ISR : Apport de branche d’activité, Motifs économiques valablesISR : Apport de branche d’activité - Motifs économiques valables - Mesures anti-abus - DROITS D’ENREGISTREMENT : Apport de branche d’activité - Exonération - TVA : Universalité de biens - Révision des taxes grevant les biens d’investissement

I. Objet de la demande

Votre demande tend à obtenir confirmation que :

1. les opérations de filialisation des trois branches d’activités de la société X, à savoir « B », « Z » et « E » par la voie d’apport :

1.1 portent sur des branches d’activité et n’ont pas pour objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183bis du Code des impôts sur les revenus 1992 (CIR) et pourront dès lors se faire en exonération d’impôt des sociétés conformément aux dispositions de l’article 46 du CIR;

1.2 se feront en application des articles 11 et 18, § 3, du Code de la TVA (CTVA) ;

1.3 bénéficieront des exemptions prévues aux articles 117, § 2, et 120, alinéa 3, du Code des droits d’enregistrement (C. Enr.) ;

2. les apports envisagés, s’ils étaient suivis d’une cession des actions reçues en rémunération des apports :

2.1 se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus au sens de l’article 344, § 1er, CIR92 et ne pourront pas être déclarés inopposables sur la base de cette disposition ;

2.2 se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les droits d’enregistrement au sens de l’article 18, § 2, du C. Enr. et ne pourront pas être déclarés inopposables sur la base de cette disposition.

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

3. les opérations de filialisation des trois branches d’activités de la société X, à savoir « B », « Z » et « E » par la voie d’apport :

3.1. portent sur des branches d’activité et n’ont pas pour objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale au sens de l’article 183bis CIR92 et pourront dès lors se faire en exonération d’impôt des sociétés conformément aux dispositions de l’article 46 CIR92;

3.2. se feront en application des articles 11 et 18, § 3, CTVA à condition évidemment que l’activité économique transférée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l’objet d’une liquidation à brève échéance ;

3.3. bénéficieront des exemptions prévues aux articles 117, § 2, et 120, alinéa 3, C. Enr. ;

4. les apports envisagés, s’ils étaient suivis d’une cession des actions reçues en rémunération des apports :

4.1. se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus au sens de l’article 344, § 1er, CIR92 et ne pourront pas être déclarés inopposables sur la base de cette disposition ;

4.2. se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les droits d’enregistrement au sens de l’article 18, § 2, du C. Enr et ne pourront pas être déclarés inopposables sur la base de cette disposition.

Remarques finales

5. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par le demandeur. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 183bis, CIR92 ou art. 344, § 1, CIR92 ou art. 18, § 2 CDE, etc…) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

6. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et méthodes de calcul fournis par le demandeur dans sa demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.

7. Il est rappelé que, comme les locaux nécessaires à l’activité « E » seront mis à la disposition de la société bénéficiaire de l’apport par un contrat de location immobilière en principe exempté de la taxe, ce changement d’affectation pourra entraîner, le cas échéant, dans le chef de la société X, une révision des déductions des taxes ayant grevé les biens d’investissements concernés par cette mise à disposition.

8. L’attention est attirée sur le fait que la clause de rétroactivité comptable ne peut être acceptée sur le plan fiscal que lorsque celle-ci correspond à la réalité et porte sur une courte période ; à ce sujet, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

Et ce compte tenu notamment des éléments suivants :

a. Nature de l’opération, intervenants et contexte

9. Le groupe Y est un groupe belge, côté en bourse, spécialisé dans la technologie des matériaux et le recyclage et dont les activités s’articulent autour de quatre métiers de base.

10. Le groupe envisage un « carve out » au niveau mondial pour 4 branches d’activités, à savoir B, Z, E et T. En effet, les activités de ces 4 branches sont devenues plus périphériques pour le groupe et nécessitent différentes ressources pour maintenir leur développement, ce que, stratégiquement, le groupe Y ne peut leur apporter. L’objectif de la réorganisation mondiale est donc une recherche de partenariats et d’alliances stratégiques pour les activités E et T et un avenir hors du groupe pour les activités B et Z.

11. Afin d’atteindre ces objectifs stratégiques, le groupe Y souhaite opérer une filialisation des trois branches concernées et présentes en Belgique, à savoir B, Z et E. Ces trois branches d’activités sont essentiellement détenues par la société X. Ces filialisations se réaliseront par l’apport, par la société X, de tous les actifs et passifs des activités concernées à des sociétés belges constituées pour les besoins de la cause.

12. Les trois apports se feront conformément à la procédure d’apport de branche d’activités telle que prévue aux articles 680 et suivants du Code des sociétés et la société X recevra, en échange de ces apports, des parts dans les sociétés bénéficiaires.

b. En matière d’ISR

1. Quant à la notion de branche d’activité au sens de l’article 46, § 1er, 1er alinéa, 2° CIR 92

13. La Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23.07.1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents, (JOCE L225 du 20.08.1990) définit une branche d’activités comme étant « l’ensemble des éléments d’actifs et de passifs d’une indivision d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens » (article 2,i).

14. La qualification de branche d’activité relève de l’appréciation des faits.

15. En l’occurrence, l’opération concerne l’ensemble des actifs et des passifs en lien avec chacune des trois activités concernées par les apports, à savoir les moyens humains, l’ensemble des équipements industriels, tous les contrats liés à chaque activité et les passifs qui s’y rapportent ainsi que la propriété ou les droits détenus sur les bâtiments dédiés à chaque activité.

16. Selon les informations communiquées, les trois branches d’activités concernées disposaient déjà d’une comptabilité propre au sein de la société X.

17. En outre, les trois sociétés bénéficiaires fonctionneront de manière autonome après les apports.

18. L’ensemble des actifs et passifs liés aux activités B, Z et E tels que transférés répondent, par conséquent, à la notion de branche d’activité.

19. En outre, la triple opération envisagée par laquelle la société X apporte ces trois activités à des sociétés dédiées, moyennant la remise de titres représentatifs du capital des trois sociétés bénéficiaires des apports, est en conformité avec l’article 46, § 1, al. 1, 2°, du CIR92.

2. Quant à la neutralité de l’apport de branche d’activité (articles 46, § 1, 3ème alinéa, 3° juncto 183bis du CIR92)

Impact fiscal de l’opération envisagée

20. Au vu des éléments présentés, l’impact fiscal de la réorganisation envisagée est très limité.

Revenus définitivement taxés (RDT)

21. La société X bénéficie de revenus définitivement taxés mais ne possède aucun report de RDT. Les apports sont en effet sans incidence sur le montant des déductions existantes pour revenus définitivement taxés.

22. Par contre, les dividendes distribués par les sociétés bénéficiaires belges, nouvellement constituées, entreront en considération pour l’application de la déduction au titre de revenus définitivement taxés mais cet élément ne confère pas d’avantage fiscal par rapport à la situation actuelle.

Déduction pour capital à risque

23. La société X ne bénéficie actuellement pas de la déduction pour capital à risque. Par contre, les sociétés bénéficiaires des apports bénéficieront, elles, de la déduction pour capital à risque à concurrence, chacune, des fonds propres qui leur seront apportés. Cette possibilité nouvelle de bénéficier de la déduction pour capital à risque est le seul impact fiscal de la réorganisation. Toutefois, il s’agit d’un effet secondaire de la réorganisation qui ne peut donc être considéré comme motivant celle-ci.

Pertes fiscales récupérables art. 206, § 2, du CIR92

24. La société X ne bénéficiait pas, à l’issue de l’exercice d’imposition 2014, de pertes fiscales récupérables.

Déduction pour investissement

25. La société X bénéficie d’un report de déduction pour investissement au terme de la déclaration relative à l’exercice d’imposition 2014.

26. Toutefois, la réorganisation n’aura pas d’impact sur le montant de ces déductions pour investissement reportées, tout comme elle n’aura pas davantage pour effet une utilisation accélérée de celles-ci.

Conclusion

27. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l’examen effectué par le SDA, l’opération envisagée génère un impact fiscal positif très limité pour la société X, ce gain n’étant par ailleurs qu’un effet secondaire de la réorganisation. L’opération envisagée n’a donc pas d’objectif fiscal.

Motifs économiques valables

28. La triple opération d’apports de branche répond, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

29. La stratégie du groupe Y est de concentrer ses ressources sur les activités dans lesquelles il est l’un des leaders mondiaux et pour lesquelles des investissements massifs ont déjà eu lieu et auront encore lieu.

30. Les 4 activités concernées par la réorganisation n’entrent pas dans cette stratégie du groupe Y dès lors qu’il s’agit d’activités plus périphériques. Elles ne pourraient dès lors bénéficier des investissements nécessaires pour permettre leur maintien et leur développement. Il s’avère donc nécessaire de rechercher soit un partenariat, soit l’intégration dans un autre groupe et ce, afin de continuer à assurer leur développement ultérieur.

31. Tous les éléments confortent donc la légitimité économique de l’opération projetée telle que visée à l’article 183bis du CIR92.

32. Dès lors, compte tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l’examen effectué par le SDA, il appert que la triple opération envisagée n’a pas d’objectif fiscal et est justifiée par des motifs économiques valables.

Rétroactivité comptable et fiscale de l’opération

33. Le demandeur envisage d’effectuer les apports de branche au 1er novembre 2015, avec date d’effet comptable au 1er juillet 2015.

34. Il est rappelé que la rétroactivité comptable et fiscale d’une opération de restructuration est admissible lorsque :

34.1. Cette rétroactivité correspond à la réalité des opérations ;

34.2. En l’absence d’opérations anormales ou susceptibles de remettre en cause tant la neutralité fiscale de l’opération que la rétroactivité de l’apport de branche d’activité, entre la date de rétroactivité comptable et la date de passation de l’acte d’apport de branche ;

34.3. La rétroactivité ne constitue pas un obstacle à la correcte application de la loi fiscale belge.

c. En matière de Droits d’enregistrement

35. L’exemption du droit d’enregistrement prévue à l’article 117, § 2, C. Enr. est soumise à l’accomplissement de certaines conditions.

36. La première condition exige que l’apport soit effectué par une société. En l’espèce, l’apportant, la société X, est une société anonyme.

37. La deuxième condition exige que la société apporteuse ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. C’est le cas de la société X dont le siège est à 1000 Bruxelles.

38. La troisième condition exige que l’apport soit effectué dans une société nouvelle ou préexistante. En l’espèce, les trois sociétés bénéficiaires du triple apport de branche sont des sociétés belges nouvellement constituées.

39. La quatrième condition exige que déduction faite, le cas échéant, des sommes dues au moment de l’apport par la société apporteuse, l’apport soit rémunéré exclusivement par l’attribution d’actions ou de parts représentatives de droits sociaux, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèce ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées. Le triple apport projeté sera rémunéré exclusivement en actions des trois sociétés bénéficiaires.

40. La cinquième condition exige que l’apport ait pour objet l’ensemble des biens qui sont affectés à l’exploitation de la branche d’activités. Il s’agit ici d’apprécier la notion même de branche ainsi que le caractère global dudit rapport. Dans le cas présent, les actifs et passifs, objet de l’apport, sont les suivants : les moyens humains, l’ensemble des équipements industriels, tous les contrats liés à chaque activité et les passifs qui s’y rapportent ainsi que la propriété ou les droits détenus sur les bâtiments dédiés à chaque activité. En outre, selon les informations communiquées, les trois branches d’activités concernées disposaient déjà d’une comptabilité propre au sein de la société X.

41. L’apport projeté porte donc incontestablement sur un ensemble de biens au sens de l’article 1er de l’arrêté royal du 18 juillet 1972 relatif à l’exécution des articles 117 et 120 du C. Enr. Les éléments de preuve apportés par le demandeur sont suffisants pour que la notion de branche soit admise.

42. En conclusion, il est satisfait aux conditions requises, de sorte que l’opération projetée peut bénéficier de l’exemption du droit d’enregistrement prévue aux articles 117, § 2, et 120, al.3, C. Enr.

d. En matière TVA

43. L’article 11 du CTVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

44. De même, l’article 18, § 3, du même Code stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

45. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée

46. A cet égard, dans l’arrêt qu’elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l’affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome. Le bénéficiaire du transfert doit cependant avoir pour intention d'exploiter le fonds de commerce ou la partie d'entreprise ainsi transmis et non simplement de liquider immédiatement l'activité concernée ainsi que, le cas échéant, de vendre le stock. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments

47. En l’espèce, les apports des actifs et passifs relatifs aux activités « Z », « B » et « E » qui seront effectués par la société X aux sociétés nouvellement constituées pour les besoins de la cause doivent s’analyser comme des transferts d’entreprises susceptibles de poursuivre une activité économique autonome

48. Dès lors, dans la mesure où les trois sociétés bénéficiaires de ces apports auront la qualité d’assujetti avec droit à déduction, ces transferts peuvent bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, du CTVA, à condition évidemment que l’activité économique transférée soit effectivement poursuivie et ne fasse pas l’objet d’une liquidation à brève échéance.

49. Toutefois, comme les locaux nécessaires à l’activité « E » ne seront pas apportés à la société bénéficiaire mais qu’ils seront mis à la disposition de cette société par un contrat de location immobilière en principe exempté de la taxe (article 44, § 3, 2°, du CTVA), ce changement d’affectation pourra entraîner, le cas échéant, dans le chef de la société X, une révision des déductions des taxes ayant grevé les biens d’investissements concernés par cette mise à disposition.

e. En ce qui concerne la non-application de la disposition anti-abus des articles 344, § 1er, du CIR92 et 18, § 2 du C. Enr.

50. L’application éventuelle des dispositions anti-abus visées aux articles 344, § 1er, du CIR et 18, § 2, du C. Enr. se pose dès lors que les apports envisagés seraient suivis d’une cession des actions reçues en rémunération des apports, ce qui devrait être le cas en l’espèce puisqu’il est prévu que le triple apport soit suivi, d’une part, de la recherche de partenaires d’acquisition pour les activités B et Z et, d’autre part, d’alliances stratégiques pour E. Il apparaît donc que les actions de l’une ou l’autre des sociétés bénéficiaires des apports pourraient être cédées à brève échéance.

51. Les dispositions anti-abus ne trouveront pas à s’appliquer s’il est établi que des motifs autres fiscaux sous-tendent l’ensemble des actes juridiques. En l’occurrence, tel est le cas en l’espèce. En effet, les opérations envisagées répondent à des motifs économiques valables et s’inscrivent dans un projet économique et stratégique d’envergure mondiale.

52. En outre, la réalisation de ces opérations permettra au groupe Y de poursuivre sa stratégie d’investissement en Europe dans les domaines à haute technologie. En effet, le groupe Y a déjà investi massivement en Belgique et dans l’Union Européenne et continuera à le faire dans les années à venir et ce, pour un moment largement supérieur à la valeur estimée des actifs belges qui seront transférés dans le cadre du « carve out ».

53. Il résulte de ce qui précède qu’en cas de cession à brève échéance des actions reçues en rémunération du triple apport de branche, il convient de conclure à l’inapplication des dispositions anti-abus figurant aux articles 344, § 1er, CIR 92 et 18, § 2 du C. enr.