zullen de aandelen van vennootschap X worden ingebracht in vennootschap Z waarna vennootschap Y een overnamebod zal doen op de aandelen van vennootschap Z. Met de daaropvolgende fusieverrichting waarbij vennootschap Z haar moedervennootschap Y zal overnemen, zal de integratie van beide groepen worden geconcretiseerd.

28. De geplande fusie kadert binnen de plannen om twee groepen, met name de groep A en groep B, te verenigen. Op deze wijze zullen synergiën en bijkomende aandeelhouderswaarde ontstaan samen met een versterking van de marktpositie.

29. Het personeel tewerkgesteld bij vennootschap Y zal overgaan naar vennootschap Z.

30. De geplande fusieverrichting zal geen fiscaal voordeel met zich meebrengen gelet op de volgende overwegingen:

30.1 vennootschap Y zal fuseren met de recente opgerichte vennootschap Z die thans geen activiteiten heeft noch overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen bezit, zodat de fusie niet zal leiden tot een aantasting van het belastbare resultaat;

30.2 bovendien zullen de overgedragen fiscale verliezen en de overgedragen DBI-aftrekken van vennootschap Y naar aanleiding van de fusie een aanzienlijke vermindering ondergaan (zie titel III.F hierna);

30.3 de schulden die door vennootschap Y worden aangegaan voor de verwerving van de aandelen van vennootschap Z, blijven ook na de fusie op holdingniveau (bij vennootschap Z die in de plaats zal treden van vennootschap Y) en dalen niet neer op het operationele niveau alwaar de interestlasten zouden kunnen worden gecompenseerd met de belastbare winsten van de operationele entiteiten;

30.4. de fusie zal niet leiden tot een voordeel op het vlak van de aftrek voor risicokapitaal aangezien de gefuseerde entiteit (net zoals vennootschap Y vóór de fusie) hierop geen aanspraak zal kunnen maken gelet op het bezit van diverse deelnemingen in groepsvennootschappen.

31. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen kan worden aangenomen dat de geplande fusie door overneming van vennootschap Y door vennootschap Z plaatsvindt op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

32. De overnemende vennootschap, vennootschap Z, is een binnenlandse vennootschap.

33. De aanvragers hebben verklaard dat de geplande fusieverrichting zal plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.

34. Derhalve kan worden besloten dat aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, § 1, vierde lid, WIB 92 is voldaan, zodat de geplande fusie door overneming van vennootschap Y door vennootschap Z kan worden verricht onder het belastingneutraal regime zoals bedoeld in artikel 211, § 1, WIB 92.

III.D. Betreffende de fiscale gevolgen van de vernietiging van de eigen aandelen van vennootschap Y en de verkrijging van de eigen aandelen door vennootschap Z

III.D.1. Verwerving van eigen aandelen van vennootschap Z en vernietiging van die aandelen

35. Als gevolg van de omgekeerde fusie, zal vennootschap Y worden ontbonden en door deze verrichting zullen de bestaande aandelen van vennootschap Z aangehouden door vennootschap Y terechtkomen op de balans van vennootschap Z.

36. Deze eigen aandelen worden verworven ten algemene titel ten gevolge van de fusie door overneming van vennootschap Y door vennootschap Z. Bij dergelijke verwerving ten algemene titel zijn volgens artikel 621, 2°, W.Venn. de bepalingen van artikel 620 W.Venn. niet van toepassing.

37. De bedoelde eigen aandelen maken boekhoudkundig deel uit van de activa van de overnemende vennootschap. In beginsel dient de overnemende vennootschap, vennootschap Z, naar aanleiding van de fusie ook de onbeschikbare reserve aan te leggen als bedoeld in artikel 623 W.Venn.

38. Gezien de wens tot onmiddellijke vernietiging van (alle of een deel van) de eigen aandelen en gelet op het bepaalde in artikel 78, § 2, KB/W.Venn., zal vennootschap Z in de fusieakte de bedoelde onbeschikbare reserve aanleggen via een vermindering van uitgiftepremie gelijk aan het bedrag waarvoor de eigen aandelen op de balans dienen te worden geboekt en zal vennootschap Z meteen, als onderdeel van dezelfde notariële akte, (alle of een deel van) de eigen aandelen verkregen als gevolg van de fusie door overneming van vennootschap Y, vernietigen.

39. Deze vernietiging zal volledig worden aangerekend op de onbeschikbare reserve die werd aangelegd, middels dezelfde notariële akte, via onttrekking aan de uitgiftepremie. De aanvragers hebben bevestigd dat de inbreng van de aandelen van vennootschap X in vennootschap Z (gedeeltelijk) kan worden verwerkt als uitgiftepremie voor juridische en boekhoudkundige doeleinden.

40. Bijgevolg is het de intentie om voldoende uitgiftepremie te creëren/registreren bij de inbreng teneinde (minstens) het bedrag van de eigen aandelen te omvatten die door vennootschap Z zullen worden verworven (en vervolgens geheel of gedeeltelijk zullen worden vernietigd) als een gevolg van de omgekeerde fusie. Dit kan op die manier worden weergegeven in de juridische documentatie en akten gerelateerd aan de inbreng. Elk aandeel van vennootschap Z uitgegeven in ruil voor de ingebrachte aandelen van vennootschap X zal bijgevolg gedeeltelijk gestort kapitaal en uitgiftepremie vertegenwoordigen.

41. Dergelijke uitgiftepremie zal worden geboekt op een onbeschikbare rekening op het passief van de balans en zal gelijkgesteld worden met fiscaal gestort kapitaal in de zin van artikel 184 WIB 92 (zoals vermeld in de aanvraag tot voorafgaande beslissing). Naar aanleiding van de omgekeerde fusie tussen vennootschap Z en vennootschap Y (d.i. in de fusieakte), zal vennootschap Z overgaan tot een vermindering van deze uitgiftepremie teneinde een onbeschikbare reserve te creëren voor een bedrag gelijk aan de waarde waaraan de eigen aandelen zullen worden geboekt op de balans. Vennootschap Z zal evenwel, als onderdeel van dezelfde notariële akte, onmiddellijk alle (of een deel van de) eigen aandelen verworven ten gevolge van de fusie vernietigen. Deze vernietiging wordt aangerekend op de onbeschikbare reserve die werd aangelegd.

42. De bedoelde uitgiftepremie bij vennootschap Z zal volgens de aanvragers alle vereisten gesteld door artikel 184, tweede lid, WIB 92 vervullen en als dusdanig gelijkgesteld zijn aan fiscaal gestort kapitaal. Vennootschapsrechtelijk gaat het evenwel om een reserve. De beslissing in de notariële akte tot aanleg van de onbeschikbare reserve door onttrekking aan deze uitgiftepremies, doet geen afbreuk aan de aard van fiscaal gestort kapitaal, daar het een rekening op het passief blijft binnen het eigen vermogen, waarbij deze rekening enkel kan (en meteen zal) worden verminderd ter uitvoering van een regelmatige beslissing van de algemene vergadering, getroffen met inachtneming van de bepalingen van de W.Venn. die van toepassing zijn op statutenwijzigingen, wat in casu het geval zal zijn.

43. Artikel 186 WIB 92 bepaalt dat indien een vennootschap op enigerlei wijze eigen aandelen verkrijgt, als uitgekeerd dividend wordt aangemerkt het positieve verschil tussen de verkrijgingsprijs of, bij ontstentenis daarvan, de waarde van die aandelen, en het gedeelte van het gestorte gerevaloriseerde kapitaal dat de verkregen aandelen vertegenwoordigen en dit wanneer inzonderheid de verkregen aandelen worden vernietigd.

44. Aangezien in casu de vernietiging van de eigen aandelen van vennootschap Z zal worden aangerekend op de bedoelde uitgiftepremie, zal er voor de toepassing van artikel 186 WIB 92 geen verschil zijn tussen enerzijds de verkrijgingsprijs van die aandelen en anderzijds de uitgiftepremie (die gelijkgesteld is aan gestort kapitaal) of het gestort kapitaal die de verkregen aandelen vertegenwoordigen.

45. Gelet op dit alles zal door de vernietiging van de eigen aandelen, in de notariële akte van de fusie, geen sprake zijn van een uitgekeerd dividend in de zin van artikel 186 WIB 92.

46. Er is naar aanleiding van de bedoelde vernietiging van de eigen aandelen door vennootschap Z bijgevolg, gelet op de gevolgde procedure, evenmin sprake van een dividend in de zin van artikel 18, 2°bis of 2°ter, WIB 92.

47. Gelet op het voorgaande, zal er als gevolg van de vernietiging van de eigen aandelen door vennootschap Z evenmin fairness tax verschuldigd zijn in de zin van artikel 219ter WIB 92.

III.D.2. Behoud van eigen aandelen door vennootschap Z

48. In de mate dat de eigen aandelen van vennootschap Z niet zouden worden vernietigd, blijft de onbeschikbare reserve op grond van artikel 623 W.Venn. (aangelegd via overboeking uit de uitgiftepremies) behouden en zal deze als dusdanig voorkomen op de openingsbalans van vennootschap Z na de fusie.

49. De bedoelde passiefpost is, zoals gesteld in deel IV.D.1., gevormd door een overboeking uit een uitgiftepremie die aan de voorwaarden gesteld in artikel 184, tweede lid, WIB 92 voldoet en waarbij de toepassing van artikel 623 W.Venn. geen afbreuk doet aan de aanmerking als fiscaal gestort kapitaal onverminderd de toepassing van artikel 188 WIB 92. Bijgevolg zal deze overboeking geen beweging veroorzaken in de belastbare reserves.

50. Bij het gebeurlijk voorkomen van een belastbaar feit als bedoeld in artikel 186, tweede lid, WIB 92, zal er geen positief verschil zijn zoals bedoeld in artikel 186, eerste lid, WIB 92.

51. Bij die gelegenheid is er voor de roerende voorheffing in principe sprake van een dividend als bedoeld in artikel 18, 2°ter, WIB 92 dat in beginsel de roerende voorheffing verschuldigd maakt.

52. Ingevolge artikel 264, eerste lid, 2°, tweede gedachtestreepje, WIB 92 is de roerende voorheffing niet verschuldigd op het deel van de dividenden dat in artikel 186 WIB 92 wordt vermeld, wanneer de overnemende of verkrijgende vennootschappen onder algemene titel, eigen aandelen verkrijgt. Het belastbaar feit bedoeld in artikel 186, tweede lid, WIB92 zal bijgevolg voor deze vrijstelling in aanmerking komen aangezien de verwerving van de eigen aandelen gebeurt precies naar aanleiding van de belastingneutrale fusie door overneming van vennootschap Y door vennootschap Z.

53. Op grond van de tekst van artikel 219ter WIB 92 maakt een dividend bedoeld in artikel 18, 2°ter, WIB 92 de in dat artikel bedoelde aanslag ("fairness tax") niet verschuldigd.

III.D.3. Bijkomende kapitaalvermindering door vennootschap Z met het oog op de creatie van uitkeerbare reserves

54. In het kader van het fusieproces is het mogelijk dat vennootschap Z bijkomende verminderingen zal doorvoeren van haar kapitaal (of uitgiftepremies) om uitkeerbare reserves te creëren (en dit ongeacht enige onbeschikbare reserve aangelegd voor het behoud van eigen aandelen) en dit via een rechtstreekse balansboeking.

55. Dergelijke verrichting leidt er toe dat het kapitaal (en de gelijkgestelde uitgiftepremies) definitief de aard van fiscaal gestort kapitaal in de zin van artikel 184 WIB 92 zal verliezen. Deze boeking leidt echter niet tot een toename van het netto-actief van de vennootschap en bijgevolg niet tot een winstvorming.

56. In de aangifte in de vennootschapsbelasting van vennootschap Z over het belastbaar tijdperk waarin deze (uitkeerbare) reserve is gevormd, zal de verhoging van de belastbare reserves van het belastbaar tijdperk ten gevolge van deze boekhoudkundige vorming van reserves, kunnen worden gecompenseerd door een corresponderende toename van de begintoestand van de reserves.

57. Bij een latere uitkering van deze reserve zal zij alle fiscale gevolgen ondergaan eigen aan een dividend, daarin begrepen de gevolgen inzake roerende voorheffing en fairness tax.

III.D.4. Vernietiging van de eigen aandelen van vennootschap Y aangehouden voorafgaand aan de fusie

58. Artikel 703, § 2, 2°, W. Venn. bepaalt dat er geen omwisseling plaatsvindt van aandelen van de overnemende vennootschap tegen aandelen van de overgenomen vennootschap die worden gehouden door de overgenomen vennootschap zelf. Deze eigen aandelen worden naar aanleiding van de fusieverrichting geannuleerd. De roerende voorheffing dient in principe ten laste te komen van de aandeelhouders die destijds de eigen aandelen hebben overgedragen aan de overgenomen vennootschap. Indien het evenwel gaat om genoteerde aandelen die destijds via de beurs werden verkregen dient de roerende voorheffing in deze hypothese niettemin achterwege te blijven.

59. De aanvrager stelt dat in overeenstemming met artikel 703, § 2, 2°, W.Venn., de eigen aandelen aangehouden door vennootschap Y voorafgaand aan de omgekeerde fusie (indien van toepassing) in principe zullen worden vernietigd naar aanleiding van voormelde omgekeerde fusie en niet zullen worden (i.e., deze aandelen worden niet omgeruild voor aandelen van vennootschap Z.

60. Naar aanleiding van de vernietiging van de eigen aandelen aangehouden door vennootschap Y, kan een dividend worden erkend in overeenstemming met artikel 186 WIB 92 (nr. 211/85 van de administratieve commentaar op het WIB 92).

61. Ook de toepasselijke gevolgen op het vlak van de roerende voorheffing in dit verband dienen te worden opgevolgd. Indien de vernietigde aandelen werden verworven op een gereglementeerde markt, zal er geen roerende voorheffing verschuldigd zijn ingevolge de toepassing van artikel 264, 2°bis, WIB 92.

62. Artikel 264, eerste lid, 2°bis, WIB 92 betreft de gevallen waarin zowel de vennootschap welke haar eigen aandelen verkrijgt als de beroepstussenpersoon die haar orders uitvoert op de markt, in de materiële onmogelijkheid zijn de roerende voorheffing, waarvan de debitering verbonden is met het bestaan van een dividend in de zin van artikel 186 WIB 92, in te houden. De aandeelhouder-cedent zal in het algemeen niet weten of er een belastbaar inkomen bestaat overeenkomstig artikel 186 WIB 92, noch op welk ogenblik en voor welk bedrag dit inkomen zou worden geacht te zijn toegekend overeenkomstig en in de gevallen omschreven in hetzelfde artikel 186 WIB 92.

III.E. Betreffende de toepassing van artikel 207, derde lid, WIB 92

63. Overeenkomstig artikel 207, derde lid, WIB 92 zijn ingeval van wijziging van controle van de vennootschap die niet beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften, noch aftrekbaar van de winst van dat tijdperk, noch van deze van enig later belastbaar tijdperk:

- in afwijking van artikel 72, WIB 92 de niet-verleende investeringsaftrek wegens geen of onvoldoende winst van de belastbare tijdperken welke voorafgaan aan eerstgenoemde tijdperk;

- in afwijking van artikel 205quinquies, WIB 92 de niet verleende aftrek voor risicokapitaal wegens geen of onvoldoende winst van de belastbare tijdperken welke voorafgaan aan eerstgenoemd tijdperk;

- in afwijking van artikel 206, WIB 92 de vorige beroepsverliezen.

64. Krachtens artikel 5 W.Venn. is “controle” de bevoegdheid, in rechte of in feite, om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van de bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid. De controle is in rechte en wordt onweerlegbaar vermoed:

64.1 wanneer zij voortvloeit uit het bezit van de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van de betrokken vennootschap;

64.2 wanneer een vennoot het recht heeft de meerderheid van de bestuurders of zaakvoerders te benoemen of te ontslaan;

64.3 wanneer een vennoot krachtens de statuten van de betrokken vennootschap of krachtens met die vennootschap gesloten overeenkomsten over de controlebevoegdheid beschikt;

64.4 wanneer op grond van een overeenkomst met andere vennoten van de betrokken vennootschap, een vennoot beschikt over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van die vennootschap;

64.5 in geval van gezamenlijke controle.

65. Artikel 7, § 1, W.Venn bepaalt o.m. dat om de controlebevoegdheid vast te stellen de onrechtstreekse bevoegdheid via een dochtervennootschap bij de rechtstreekse bevoegdheid wordt geteld.

66. Vennootschap Y bezit momenteel 100% van de aandelen van vennootschap C. Vennootschap Y en vennootschap C bezitten samen de aandelen van vennootschap D. De controle over vennootschap Y wordt momenteel uitgeoefend door de referentieaandeelhouder die een meerderheidsbelang aanhoudt (de overige aandelen zijn verspreid in het bezit van een groot aantal aandeelhouders).

67. Naar aanleiding van de geplande fusie waarbij de vennootschap Y zal worden overgenomen door vennootschap Z, zullen vennootschap C en vennootschap D dochtervennootschappen worden van vennootschap Z en zal het ‘rechtstreekse’ aandeelhouderschap voor beide vennootschappen wijzigen.

68. De aanvragers verwachten dat de referentieaandeelhouder van vennootschap Y x % van de aandelen van vennootschap Z zal bezitten na de fusie, terwijl de vroegere Y aandeelhouders samen nog y % van de aandelen zullen bezitten. De nieuw toegetreden aandeelhouders (zijnde de vroegere aandeelhouders van X) zouden slechts een minderheidsbelang in vennootschap Z aanhouden.

69. De vennootschap Z zal volgens de aanvragers worden bestuurd door een raad van bestuur. In de overeenkomst werd bepaald dat vennootschap Y de meerderheid van de bestuurders zal mogen voordragen.

70. De referentieaandeelhouder van vennootschap Y zal bijgevolg nog steeds in staat zijn een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van de bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid.

71. Op basis van de door de aanvragers verstrekte informatie en de door de DVB gemaakte analyse kan worden besloten dat de beschreven herstructureringstappen geen controlewijziging inhouden ten name van vennootschap C en vennootschap D en dat bijgevolg artikel 207, derde lid, WIB 92 niet van toepassing is.

III.F. Betreffende de overdracht van de fiscaal overgedragen verliezen en DBI-aftrek van vennootschap Y

III.F.1. Overgedragen fiscale verliezen

72. De overdracht van de vorige beroepsverliezen in het kader van een belastingneutrale fusieverrichting wordt specifiek geregeld door artikel 206, § 2, WIB 92. De bepalingen van artikel 207, derde lid, WIB 92 zijn hier niet van toepassing.

73. Naar aanleiding van de fusie waarbij vennootschap Y door haar dochtervennootschap Z zal worden overgenomen, zullen de vorige beroepsverliezen van vennootschap Y worden overgedragen in de mate zoals bepaald in artikel 206, § 2, tweede lid, WIB 92.

74. Artikel 206, § 2, tweede lid, WIB 92 bepaalt dat in geval van fusie met toepassing van artikel 211, § 1, WIB 92 de beroepsverliezen die een overgenomen vennootschap vóór die fusie heeft geleden bij de overnemende vennootschap bij voortduur aftrekbaar zijn naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen van de eerstgenoemde vennootschap vóór de fusie in het totaal van de fiscale nettowaarden, eveneens vóór de fusie, van de overnemende vennootschap en van de overgenomen bestanddelen.

75. Aangezien er geen boekhoudkundige retroactiviteit zal worden toegepast bij de fusie, zullen de vorige beroepsverliezen alsook de fiscale nettowaarden op de juridische datum van de fusieverrichting in aanmerking moeten worden genomen voor de toepassing van de hierboven vermelde regel.

III.F.2. Overgedragen DBI-aftrekken

76. Op dit ogenblik heeft de Belgische wetgever nog geen duidelijk standpunt ingenomen met betrekking tot de behandeling van de overgedragen DBI-aftrekken in geval van belastingneutrale herstructureringen. Bij gebrek aan een specifieke fiscale regelgeving steunt het College van de DVB zich op de Europese wetgeving en rechtspraak.

77. Volgens het vierde punt van het arrest van het Europees Hof van Justitie van 22 juni 1989 in de zaak C 103/88 - Fratelli Costanzo SpA tegen Comune di Milano heeft de belastingplichtige de mogelijkheid om de directe werking van de Richtlijn 90/435/EEG van 23 juli 1990 (moeder-dochter Richtlijn) in te roepen voor alle overheidsinstanties, met inbegrip van de DVB. De aanvrager kan zich dus voor de DVB beroepen op de moeder-dochter Richtlijn en meer specifiek op artikel 4, § 1, eerste titel van deze richtlijn en als gevolg hiervan op de beslissingen van het Europees Hof van Justitie in het Cobelfret arrest van 12 februari 2009 en op het eerste en tweede punt van de beschikking van het Europees Hof van Justitie van 4 juni 2009 in de zaak C 439/07 - Belgische Staat tegen KBC Bank NV en de zaak C-499/07 - Beleggen, Risicokapitaal, Beheer NV tegen de Belgische Staat.

78. In het Cobelfret arrest heeft het Europees Hof van Justitie de overgedragen DBI-aftrekken niet gelijkgesteld met over te dragen verliezen maar heeft het Hof wel beslist dat de voor overdracht in aanmerking komende verliezen van de moedervennootschap ten belope van de ontvangen dividenden niet mag worden verminderd. Volgens het Hof staat de Belgische belastingwetgeving de overdracht van verliezen naar latere belastingjaren onbeperkt en onvoorwaardelijk toe. Het Hof heeft hierdoor indirect beslist dat de vrijstelling binnen het DBI-regime onbeperkt en onvoorwaardelijk moet plaatsvinden en dit in dezelfde mate als de verliezen.

79. Volgens de beschikking van het Europees Hof van Justitie van 4 juni 2009 in de zaak C 439/07 - Belgische Staat tegen KBC Bank NV en de zaak C-499/07 - Beleggen, Risicokapitaal, Beheer NV tegen de Belgische Staat verklaart het Hof voor recht dat wanneer een lidstaat voor de vrijstellingsmethode van artikel 4, lid 1, eerste streepje, van de Richtlijn 90/435 heeft gekozen en volgens de regeling van deze lidstaat verlies in beginsel overdraagbaar is naar latere aanslagjaren, deze bepaling zich evenwel verzet tegen een regeling van een lidstaat die ertoe leidt dat het verlies van de moedervennootschap dat voor een dergelijke overdracht in aanmerking komt, vermindert ten belope van de ontvangen dividenden.

80. Bijkomend kan worden opgemerkt dat indien de vrijstelling van de ontvangen dividenden zou verleend worden door de begintoestand van de reserves te verhogen met het bedrag van de vrijstelling, dit eveneens een invloed zou hebben op de overdraagbare verliezen.

81. Door de gezamenlijke toepassing van de directe werking van artikel 4 van de moeder-dochter Richtlijn en de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie terzake besluit de DVB dat de overgedragen DBI-aftrekken minstens een gelijke behandeling moeten krijgen als de behandeling van de overgedragen verliezen en dit gezien het feit dat de Belgische staat gekozen heeft voor de vrijstellingsmethode.

82. Het Belgisch fiscaal recht werd reeds gedeeltelijk aangepast en dit door de invoering van artikel 205, § 3, WIB 92. Ingevolge dit artikel wordt de overdracht van de overgedragen DBI-aftrekken naar de volgende belastbare tijdperken mogelijk gemaakt. Tot op heden is er echter geen wettelijke bepaling die de behandeling van deze overgedragen DBI-aftrekken regelt in geval van belastingneutrale fusies.

83. Ingevolge het feit dat de aanvragers de directe werking van de moeder-dochter Richtlijn inroepen, kan worden toegestaan dat de overgedragen DBI-aftrekken van vennootschap Y naar aanleiding van de fusie een gelijkaardige behandeling ondergaan als de vorige beroepsverliezen en dat derhalve de overdrachtsregeling zoals vermeld in titel III.F.1. hierop eveneens van toepassing is.

III.G. Betreffende de btw

84. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

85. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/EG.

86. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl vs. Administration de l’enregistrement en des domaines heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” aldus moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

87. Voor de bestanddelen die door vennootschap Z worden overgenomen van vennootschap Y kan de DVB vaststellen dat dit een geheel vormt dat op zichzelf de overnemer in staat stelt een autonome economische activiteit uit te oefenen. Alle activa- en passivabestanddelen van vennootschap Y worden door de fusie ingebracht in vennootschap Z. De aanvragers verklaren dat Vennootschap Z de overgedragen activiteit ook effectief zal verder zetten.

88. Rekening houdend met het feit dat vennootschap Z bovendien een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken, vindt de hierboven beschreven overdracht aan vennootschap Z plaats onder de toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW.

III.H. Betreffende de registratierechten

89. Volgens artikel 117, § 1, W.Reg. is het bij artikel 115 en 115bis W.Reg. bepaalde recht niet verschuldigd in geval van inbreng van de universaliteit van goederen van een vennootschap, bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen.

90. Deze bepaling is evenwel slechts toepasselijk op voorwaarde dat:

90.1. de vennootschap die de inbreng doet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel heeft op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen, en

90.2. eventueel na aftrek van de op het tijdstip van de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen, de inbreng uitsluitend vergoed wordt, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

91. Artikel 120 W.Reg. bepaalt dat wanneer een inbreng in vennootschap gedeeltelijk vergolden wordt anders dan bij toekenning van maatschappelijke rechten, de overeenkomst, naarmate van deze vergelding, wordt onderworpen aan de rechten zoals ze in dit hoofdstuk vastgesteld zijn voor de overeenkomsten onder bezwarende titel die goederen van dezelfde aard tot voorwerp hebben. Zo een inbreng met onroerende goederen vermeld in artikel 115bis en goederen van een andere aard begrijpt, worden, niettegenstaande elk strijdig beding, de maatschappelijke rechten en de andere lasten, die de vergelding van bedoelde inbreng uitmaken, geacht evenredig verdeeld te zijn tussen de waarde die aan de onroerende goederen is toegekend en die welke aan de andere goederen is toegekend, bij de overeenkomst. De te vervallen huurprijzen van de huurcontracten waarvan de rechten worden ingebracht, worden evenwel geacht enkel op laatstbedoelde rechten betrekking te hebben. Deze bepalingen zijn evenwel niet toepasselijk bij inbreng van de universaliteit van de goederen of van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 117 W.Reg.

92. In het kader van de voorgenomen reorganisatie vindt er een fusie plaats tussen vennootschap Y en vennootschap Z.

93. Bij deze verrichting zal de inbreng worden gedaan door vennootschap Y, zijnde een Belgische vennootschap. Hierdoor is voldaan aan de voorwaarde dat de inbreng gedaan wordt door een vennootschap waarvan de zetel der werkelijke leiding of de statutaire zetel gevestigd is op het grondgebied van een Lidstaat van de Europese Gemeenschappen.

94. De inbreng ingevolge de fusie wordt tevens uitsluitend vergoed in aandelen in die zin dat de overnemende vennootschap, vennootschap Z, geen opleg in geld betaalt. Hierdoor is voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 117, § 1, W.Reg.

95. Maar vermits er tevens passiva worden overgedragen, moet in principe rekening worden gehouden met de toepassing van artikel 120, eerste lid, W. Reg., de zogenaamde gemengde inbreng op basis waarvan a rato van het passief evenredige rechten verschuldigd zijn. In hetzelfde artikel 120 W.Reg. en meer bepaald in het derde lid wordt er echter een uitzondering voorzien voor het geval de universaliteit van de goederen wordt ingebracht. Vermits dit laatste in casu het geval is, kan artikel 117, § 1, W.Reg. toch onverkort worden toegepast en is de geplande fusieverrichting vrijgesteld van evenredige registratierechten.

III.I. Betreffende de roll-over van de huidige aandelenopties en restricted stock units

III.I.1. De fiscale impact van de fusie op de uitstaande aandelenopties

- Aandelenopties aanvaard binnen 60 dagen

96. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 41, 4°, van de Optiewet (vervangen ingevolge artikel 403 van de Programmawet (I) van 24 december 2002) wordt onder aanbod verstaan het aanbod van de optie dat schriftelijk en gedateerd aan de begunstigde ter kennis wordt gebracht.

97. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 42, § 1, eerste lid, van de Optiewet vormen de voordelen van alle aard verkregen uit hoofde of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde, onder de vorm van al dan niet kosteloze toekenning van een optie voor deze laatste een beroepsinkomen dat belastbaar is op het ogenblik van de toekenning ervan, wanneer hij die optie niet heeft aangewend voor de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheid.

98. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 42, § 1, tweede lid, van de Optiewet (vervangen ingevolge artikel 404 van de Programmawet (I) van 24 december 2002) wordt, wanneer de begunstigde het aanbod ten laatste op de 60ste dag die volgt op de datum van het aanbod, schriftelijk heeft aanvaard, de optie uit fiscaal oogpunt geacht op die 60ste dag te zijn toegekend, zelfs indien aan de uitoefening van de optie opschortende of ontbindende voorwaarden zijn verbonden. De begunstigde die voor het verstrijken van die termijn de aanbieder niet schriftelijk de aanvaarding heeft medegedeeld, wordt geacht het aanbod te hebben geweigerd.

99. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 43, § 6, eerste lid, van de Optiewet worden de in artikel 43, § 5, van de Optiewet vastgestelde percentages gehalveerd wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

1° de uitoefenprijs van de optie wordt definitief vastgesteld op het ogenblik van het aanbod;

2° de optie bevat de volgende bedingen :

a) zij mag niet worden uitgeoefend vóór het einde van het derde kalenderjaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, noch na het einde van het tiende jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden;

b) ze mag niet onder levenden worden overgedragen;

3° het risico van vermindering van de waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft na de toekenning ervan, mag noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, gedekt worden door de persoon die de optie toekent, of door een

persoon met wie er een band van wederzijdse afhankelijkheid bestaat;

4° de optie heeft betrekking op aandelen van de vennootschap ten behoeve van wie de beroepswerkzaamheid wordt uitgeoefend of op aandelen van een andere vennootschap die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming heeft in de eerst genoemde vennootschap als bedoeld in het koninklijk besluit van 8 oktober 1976 met betrekking tot de jaarrekening van de ondernemingen.

100. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 43, § 6, tweede lid, van de Wet worden, wanneer aan de in het eerste lid, 2°, vermelde voorwaarde niet wordt voldaan, de in § 5 bepaalde percentages niettemin tot de helft verminderd wanneer de begunstigde zich ertoe verbindt de verplichtingen na te leven die zijn opgenomen in de in dat lid vermelde bedingen.

101. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 43, § 6, derde lid, van de Optiewet wordt wanneer het in het eerste lid, 3°, vermelde risico na de datum van het aanbod wordt gedekt en in het in het tweede lid vermelde geval een tegen de helft belastbaar voordeel, dat overeenkomstig § 5 wordt vastgesteld, geacht een belastbaar inkomen te zijn van het jaar waarin de begunstigde zijn woonplaats of de zetel van zijn fortuin naar het buitenland overbrengt en ten laatste, als een inkomen van het elfde jaar dat volgt op dat waarin het aanbod heeft plaatsgehad, behalve indien, in het tweede lid vermelde geval, de belastingplichtige uiterlijk bij zijn aangifte in de personenbelasting of in de belasting der niet verblijfshouders met betrekking tot dat inkomen het bewijs levert dat:

101.1. de optie niet overgedragen werd;

101.2. de optie werd uitgeoefend overeenkomstig de bepalingen van het tweede lid of dat zij niet werd uitgeoefend.

102. Overeenkomstig de bepalingen van artikel 43, § 8, van de Optiewet vormt, wanneer de optie, op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van uitoefening van de optie, bedingen bevatten, die tot doel hebben een zeker voordeel aan de begunstigde van de optie te verlenen, dit voordeel een beroepsinkomen voor het belastbaar tijdperk waarin dat laatste vaststaat, in de mate dat het meer bedraagt dan het bedrag van het belastbaar voordeel dat forfaitair wordt vastgesteld op het ogenblik van de toekenning van de optie.

103. Uit de aanvraag blijkt dat:

103.1. vennootschap Y aan werknemers van haar Belgische dochtervennootschappen aandelenopties heeft aangeboden;

103.2. naar aanleiding van de omgekeerde fusie een roll-over zal plaatsvinden waarbij de opties worden aangepast in de zin dat de opties na de omgekeerde fusie betrekking hebben op aandelen van vennootschap Z;

103.3. naast de wijziging van de onderliggende aandelen, ook de uitoefenprijs en het aantal opties zal worden aangepast overeenkomstig de toegepaste methode. Indien geen gelijkaardige (of een volledig andere) methodologie zoals voorgaand beschreven zou worden toegepast in het kader van de transactie dewelke een effect heeft op de belangen van de optie/unit houders en inzonderheid op de intrinsieke waarde van de opties na de transactie, zal een avenant gerelateerd aan deze aanvraag worden ingediend;

103.4. behalve de identiteit van de vennootschap waarvan de aandelen waarmee de aandelenopties verband houden, uitoefenprijs en aantal opties, de overige kenmerken van de toekenningen (waaronder voorwaarden voor definitieve verwerving en looptijd van de opties) niet worden gewijzigd door de aanpassing naar aanleiding van de omgekeerde fusie;

103.5. de roll-over automatisch zal gebeuren en niet afhankelijk is van een beslissing van de begunstigden;

103.6. door deze roll-over de transactie volledig economisch neutraal blijft voor de optiehouders en hun rechten worden gevrijwaard.

104. Wanneer de oorspronkelijk bepaalde voorwaarden van de uitoefening van een optie worden gewijzigd na de datum van toekenning van de optie, dient dit in overeenstemming met de voorbereidende parlementaire werkzaamheden op de Optiewet in principe als een toekenning van een nieuwe optie te worden aangemerkt (Parl. St., Kamer, 1912/1 – 98/99, blz. 29).

105. Uit de voorbereidende werkzaamheden van de Optiewet (Parl. St., Kamer, 1912/8 – 98/99, blz. 9) blijkt dat ‘rekening houdend met de geest van het ontwerp clausules ter bescherming van de optiehouders tegen verwatering ten gevolge van een wijziging in de kapitaalstructuur van de vennootschap wiens effecten zij kunnen verkrijgen niet onder de toepassing van artikel 43, § 6, 3°, van de Optiewet vallen. Zulke clausules voorzien doorgaans in een vermindering van de uitoefenprijs van de optie of warrant, bijvoorbeeld in geval van kapitaalvermindering door terugbetaling aan de aandeelhouders, inlijving van de reserves in het kapitaal gepaard gaande met de toewijzing van nieuwe aandelen, de creatie van nieuwe aandelen, winstbewijzen, converteerbare obligaties of obligaties met een inschrijvingsrecht, de wijziging van statutaire bepalingen die betrekking hebben op de verdeling van de gereserveerde winsten en andere winsten en/of op de verdeling van het saldo bij liquidatie, de ontbinding van de vennootschap of de fusie, inbreng of overdracht van aandelen als gevolg waarvan aandelen worden uitgewisseld, nieuwe aandelen worden uitgegeven of nieuwe categorieën van aandelen worden gecreëerd die de rechten van de optiehouders zouden aantasten.

106. De administratieve tolerantie moet strikt worden geïnterpreteerd. Zij kan dus niet worden toegepast op economische verliezen die de houders zouden ondergaan ingevolge een vermindering van het eigen vermogen van de vennootschap-uitgeefster. Die economische verliezen van de opties maken deel uit van het risico van de markt of van het risico van de onderneming, die eigen zijn aan het mechanisme van de opties en die bijgevolg niet op een fiscaal neutrale wijze kunnen worden ingedekt.

107. In casu zal de uitoefenprijs van de aandelenopties, het aantal aandelenopties en de identiteit van de vennootschap waarvan de aandelen waarmee de aandelenopties verband houden, wijzigen zodat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties na de transactie gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de opties voor de transactie. De andere kenmerken van de aandelenopties (bv. de wijze waarop zij definitief verworven worden, bestaansduur, etc.) blijven dezelfde.

108. De aanpassing van de identiteit van de vennootschap, de wijziging van de uitoefenprijs en het aantal opties op een wijze dat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de aandelenopties voor de transactie leidt niet tot het ontstaan van een nieuw aanbod als bedoeld in artikel 41, 4°, van de Optiewet voor zover de overige kenmerken van de opties niet worden gewijzigd.

109. De aanpassing van de identiteit van de vennootschap, de wijziging van de uitoefenprijs en het aantal opties op een wijze dat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de aandelenopties voor de transactie leidt niet tot de toekenning van een zeker voordeel als bedoeld in artikel 43, § 8, van de Optiewet voor zover de overige kenmerken van de opties niet worden gewijzigd.

110. De aanpassing van de identiteit van de vennootschap, de wijziging van de uitoefenprijs en het aantal opties op een wijze dat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de aandelenopties voor de transactie heeft niet tot gevolg dat de bepalingen van artikel 43, § 6, 1ste lid, 1°, 2°, 3° en 4°, van de Optiewet worden geschonden voor zover de overige kenmerken van de opties niet worden gewijzigd.

111. De aandelenopties die op het ogenblik van het aanbod voldeden aan de voorwaarden voor de halvering van de percentages voor het berekenen van het voordeel (artikel 43, § 6, eerste en tweede lid, van de Optiewet) en waarvan de aanpassing van de identiteit van de vennootschap, de wijziging van de uitoefenprijs en het aantal opties op een wijze dat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de aandelenopties voor de omgekeerde fusie, moeten voor het behoud van die halvering uiteraard aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 43, § 6, eerste en tweede lid, van de Optiewet blijven voldoen, met dien verstande dat de termijn van minimum 3 jaar en van maximum 10 jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden moet worden berekend vanaf het jaar van de initiële toekenning van de optie en dus niet vanaf de datum van aanpassing.

112. In de voormelde omstandigheden leidt de aanpassing van de identiteit van de vennootschap, de wijziging van de uitoefenprijs en het aantal opties op een wijze dat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de aandelenopties voor de transactie niet tot de toekenning van een belastbaar voordeel als bedoeld in artikel 31, 32 en 36 WIB 92.

- Aandelenopties aanvaard na 60 dagen

113. Uit het antwoord op de parlementaire vraag nr. 228 van de heer Bellot van 20 januari 2004 blijkt dat een optie die niet binnen de termijn van 60 dagen wordt aanvaard, geacht wordt nooit te zijn toegekend overeenkomstig de Optiewet. Dit standpunt werd bevestigd in het antwoord op de parlementaire vraag nr. 86 van de heer Luk Van Biesen van 28 april 2008. Dergelijke opties worden belast bij de effectieve uitoefening ervan.

114. Voor een werknemer zal de aanpassing van de aandelenopties onder de vorm van een aanpassing van de identiteit van de vennootschap, de wijziging van de uitoefenprijs en het aantal opties op een wijze dat de intrinsieke waarde van de aangepaste opties gelijk blijft aan de intrinsieke waarde van de aandelenopties voor de fusie en voor zover de overige kenmerken van de opties niet worden gewijzigd, geen fiscale gevolgen hebben op het ogenblik van die aanpassing aangezien die optiehouders niet belast werden bij de toekenning van de opties maar belast zullen worden bij de effectieve uitoefening ervan.

III.I.2. De fiscale impact van de fusie op de restricted stock units

115. Uit de aanvraag en het jaarverslag van vennootschap Y met betrekking tot boekjaar 2015 blijkt dat de restricted stock units na een periode van vijf of tien jaar definitief worden verworven.

116. De restricted stock units zullen worden aangepast in die zin dat zij na de aanpassing betrekking hebben op aandelen van vennootschap Z.

117. Door deze aanpassingen blijft de transactie volledig economisch neutraal voor de begunstigden en worden hun rechten gevrijwaard.

118. De aanpassing van de restricted stock units heeft geen fiscale gevolgen op het ogenblik van de aanpassing, maar de restricted stock units zullen worden belast wanneer de begunstigden de aandelen daadwerkelijk ontvangen.

III.J. Betreffende de toepassing van artikel 90,eerste lid, 13°, WIB 92

III.J.1. Meerwaarde gerealiseerd door de aandeelhouders van vennootschap Y in het kader van de voorgenomen acquisitiestructuur van vennootschap X

119. Overeenkomstig artikel 90, eerste lid, 13°, WIB 92 is de speculatiebelasting van toepassing op voorwaarde dat het gaat om “aandelen” “verkregen onder bezwarende titel” en “overgedragen onder bezwarende titel”.

120. Op basis van artikel 96/1, 2°, WIB 92 worden niet onderworpen aan de speculatiebelasting de meerwaarden verwezenlijkt naar aanleiding van de “overdracht onder bezwarende titel” van beursgenoteerde aandelen die uitsluitend is gebeurd op initiatief van de emittent en waarbij de aandeelhouder geen keuzemogelijkheid heeft.

121. In de Memorie van toelichting verwijst de wetgever naar zogeheten mandatory corporate actions of verplichte verrichtingen zoals bijvoorbeeld opgelegde reorganisatie van vennootschappen (fusies, splitsingen of spin-offs van beursgenoteerde aandelen), squeeze-out en dividenden in aandelen waarbij de belastingplichtige niet de keuze heeft tussen aandelen en cash.

122. Op basis van wat voorafgaat geeft, ten gevolge van de omgekeerde fusie, de vernietiging van de bestaande aandelen van Vennootschap Z die aangehouden worden door vennootschap Y en de één-op-één uitreiking van nieuwe aandelen door Vennootschap Z aan de aandeelhouders van vennootschap Y, geen aanleiding tot de toepassing van de speculatiebelasting overeenkomstig artikel 96/1, 2°, WIB 92 aangezien:

122.1. deze verrichting op eigen initiatief van de emittent plaatsheeft ; en

122.2. vennootschap Y-aandeelhouders geen keuzemogelijkheid hebben om al dan niet deel te nemen aan deze transactie.

IV.J.2. Meerwaarde gerealiseerd door de aandeelhouders van vennootschap X in het kader van de voorgenomen acquisitiestructuur van vennootschap X

- Aandeelhouders verkrijgen aandelen van vennootschap Z in ruil voor aandelen van vennootschap X

123. Overeenkomstig artikel 90, eerste lid, 13°, WIB 92 is de speculatiebelasting van toepassing op voorwaarde dat het gaat om “aandelen” “verkregen onder bezwarende titel” en “overgedragen onder bezwarende titel”.

124. Op basis van artikel 96/1, 2°, WIB 92 worden niet onderworpen aan de speculatiebelasting de meerwaarden verwezenlijkt naar aanleiding van de “overdracht onder bezwarende titel” van beursgenoteerde aandelen die uitsluitend is gebeurd op initiatief van de emittent en waarbij de aandeelhouder geen keuzemogelijkheid heeft.

125. In de Memorie van toelichting verwijst de wetgever naar zogeheten mandatory corporate actions of verplichte verrichtingen zoals bijvoorbeeld opgelegde reorganisatie van vennootschappen (fusies, splitsingen of spin-offs van beursgenoteerde aandelen), squeeze-out en dividenden in aandelen waarbij de belastingplichtige niet de keuze heeft tussen aandelen en cash.

126. Op basis van wat voorafgaat geeft de ruil van aandelen van vennootschap X voor aandelen van vennootschap Z, geen aanleiding tot de toepassing van de speculatiebelasting overeenkomstig artikel 96/1, 2°, WIB 92 in hoofde van de aandeelhouders aangezien:

126.1. deze verrichting op eigen initiatief van de emittent plaatsheeft ;

126.2. de vennootschap X-aandeelhouders geen keuzemogelijkheid hebben om al dan niet deel te nemen aan deze transactie.

- Aandeelhouders die er niet voor gekozen hebben om te ruilen ontvangen een vergoeding in geld in ruil voor hun aandelen van vennootschap Z

127. Artikel 90, eerste lid, 13°, WIB 92 zoals ingevoerd door artikel 48 van de Wet van 26 december 2015 voorziet in een heffing (gemeenzaam “speculatiebelasting”) op meerwaarden op beursgenoteerde aandelen, beursgenoteerde opties, beursgenoteerde warrants of andere beursgenoteerde financiële instrumenten die, in afwijking van het eerste lid, 9°, zijn verwezenlijkt buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, naar aanleiding van de “overdracht onder bezwarende titel” van beursgenoteerde aandelen, beursgenoteerde opties waarvan het onderliggend actief uitsluitend bestaat uit één of meerdere welbepaalde beursgenoteerde aandelen, beursgenoteerde warrants waarvan het onderliggend actief uitsluitend bestaat uit één of meerdere welbepaalde beursgenoteerde aandelen, of andere beursgenoteerde financiële instrumenten waarvan het onderliggend actief uitsluitend bestaat uit één of meerdere welbepaalde beursgenoteerde aandelen, “verkregen onder bezwarende titel” na 31 december 2015 en minder dan zes maand voor de overdracht.

128. Vallen onder het toepassingsgebied ratione materiae van de speculatiebelasting de door Belgische of buitenlandse vennootschappen uitgegeven beursgenoteerde aandelen.

129. De aandelen uitgegeven door vennootschap Z zijn op het ogenblik dat de cash wordt aangeboden niet genoteerd op een beurs.

130. Op basis van wat voorafgaat geeft de ruil van aandelen van vennootschap Z voor een vergoeding in geld, geen aanleiding tot de toepassing van de speculatiebelasting overeenkomstig artikel 90, eerste lid, 13°, WIB 92 in hoofde van de aandeelhouders.

III.K. Betreffende de toepassing van de algemene antimibruikbepaling zoals bedoeld in artikel 344, § 1, WIB 92

131. Het geheel van de in deze beslissing omschreven rechtshandelingen is noodzakelijk om de gewenste groepsstructuur te komen voor de gecombineerde groep. De keuze van de rechtshandelingen en de fiscale impact ervan werden door de aanvragers weergegeven.

132. Gelet op de in de voorafgaande beslissing beschreven feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat de keuze voor het geheel van de rechtshandelingen voldoende is verantwoord door andere motieven dan het ontwijken van inkomstenbelastingen in de zin van artikel 344, § 1, derde lid, WIB 92 en geen fiscaal misbruik uitmaakt.