ISR : Fusion par absorption fiscalement neutreISR : Fusion par absorption fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - DROITS D’ENREGISTREMENT : Fusion par absorption - Exemption - TVA : Universalité de biens

I. Objet de la demande

La demande tend à obtenir la confirmation que :

1. la fusion silencieuse de la société « B » par la société « A » répond aux conditions fixées à l’article 211, § 1er, CIR92 et n'a pas comme objectif, ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscale au sens de l'article 183bis, CIR92.

2. la fusion est visée par l’article 117, § 1er, CDE en ce sens que l’opération n’est pas soumise au droit d’enregistrement tel que prévu à l’article 115, CDE.

3. la fusion entre dans le cadre des articles 11 et 18, § 3, CTVA.

II. Décision

Le Collège du SDA décide que la fusion silencieuse de la société « B » par la société « A » est bien effectuée pour des motifs économiques valables et n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales au sens de l’article 183bis, CIR92 ; que cette fusion peut bénéficier du régime d’exonération visé à l’article 211, § 1er, CIR92 ; qu’elle peut bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117 § 1er, CDE, qu’elle entre dans le cadre des articles 11 et 18, § 3, CTVA et ce, sur la base des renseignements fournis et notamment compte tenu du fait que :

4. L’opération envisagée consiste en une fusion silencieuse de la société « B » par la société « A ».

5. La fusion silencieuse sera réalisée dans le respect des règles prescrites par le Code des sociétés.

6. L’opération envisagée sera réalisée avec effet rétroactif comptable et fiscal au 1er janvier 2015.

En ce qui concerne l’ISR

7. Au vu des éléments présentés, il appert que cette fusion silencieuse ne procurera pas un avantage fiscal aux sociétés concernées mais qu’au contraire, elle générera plutôt un impact fiscal défavorable.

8. En effet, selon les informations fournies par le demandeur, avant la fusion, les bases imposables, avant récupération des latences fiscales, des sociétés concernées par la fusion sont positives.

9. Après la fusion, la base imposable, avant récupération des latences fiscales, sera toujours positive.

10. De plus, il apparaît que les latences fiscales subsistantes après la fusion seront récupérées en un an et que la base imposable des sociétés fusionnées sera identique aux bases imposables des deux sociétés si ces dernières n’étaient pas fusionnées.

11. En conséquence, aucun lissage de résultat ne sera réalisé à l’occasion de la fusion envisagée.

12. De même, selon les projets de déclarations fiscales relatifs à l’exercice d’imposition 2015 (bilan au 31.12.2014) fournis par le demandeur, la société A dispose de pertes fiscales à reporter qui, par l’effet de la fusion et de l’article 206, § 2, CIR92, seront fortement réduites tandis que la société B ne dispose pas de pertes fiscales à reporter.

13. Toujours selon les projets de déclarations fiscales relatifs à l’exercice d’imposition 2015 (bilan au 31.12.2014), les sociétés A et B ne disposent pas d’une DCR reportée.

14. Par ailleurs, après la fusion, en application de l’article 205bis, CIR92, la base de calcul de la DCR de la société A sera nulle et donc inférieure à la somme des bases de calcul de la DCR des deux sociétés concernées par la fusion avant ladite fusion.

15. Enfin, selon les projets de déclarations fiscales relatifs à l’exercice d’imposition 2015 (bilan au 31.12.2014), les sociétés A et B ne disposent ni de RDT reportés, ni de DPI reportée.

16. Compte tenu de l’impact fiscal au niveau de la déperdition des pertes fiscales reportées et de la disparition de la base de calcul DCR, le SDA en conclut que l’opération envisagée n’a pas pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales.

17. Ensuite, l’opération de fusion silencieuse par laquelle la société A va absorber la société B répond, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

18. En effet, la fusion s’inscrit dans le cadre d’un regroupement d’activités similaires et/ou complémentaires.

19. L’existence de deux structures ne se justifie plus et est à l’origine d’inefficiences.

20. L’objectif est de regrouper toutes les activités dans une même société afin d’en simplifier substantiellement les structures et procédures et, de ce fait, en réduire les coûts.

21. En effet, grâce à la fusion, tous les aspects opérationnels seront rassemblés au sein d’une seule et même société et cela permettra notamment une simplification de la prise en charge des travaux d’aménagement, ainsi qu’une substantielle économie d’échelle.

22. La fusion aura aussi pour conséquence directe le regroupement des locaux d’exploitation au sein de la société d’exploitation et permettra, de cette manière, d’éviter toute discussion quant à la répartition des travaux de rénovation, d’aménagement, d’entretien et d’amélioration de l’immeuble entre le propriétaire et locataire.

23. Elle permettra aussi à la société A de fournir de meilleures garanties, notamment auprès des créanciers ou dans le cadre de la recherche de partenaires éventuels, en vue d’obtenir plus aisément les financements nécessaire à la rénovation des immeubles et au développement de son activité.

24. Enfin, l’opération envisagée permettra une meilleure lisibilité des comptes annuels et une amélioration des capacités financières de la société A qui influencera positivement l’attitude des prêteurs et des tiers en général et aura un impact positif sur le développement de la société à l’avenir.

25. Tous ces éléments confortent la légitimité économique de la fusion silencieuse entre les sociétés A et B telle que visée à l’article 183bis, CIR92.

26. Il ressort, enfin, de la présente demande que la société A, société absorbante, a acquis le xx janvier 20xx toutes les parts de la société B (société absorbée) pour un montant de Y € auprès d’un tiers. Cette acquisition a été financée à concurrence de Yx € par un straight loan, de Yy € par le biais d’un crédit d’investissement conclu auprès de BNP et de Yz € grâce au remboursement d’une partie du compte courant débiteur de Monsieur P.

27. Par conséquent, un debt push down qu’il convient d’analyser sera réalisé à l’occasion de l’absorption de la société B.

28. A cet égard, le SDA, sur la base des renseignements fournis par le demandeur et de l’analyse qu’il en a fait, conclut que le debt push down n’est pas problématique dans ce dossier étant donné que la société A disposait d’un résultat imposable, avant récupération de latences fiscales, suffisant que pour absorber les charges d’intérêts liées à la dette d’acquisition.

29. Ceci est, par ailleurs, toujours le cas à l’heure actuelle car, même sans la fusion, la société A est capable de rembourser seule l’ensemble de ces crédits et autres avances reçues.

En ce qui concerne les droits d’enregistrement

30. Selon l’article 117, § 1er, CDE, le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition :

30.1. la société qui effectue l'apport doit avoir son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

30.2. que déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l'apport, par la société apporteuse, l'apport soit exclusivement rémunéré, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux accompagnée d'un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominative des actions ou parts sociales attribuées.

31. La première condition est incontestablement remplie. Quant à la deuxième condition, la Cour de cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép. R.J. E 117, § 1, 10-01) a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1er, CDE, nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

32. En conclusion, la fusion silencieuse projetée peut bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement sur base de l’article 117, § 1er, CDE.

En ce qui concerne la TVA

33. L’article 11, CTVA prévoit que, n’est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

34. De même, l’article 18, § 3, du même Code stipule que, ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d’apport en société ou autrement, d’une universalité de biens ou d’une branche d’activité dans les conditions de l’article 11.

35. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée.

36. A cet égard, dans l’arrêt qu’elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l’affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de « transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens » est une notion autonome du droit de l’Union qui doit recevoir une interprétation uniforme dans toute l’Union. La CJCE estime ainsi que cette notion doit être interprétée en ce sens qu’elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome. Le bénéficiaire du transfert doit cependant avoir pour intention d'exploiter le fonds de commerce ou la partie d'entreprise ainsi transmis et non simplement de liquider immédiatement l'activité concernée ainsi que, le cas échéant, de vendre le stock. C’est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s’apprécier ces éléments.

37. En l’espèce, l’opération de fusion envisagée par laquelle tous les actifs et passifs de la société B sont transférés à la société A, doit s’analyser comme le transfert d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome.

38. Dès lors, dans la mesure où la société A a la qualité d’assujetti avec droit à déduction, l’opération de fusion silencieuse précitée peut bénéficier de l’application des articles 11 et 18, § 3, CTVA.

In fine

39. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 183bis ou art. 344, § 1 er, CIR 92, art. 18, § 2, CDE, etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

40. L’attention est attirée sur le fait que la clause de rétroactivité comptable ne peut être acceptée sur le plan fiscal que lorsque la clause de rétroactivité correspond à la réalité et porte sur une courte période. A ce sujet, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

41. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et méthodes de calcul fournis par le demandeur dans sa demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.