Impôt des sociétés, Apport d’une branche d’activité fiscalement neutreImpôt des sociétés - Apport d’une branche d’activité fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Rétroactivité - Droits d’enregistrement - Taxe sur la valeur ajoutée

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt ertoe bevestiging te verkrijgen dat:

1.1 de voorgenomen inbreng van de productieactiviteit van X in NewCo kwalificeert als een bedrijfsafdeling in de zin van artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92) en beantwoordt aan zakelijke overwegingen zoals bedoeld in artikel 183bis, WIB 92, met als gevolg dat voornoemde inbreng, voor zover aan de andere voorwaarden is voldaan, kan genieten van het belastingneutraal regime;

1.2 de overdracht van de activa en passiva naar de NewCo naar aanleiding van de inbreng door X kwalificeert als een bedrijfsafdeling in de zin van artikel 11 en 18, § 3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW);

1.3 de overdracht van de activa en passiva naar de NewCo naar aanleiding van de inbreng door X kwalificeert als een bedrijfstak in de zin van artikel 117, § 2 juncto 120 van het Wetboek der Registratie-, Hypotheek en Griffierechten (hierna W.Reg.).

1.4 voor zover als nodig de voorgenomen inbreng van de productieactiviteit kan genieten van fiscale (en boekhoudkundige) retroactiviteit en deze retroactiviteit tegenstelbaar is aan de Belgische Administratie.

II. Omschrijving van de verrichtingen door de aanvrager

II. A. Beschrijving van de betrokken entiteiten en hun activiteiten

II. A. 1 De groep Q

2. Q is actief in de sector S en is één van de grootste wereldwijde producenten van producten P. De vennootschap heeft haar hoofdkantoor in het buitenland. De groep stelt wereldwijd personeel tewerk.

3. Q is momenteel actief in vier bedrijfssegmenten: A, B, C en D.

4. Binnen deze bedrijfssegmenten kunnen zes divisies worden onderscheiden. Elk van deze divisies produceert specifieke producten P die worden gebruikt voor verscheidene eindtoepassingen.

5. Q verkoopt haar producten via ondernemingen in verschillende werelddelen en exploiteert fabrieken wereldwijd.

6. Het segment B kan worden onderverdeeld in twee divisies: B1 en B2. De productiefaciliteiten en verkoopkantoren van divisie B2 bevinden zich in verschillende werelddelen. De Europese vestiging X in België richt zich vooral op de productie van product P2. Het Belgische kantoor is gelegen in L, alwaar zij tevens haar maatschappelijke zetel en haar verkoopkantoor heeft. Samengevat, de activiteiten van X bestaan voornamelijk uit de productie van product P2, dat is de belangrijkste productlijn van de divisie B2, die op haar beurt onder het bedrijfssegment B valt.

II. A. 2 X

7. X maakt deel uit van de wereldwijd opererende groep Q.

8. Momenteel worden de aandelen van X voor 99,99% aangehouden door de buitenlandse vennootschap Y. 1 aandeel is in handen van Z, tevens een buitenlandse vennootschap. Om een overzicht te geven van de positie van X binnen de groep Q heeft de aanvrager een vereenvoudigde groepsstructuur bezorgd.

9. X is de leverancier van product P2 voor diverse merken.

10. In het kader van haar productieactiviteiten, voert X de dagelijkse productiegerelateerde functies uit die nodig zijn om de grondstoffen te transformeren tot een afgewerkt product voor de verkoop op de Europese markt. Meer bepaald staat X onder andere in voor het productieproces, het onderhoud van apparatuur en machines, de kwaliteitscontrole, de etikettering en de opslag van afgewerkte producten. Toch opereert X onder strikt toezicht van het buitenland, waar het strategisch management van de groep gevestigd is. Hier worden immers de belangrijke strategische functies zoals productiestrategie & planning, product design, onderzoek & ontwikkeling, marktbenadering & prijsstrategie bepaald.

11. Naast haar activiteiten als producent, verkoopt X product P2 aan derde afnemers in de EMEA-regio. X heeft twee soorten klanten. Enerzijds bedient X in de Europese regio een beperkt aantal multinationale klanten. Deze klanten, die bediend worden binnen een algemeen kader zoals globaal onderhandeld op strategisch niveau zijn verantwoordelijk voor 75% van de omzet. Anderzijds bedient X kleinere lokale spelers, die samen instaan voor 25% van de omzet. Met betrekking tot de verkoop staat X voornamelijk in voor de volgende functies: het verwerken van bestellingen, het onderhouden van relaties met klanten op Europees niveau en het ondersteunen van de strategische verkoopfunctie van de groep bij onderhandelingen inzake het Europese aspect van wereldwijde contracten met klanten.

12. Naast de verkoop van product P2 binnen het kader van de divisie B2 voert X ook verkoopactiviteiten uit met betrekking tot het bedrijfssegment A in N en dit door middel van een lokaal bijkantoor aldaar. Deze activiteiten zijn echter relatief beperkt in vergelijking met de activiteit B2.

II. B. Beschrijving van de verrichting

II. B. 1 Achtergrond

13. De groep Q overweegt om het huidige bedrijfsmodel voor bepaalde van haar activiteiten om te zetten in een meer gecentraliseerd bedrijfsmodel ten einde haar ondernemingen op een meer gecentraliseerde, geharmoniseerde en gestandaardiseerde wijze te kunnen beheren. Meer bepaald, gaat het om de divisies A, B1 en B2.

14. De groep Q heeft verschillende jurisdicties onderzocht om haar gecentraliseerde activiteiten te lokaliseren en heeft finaal besloten om een Principal Operating Company (hierna "POC") op te richten in N. Deze onderneming zal instaan voor de belangrijkste functies en risico's m.b.t. de Europese activiteit A en de wereldwijde activiteit B1 en B2 (waaronder de activiteit in België). De POC zal opereren als central entrepreneur en zal verantwoordelijk zijn voor de verkoop- en marketing strategie; strategische inkoop / aankoop; bedrijfsplanning en strategie; prijsstrategie; brand management; toezicht en leiding van productieprocessen, kwaliteit, milieu, gezondheid en veiligheid, vraag en aanbod planning; inventaris implementatie; verwerking en beheer van bestelling; beheer van de O & O-functies; eigendom / licentie van immateriële activa en innovatie. De POC zal daarbij instaan voor de belangrijkste risico's die verband houden met de activiteit.

15. Lokale productie entiteiten, verkoopentiteiten of dienstverleners, waaronder X, zullen zich toeleggen op de uitvoering van de POC-strategie in de markt. Terzake kan een onderscheid worden gemaakt tussen verkoop- en distributie-entiteiten, productie-entiteiten en dienstverleners.

16. Onder het beoogde operationele model zullen tevens de transactiestromen veranderen. Productie-entiteiten zullen grondstoffen en goederen van (verbonden of derde) leveranciers kopen voor hun verwerking. Afgewerkte producten zullen door hen vervolgens worden verkocht aan de POC (d.w.z. dat de juridische eigendom van de goederen zal overgaan). Vervolgens zal de POC de eindproducten overdragen aan de lokale verkoop- en distributie- entiteiten om deze finaal aan lokale klanten te verkopen. Wat de fysieke stroom van de goederen betreft, zullen de afgewerkte goederen rechtstreeks worden vervoerd van de fabrieken / productiesites naar de klant.

17. Voor X heeft de oprichting en werking van de POC en het beoogde operationele model de volgende belangrijke gevolgen:

- de opsplitsing van de verkoopafdeling en de productieafdeling van X. Deze opsplitsing is vereist om de Belgische activiteiten te integreren in het gecentraliseerde POC model en in het bijzonder in de bovengenoemde aangepaste goederenstroom. In dit verband heeft het management van Q ervoor gekozen om de productieactiviteiten van X over te dragen naar een aparte, nieuw op te richten, Belgische onderneming (“NewCo”) door middel van een inbrengverrichting. Hierdoor zullen de verkoop- en distributieactiviteiten achterblijven in X, terwijl de productieactiviteiten op het niveau van NewCo zullen worden uitgevoerd. De overdracht van de productieactiviteit naar NewCo zou echter geen enkele invloed mogen hebben op de activiteiten in België en zou niet mogen leiden tot het ontslag van personeel;

- het profiel van de productie-afdeling en verkoopafdeling die beide momenteel nog geëxploiteerd worden binnen X, zal wijzigen in dat van een limited risk manufacturer respectievelijk een low risk distributor met een beperkt functie en risico profiel.

II. B. 2 Stappen verbonden aan de herstructurering

Beëindiging van de bestaande intercompany overeenkomsten

18. Ter voorbereiding van de voorgenomen inbreng zullen de bestaande intercompany overeenkomsten (bv, licentieovereenkomsten, aankoopovereenkomsten, verkoopovereenkomsten, ...) worden beëindigd. Wegens de betrokkenheid van de POC in het nieuwe (meer gecentraliseerde) bedrijfsmodel, zullen nieuwe intercompany transactiestromen geïntegreerd moeten worden en zullen de intercompany overeenkomsten tussen de POC en X / NewCo aldus aangepast moeten worden.

Inbreng van de productieactiviteit door X in NewCo

19. In een volgende fase zal de productieactiviteit (m.i.v. alle medewerkers die de productieactiviteit uitvoeren) van X worden overgedragen aan NewCo middels de procedure voorzien voor de inbreng van een bedrijfstak overeenkomstig artikel 679 van het Wetboek van Vennootschappen. Deze transactie zal leiden tot de overdracht van alle activa en passiva verbonden aan de productieactiviteit naar NewCo in ruil voor aandelen uitgegeven door NewCo aan X. De aanvrager verwijst terzake naar het overgemaakte overzicht van de over te dragen activa en passiva. De aanvrager bevestigt dat de leveranciersschulden en de overige schulden die zullen worden overgedragen naar de NewCo, zoals aangegeven in het bijgevoegde overzicht, volledig betrekking hebben op de productieactiviteit.

20. De aanvrager bezorgde de nodige details omtrent het onroerend goed bij X. Aangezien de fabriek het grootste en meest essentiële onderdeel vormt van de onroerende eigendom en voor-namelijk wordt gebruikt voor de productieactiviteit, zal het onroerend goed volledig worden overgedragen aan de NewCo. De aanvrager verwijst in dit verband naar het bijgevoegde overzicht van het onroerend goed van X en de overgemaakte plattegrond van de fabriek. Voor de volledigheid bevestigt de aanvrager dat het fabrieksgebouw ouder is dan 15 jaar.

21. Na de inbreng zal NewCo fungeren als een limited function / risk manufacturer. Dit houdt in dat NewCo materialen zal kopen en bewerken, de fabriek en de nodige uitrusting zal verwerven en onderhouden, de nodige arbeidskrachten zal aanwerven en opleiden, de productieplanning zal beheren binnen de richtlijnen zoals vastgesteld door de POC, en de productie zal voeren onder toezicht en leiding van de POC.

22. X zal verantwoordelijk blijven voor de verkoop- en distributieactiviteit als een low risk distributor. In dit verband zal de onderneming instaan voor het beheer van de lokale klantenrelaties, het verschaffen van productinformatie aan klanten, het bepalen van de behoeften van de klant, het aanwerven en opleiden van commerciële medewerkers, het behandelen van bestellingen, het bepalen van eindprijzen binnen een bepaalde marge, en het verstrekken van marktinformatie aan de POC. De verkoop- en distributieactiviteiten zullen nog steeds in de lokalen in de Belgische vestiging worden uitgevoerd. Aangezien de eigendom van het volledige onroerend goed evenwel zal worden overgedragen aan NewCo, zullen partijen een huurovereenkomst aangaan om het gebruik van de lokalen bestemd voor de verkoopactiviteit vast te leggen.

Het sluiten van nieuwe intercompany overeenkomsten met de POC

23. Na de inbreng zullen X en Newco nieuwe intercompany overeenkomsten met de POC sluiten in het licht van de uitvoering van de nieuwe intercompany transactiestromen. Alle intercompany overeenkomsten zullen onder marktconforme voorwaarden worden afgesloten.

24. Zo zal de NewCo haar afgewerkte goederen aan de POC verkopen onder een nieuw afgesloten intercompany overeenkomst. Tevens zal zij een licentieovereenkomst moeten aangaan met de POC voor het gebruik van de IP tijdens het productieproces.

25. X zal op haar beurt een intercompany aankoopovereenkomst met de POC sluiten om de af-gewerkte producten, die zij finaal aan derde afnemers zal doorzetten, aan te kopen.

26. De aanvrager bezorgde een organogram van de vereenvoudigde groepsstructuur na herstructurering.

III. Motivering van de aanvraag door de aanvrager

III. A. Directe belastingen

III. A. 1 Wettelijke bepalingen

27. Artikel 46, § 1, lid 1, 2 °, lid 3 en § 2 WIB 92 bepalen dat in geval van een inbreng van een bedrijfsafdeling, de meerwaarden zoals bedoeld in de artikelen 44 - 45 en 47 WIB 92 die vrijgesteld waren op het moment van de verrichting, alsook de meerwaarden die worden uitgedrukt en gerealiseerd als gevolg van de inbreng, geen aanleiding geven tot belastingheffing indien:

27.1 de inbrengverkrijgende vennootschap een Belgische of een intra-Europese vennootschap is;

27.2 de verrichting wordt verwezenlijkt in overeenstemming met de Belgische vennootschapswetgeving;

27.3 de verrichting uitsluitend wordt vergoed door aandelen;

27.4 de overgedragen activa en passiva kwalificeren als een “bedrijfsafdeling”;

27.5 de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis, WIB 92.

28. De aanvrager stelt dat in het onderhavige geval de eerste twee voorwaarden voor fiscale neutraliteit voor zich spreken en worden verondersteld voldaan te zijn. Zoals eerder vermeld, zal de inbreng door X uitsluitend worden vergoed door aandelen van NewCo.

29. Met betrekking tot de kwalificatie als "bedrijfsafdeling", bepaalt de Administratieve Commentaar op artikel 46 WIB 92 (Com. I.B. nr. 46/36) dat dit begrip moet worden gedefinieerd als "het geheel van de bestanddelen die in een afdeling van een onderneming belegd zijn en technisch een onafhankelijke onderneming vormen, d.w.z. een geheel dat bekwaam is om met eigen middelen te werken". Een dergelijke interpretatie is in overeenstemming met de definitie van een bedrijfsafdeling, zoals bepaald door de Europese Fusierichtlijn.(1)

30. Artikel 183bis, WIB 92 bepaalt verder dat de inbreng geen belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of één der hoofddoelen mag hebben. Als de verrichting niet kan worden onderbouwd door zakelijke overwegingen (zoals de herstructurering of rationalisering van de betrokken activiteiten) creëert dit een weerlegbaar vermoeden dat de verrichting belastingfraude of -ontwijking als hoofddoel of één der hoofddoelen heeft.

31. De aanvrager toont hierna aan dat de voorgenomen inbreng van de productieafdeling kwalificeert als een bedrijfsafdeling en dat de voorgenomen inbreng onderbouwd wordt door zakelijke overwegingen zoals bedoeld in artikel 183bis, WIB 92.

[(1) Artikel 2, (j) Richtlijn 2009/113/EG van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil voor vennootschappen uit verschillende Lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel, van een SE of een SCE tussen Lidstaten.]

III. A. 2 Kwalificatie als bedrijfsafdeling van de in te brengen productie-activiteit

32. Hoewel de verkoopactiviteiten en de productieactiviteiten gevestigd zijn op hetzelfde adres / bedrijfssite, worden beide activiteiten duidelijk van elkaar gescheiden doordat elke activiteit haar specifieke ruimte heeft. Zowel de verkoopeenheid als de productie-eenheid hebben hun eigen kantoren; zij delen slechts een gemeenschappelijke toegang tot de site wat vereist is omwille van veiligheidsredenen. Gelet op het feit dat het merendeel van het onroerend goed / de site in de Belgische vestiging wordt gebruikt voor de productieactiviteit acht de aanvrager het wenselijk om het gehele onroerend goed aan NewCo over te dragen. Bovendien is het niet mogelijk om het deel van de fabriek dat gebruikt wordt door de verkoopactiviteit (hoewel beperkt) achter te laten bij X. De fabriek bestaat immers slechts uit één bouwkundige eenheid (en kan daarom geen apart kadastraal perceel nummer verkrijgen) waardoor een splitsing technisch niet mogelijk is. Daarom zal de beperkte ruimte die nu wordt gebruikt voor de verkoopactiviteit, ná de inbreng door NewCo aan X worden verhuurd om de continuïteit van de verkoopactiviteiten te waarborgen. De aanvrager verwijst naar het overzicht van het onroerend goed, alsook naar een plattegrond van de fabriek die verduidelijkt welke onderdelen voor de verkoopactiviteit c.q. productieactiviteit worden gebruikt.

33. Het personeel van X kan duidelijk worden toegewezen aan ofwel de verkoopactiviteit, ofwel de productieactiviteit, met uitzondering van enkele personeelsleden die ondersteunende functies uitoefenen en die vooral actief zijn voor de productieactiviteit. Iedere werknemer heeft zijn specifieke capaciteiten en competenties met betrekking tot hetzij de verkoopactiviteit, hetzij de productieactiviteit, en staat onder leiding van slechts één toezichthoudende autoriteit en directie (d.w.z. het verkoopmanagement of het productiemanagement).

34. De werknemers die momenteel werkzaam zijn voor X in het kader van de productieactiviteit zullen allemaal worden overgedragen naar NewCo op het moment van de inbreng en zullen als zodanig hun activiteiten bij voortduur uitoefenen ten behoeve van NewCo. De werknemers die momenteel voor X werken in het kader van de verkoopactiviteit zullen na de inbreng blijven werken voor X. Het ondersteunend personeel zal hetzij door X of door NewCo worden tewerkgesteld.

35. Daarnaast heeft de productieactiviteit ook een apart management en leiding. De manager van de productieactiviteit rapporteert afzonderlijk en onafhankelijk aan de site directeur.

36. De kwalificatie van de productieactiviteit als een bedrijfsafdeling blijkt verder uit de boekhouding van X, die toelaat om de verkoopactiviteiten en de productieactiviteit te onderscheiden.

37. Tot slot blijkt uit de overgemaakte budget forecasts voor de komende 3 jaar zowel X als NewCo economisch en financieel leefbaar zullen zijn op een "stand alone" basis.

38. De aanvrager stelt dat uit bovenstaande elementen duidelijk blijkt dat de productieactiviteit vanuit een organisatorisch oogpunt als een zelfstandige entiteit kan worden beschouwd, en dus kwalificeert als een aparte bedrijfsafdeling in de zin van artikel 46, § 1, lid 1, 2°, WIB.

III. A. 3 Artikel 46 WIB 92 juncto artikel 183bis, WIB 92

Boekhoudkundige en fiscale aspecten

39. De aanvrager zal het boekhoudkundig continuïteitsbeginsel toepassen in overeenstemming met de relevante boekhoudkundige bepalingen. Dit betekent dat op de datum van de inbreng, de overgedragen activa en passiva zullen worden opgenomen in de boekhouding van NewCo tegen dezelfde boekwaarden als ze zijn opgenomen in de boekhouding van de aanvrager voorafgaand aan de inbreng. In ruil voor de inbreng, zal de aanvrager aandelen in NewCo ontvangen met een boekwaarde gelijk aan de netto boekwaarde van de ingebrachte activa.

40. In ruil voor de inbreng van de productieactiviteiten, zal de aanvrager aandelen ontvangen in NewCo met een fiscale waarde gelijk aan de fiscale netto waarde van de overgedragen activa, overeenkomstig artikel 46, § 3, WIB 92. Bijgevolg zullen eventuele latente meerwaarden belastingvrij blijven in overeenstemming met artikel 46, § 1, WIB 92.

41. Overeenkomstig artikel 46, § 2, WIB 92, dienen de kapitaalsubsidies belast te worden in hoofde van de onderneming waaraan de onderliggende activa worden overgedragen, in dit geval de NewCo. Ten gevolge van de uitgestelde belastingen die betrekking hebben op de kapitaalsubsidies, zal de fiscale netto waarde van de inbreng hoger zijn dan de boekwaarde. De aandelen van NewCo zullen om die reden onderschat zijn ten belope van het bedrag aan uitgestelde belastingen. Deze onderschatting zal in de aangifte vennootschapsbelasting van X worden rechtgezet door de opname van een verdoken reserve. Tegelijkertijd wordt een uitzonderlijk resultaat gerealiseerd door X dat gelijk is aan het bedrag van de kapitaalsubsidie. Om de fiscale neutraliteit van de inbreng te garanderen, zal het fiscaal resultaat voortvloeiend uit de verdoken reserve en het uitzonderlijk resultaat, in de aangifte vennootschapsbelasting worden geneutraliseerd door een verhoging van de begintoestand van de belaste reserves.

42. Op het niveau van NewCo, zal het fiscaal gestort kapitaal worden verhoogd met een bedrag gelijk aan de fiscale netto waarde van de overgedragen activa, behalve voor het bedrag van de kapitaalsubsidies en de uitgestelde belastingen die hierop betrekking hebben (zie supra). Met betrekking tot dit laatste bedrag zal NewCo een negatieve belaste reserve in kapitaal opnemen. De vermindering van de belaste reserves zal worden gecompenseerd door een verhoging van de verworpen uitgaven voor hetzelfde bedrag.

43. Op het niveau van NewCo zullen de overgedragen activa dezelfde fiscale kenmerken behouden alsof er geen overdracht heeft plaatsgevonden in overeenstemming met artikel 46, § 2, WIB 92.

44. X is een belasting betalende onderneming. De inbreng van de productieactiviteit op zich leidt niet tot enige significante fiscale voordelen voor de groep. Aangezien alle secundaire belastingkenmerken die eigen zijn aan de activa die aan NewCo worden overgedragen onveranderd zullen blijven op het niveau van NewCo (alsof er geen overdracht heeft plaats-gevonden), zal er bovendien geen sprake zijn van een verlies in de belastbare basis going forward. Uit de aangifte in de vennootschapsbelasting blijkt duidelijk dat X geen overgedragen fiscale verliezen heeft, noch een overschot aan DBI-aftrek, overgedragen notionele intrestaftrek, overgedragen investeringsaftrek of andere overdraagbare fiscale aftrekken die het belastbaar resultaat in de toekomst kunnen verminderen.

45. Bovendien is de operatie niet gericht op een optimalisatie van de notionele intrestaftrek. De inbreng zal immers niet leiden tot een verhoogde berekeningsbasis voor de notionele interestaftrek. De operatie zal enkel resulteren in een verschuiving van de berekeningsbasis van X naar NewCo. De aanvrager verwijst in dit verband naar het verstrekte overzicht van de berekeningsbasis voor de notionele interestaftrek zowel vóór als na de inbreng.

46. Tenslotte wordt de voorgenomen inbreng niet gedreven door een toekomstige (belastingvrije) verkoop van de aandelen in X of in NewCo. De aanvrager bevestigt dat de groep niet van plan is om de aandelen van deze vennootschappen te verkopen aan een derde partij.

Zakelijke overwegingen

47. Zoals reeds aangegeven, bestaan er rechtmatige zakelijke (niet-fiscale) overwegingen voor de inbreng van de productieactiviteit in NewCo. In casu kadert het zakelijk motief voor de voorgenomen inbreng in de bredere herstructurering van divisie A, B1 en B2 in een meer gecentraliseerd model. Dergelijk gecentraliseerd model moet toelaten om de productiviteit en de groei te stimuleren doordat de groep de activiteiten A, B1 en B2 op een meer geharmoniseerde en gestandaardiseerde manier kan beheren.

48. Meer bepaald, overweegt de groep om een POC op te zetten in N die de risico's en strategische functies zal dragen voor de Europese activiteiten A en bepaalde wereldwijde onderdelen van de activiteiten B1 en B2, alsook om aparte lokale low-risk distributors en limited function / risk manufacturers en dienstentiteiten te creëren. Dientengevolge heeft deze herstructurering een wereldwijde impact voor de genoemde activiteiten van de groep Q. Onder het beoogde operationeel model zullen de productie-entiteiten grondstoffen en goederen aankopen voor hun productieactiviteit om vervolgens de afgewerkte goederen te verkopen aan de POC. De POC zal de afgewerkte goederen verkopen aan de lokale verkoop- en distributie-entiteiten, die de goederen op hun beurt zullen verkopen aan lokale klanten. De afgewerkte producten zullen echter fysiek rechtstreeks worden vervoerd van de productie-entiteit naar de klant.

49. Een dergelijke herstructurering van het bedrijfsmodel is ingegeven door de noodzaak om proactief te anticiperen op de toegenomen concurrentie in de sector en de neerwaartse druk op de winstmarges als gevolg daarvan. Aangezien het beoogde operationele model en de POC structuur het mogelijk maken om synergiën te realiseren, de complexiteit inzake logistiek en prijszetting te verminderen, samenhang en cross-selling te creëren en de systemen en bedrijfsvoering te verbeteren, zal de groep voorbereid zijn op deze toekomstige evolutie en zal dit uiteindelijk resulteren in een toename van de marges en een groei van de omzet. De POC zal uiteraard een aantal werknemers met de nodige competenties in dienst nemen om de hiervoor genoemde doelen te verwezenlijken en het gecentraliseerde operationele model te implementeren. De POC zal i.h.b. de zgn. “significant people” tewerkstellen, om de supply chain, de sales, de marketing, de business, de finance & treasury department, de R&D afdeling, HR en juridische functies te managen.

50. De splitsing tussen de distributie- en verkoopeenheid, enerzijds, en de productie-eenheid van X, anderzijds, is gericht op het afstemmen van de Belgische activiteiten op het beoogde operationele model en de gewijzigde goederenstroom. Onder dit model kunnen de operationele entiteiten de verkoop- en productieactiviteiten immers niet combineren.

51. De keuze van het management van Q om de productieactiviteit af te splitsen in plaats van de verkoopactiviteit wordt gemotiveerd door (i) de gerichte rol van X naar klanten toe in het kader van de verkoopactiviteit en (ii) het thans gebruikte SAP systeem waaronder het veel complexer is om de verkoopactiviteit te vervangen dan de productieactiviteit.

Tewerkstelling

52. De aanvrager stelt dat, zoals reeds werd aangegeven, de inbreng van de productieactiviteit in NewCo niet zal leiden tot het ontslag van enig personeelslid, noch op het niveau van X, noch op het niveau van NewCo.

III. A. 4 Retroactiviteit

53. Het kan niet worden uitgesloten dat Q vanuit praktische overwegingen (boekhouding, IT-systemen, enz.) de voorkeur zal hebben om de voorgenomen inbreng vanuit boekhoudkundig en fiscaal perspectief retroactief te verwerken.

54. Gedurende de retroactiviteits-periode zullen geen bijzondere transacties plaatsvinden.

55. In dit verband benadrukt de aanvrager dat de retroactiviteit niet langer zal zijn dan een periode van 7 maanden.

56. Gelet op het bovenstaande zou de aanvrager graag de bevestiging verkrijgen van de DVB dat, voor zover als nodig, de retroactiviteit van de voorgenomen inbreng tegenstelbaar is aan de Belgische Administratie.

III. B. BTW

III. B. 1 Wettelijk kader

57. De inbreng van een bedrijfsafdeling valt buiten het toepassingsgebied van de BTW voor zover de overdracht kwalificeert als een "bedrijfsafdeling" in de zin van de artikelen 11 en 18, § 3, W. BTW, en voor zover de verkrijgende vennootschap een belastingplichtige is, die de BTW die naar aanleiding van de overdracht verschuldigd zou worden geheel of gedeeltelijk kan aftrekken.

58. Op basis van de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie, zoals bevestigd door de Administratieve Circulaire nr. ET 110.663 (AOIF nr. 46/2009) van 30 september 2009, moet bij de beoordeling van de vraag of artikel 11 en 18, § 3, W. BTW van toepassing is, rekening worden gehouden met de volgende elementen:

- het is niet vereist dat alle activa van de onderneming of de bedrijfsafdeling worden overgedragen. Het volstaat dat een aantal elementen of een combinatie van elementen worden overgedragen, die het voeren van een autonome economische activiteit toelaten. De overdracht van één of meer individuele elementen uit een lijst van activa, zoals materialen, apparatuur, inventaris, een lease-contract, een uithangbord, winst uit bestaande contracten, is echter niet voldoende;

- het begrip "bedrijfsafdeling" moet worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de verkrijger en niet vanuit het oogpunt van de overdrager;

- de overdrager kan besluiten om bepaalde activa van de over te dragen bedrijfsafdeling te behouden, op voorwaarde dat dit de verkrijger niet belet om een autonome economische activiteit te voeren met de overgedragen activa; en

- zonder een formele voorwaarde uit te maken voor de toepassing van artikel 11 en 18 § 3 W. BTW, vormt de intentie van de overnemer om een autonome economische activiteit te voeren in principe een essentieel element voor de toepassing van deze bepalingen. Echter, de economische activiteit van de overnemer hoeft niet identiek te zijn aan de activiteit van de overdrager.

III. B. 2 Toepassing op onderhavig geval

59. In het kader van de voorgenomen inbreng van de productieactiviteit van X in NewCo, zullen alle activa en passiva die betrekking hebben op de productieactiviteit worden overgedragen aan NewCo.

60. Onder titel III.A.2 werd al voldoende aangetoond dat de productieactiviteit kwalificeert als een bedrijfsafdeling, aangezien:

- de productieactiviteit duidelijk plaatsvindt in andere lokalen dan de verkoopactiviteit;

- het personeel dat in het kader van de productieactiviteit wordt tewerkgesteld, duidelijk kan worden onderscheiden van het personeel van de verkoopactiviteit, met uitzondering van een aantal ondersteunende functies;

- de activa en passiva die betrekking hebben op de productieactiviteit gemakkelijk kunnen worden onderscheiden van die van de verkoopactiviteit;

- de boekhouding van de productieactiviteit gemakkelijk kan worden onderscheiden van de boekhouding van de verkoopactiviteit als gevolg van het SAP systeem dat momenteel door X wordt gebruikt;

- uit de overgemaakte budget forecasts voor de komende drie jaar blijkt dat zowel X als NewCo op een “stand alone” basis economisch en financieel leefbaar zullen zijn na de inbreng;

- de productieactiviteit een apart management heeft.

61. Bijgevolg kan en zal de productie-eenheid op het niveau van NewCo duidelijk onafhankelijk opereren, niet alleen vanuit een technisch, maar ook vanuit een geografisch, organisatorisch en bestuurlijk oogpunt. De verkoopactiviteit zal evenzeer in staat zijn om autonoom te blijven opereren op het niveau van X.

62. Aangezien de productieactiviteit duidelijk onafhankelijk kan en zal opereren, zowel vanuit een technisch, geografisch, organisatorisch en bestuurlijk oogpunt, kwalificeert zij als een aparte bedrijfsafdeling in de zin van artikel 11 en 18, § 3 W. BTW.

63. Het spreekt voor zich dat de groep de intentie heeft om de productieactiviteit verder te laten functioneren op het niveau van NewCo onder het nieuw opgerichte operationele model.

64. Tot slot, en gezien de aard van de ingebrachte productieactiviteit, zal NewCo een BTW belastingplichtige zijn die in staat is om BTW af te trekken.

65. Derhalve is de aanvrager van mening is dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 11 en 18 § 3, W. BTW in casu voldaan zijn.

III. C. Registratie

III. C. 1 Wettelijk kader

66. Artikel 117, § 2, W. Reg. bepaalt dat het evenredig registratierecht voorzien door artikel 115 W. Reg. niet verschuldigd is in geval van een inbreng door een vennootschap van activa en passiva die als één of meer "bedrijfstakken” kunnen worden beschouwd, mits:

- aan de voorwaarden in het Koninklijk Besluit tot uitvoering van artikel 117, § 2, W.Reg. is voldaan; en

- de inbrengende onderneming haar zetel van werkelijke leiding of haar statutaire zetel in een lidstaat van de EU heeft.

67. Artikel 117 W. Reg. wordt uitgevoerd door het Koninklijk Besluit van 18 juli 1972 (hierna "het Koninklijk Besluit"). Artikel 1 van het Koninklijk Besluit bepaalt dat de vrijstelling van het evenredig registratierecht voorzien door artikel 117, § 2, W.Reg. onderworpen is aan de volgende voorwaarden:

- de inbreng moet het geheel van de goederen omvatten die door de inbrengende vennootschap worden aangewend voor één (of meer) afdelingen van haar onderneming welke, uit technisch oogpunt, ieder een onafhankelijk uitbatingsgeheel vormen; en

- eventueel na aftrek van de bij de inbreng door de inbrengende vennootschap verschuldigde sommen die betrekking hebben op de ingebrachte bedrijfstakken, moet de inbreng uitsluitend worden vergoed hetzij (i) door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, hetzij (ii) door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, samen met een storting in contanten die 1/10e van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt.

68. Artikel 2 van het Koninklijk Besluit verduidelijkt in dit verband dat, onverminderd het recht op controle, de vervulling van de voorwaarden van artikel 1 van het Koninklijk Besluit moeten worden bevestigd, hetzij in de notariële akte van inbreng, hetzij in een verklaring onderaan deze notariële akte of in een begeleidende brief die vóór de registratie van de akte door de partijen wordt ondertekend, dan wel in hun naam, door de aangestelde notaris.

69. Wat het begrip "bedrijfsafdeling" betreft, kan worden verwezen naar de Europese rechtspraak met betrekking tot Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal. Deze jurisprudentie geeft aan dat een “bedrijfsafdeling het deel van de onderneming omvat dat bestaat uit een georganiseerd geheel van personen en activa die de uitoefening van een bepaalde bedrijvigheid toelaten" (cursivering van de auteur). Deze regeling is niet afhankelijk van het aantal activiteiten die de overdragende vennootschap uitoefende ten tijde van de overdracht, maar van de vraag of deze eenheid, als gevolg van haar activiteit, kan bijdragen tot de ontwikkeling van de onderneming waaraan zij wordt overgedragen. Tot slot, benadrukt het Europees Hof van Justitie dat "de vraag of een deel van een onderneming een bedrijfsafdeling vormt, alleen mag bepaald worden op basis van de uitoefening van die activiteit, ook wanneer deze wordt gefinancierd met middelen van het hoofdkantoor of wanneer deze wordt uitgeoefend in overeenstemming met de instructies van het hoofdkantoor"(cursivering door de auteur).

III. C. 2 Toepassing in onderhavig geval

70. In ruil voor de inbreng van de productieactiviteit in NewCo zal deze laatste uitsluitend nieuwe aandelen uitgeven aan X.

71. Verder vormt de overdracht van de activa en passiva met betrekking tot de productieactiviteit naar aanleiding van de inbreng in NewCo een aparte “bedrijfstak” in de zin van artikel 117, § 2, W.Reg. Dit werd al uitgebreid aangetoond onder titel III.A.2.

72. Zoals vereist door artikel 2 van het Koninklijk Besluit, zal de notariële akte de naleving van de voorwaarden van artikel 1 van het Koninklijk Besluit expliciet bevestigen.

73. Bijgevolg is de aanvrager van mening dat de voorgenomen inbreng van de productieactiviteit in NewCo in aanmerking komt voor een vrijstelling van het evenredige registratierecht in overeenstemming met artikel 117, § 2, W.Reg.

IV. Beslissing

IV. A. Directe belastingen

Inbreng bedrijfsafdeling

74. De groep Q is actief in de sector S en is wereldwijd één van de grootste producenten van producten P. De activiteiten van de groep situeren zich in 4 segmenten: A, B, C en D.

75. De Belgische vennootschap X is actief in het segment B en richt zich vooral op de productie van product P2. Het Belgische kantoor is gevestigd in L waar zij haar maatschappelijke zetel, haar productiefaciliteit en haar verkoopkantoor heeft.

76. Wat de productieactiviteiten betreft, voert X de dagelijkse productiegerelateerde functies uit die nodig zijn om de grondstoffen te transformeren tot een afgewerkt product voor de verkoop op de Europese markt.

77. Wat de verkoopactiviteiten betreft, verkoopt X hoofdzakelijk product P2 aan derde afnemers in de EMEA-regio. Naast de verkoop van filtertouw in het kader van de activiteit B2, voert X ook verkoopactiviteiten uit met betrekking tot activiteit A in N door middel van een lokaal bijkantoor. Deze activiteiten zijn beperkt in vergelijking met de activiteit B2.

78. De groep wenst bepaalde onderdelen van de groep te herstructureren naar een meer gecentraliseerd model teneinde de productiviteit en de groei te stimuleren. In dit kader wordt overwogen om een principal operating company op te richten in N.

79. De groep wenst over te gaan tot de inbreng van de productieactiviteiten in een NewCo. De opsplitsing tussen de distributie- en verkoopeenheid enerzijds, en de productie-eenheid van X anderzijds, is gericht op het afstemmen van de Belgische activiteiten op het beoogde operationele model en de gewijzigde goederenstroom. Onder dit model dienen de productie- en verkoopactiviteiten van elkaar gescheiden te worden.

80. De inbreng door X in NewCo betreft de volledige productieactiviteit, zijnde alle activa en passiva verbonden aan de productieactiviteit. De aanvrager heeft bevestigd dat de leveranciersschulden en de overige schulden die zullen worden overgedragen naar de NewCo volledig betrekking hebben op de productieactiviteit. De werknemers die momenteel werkzaam zijn voor X in het kader van de productieactiviteit zullen allemaal worden overgedragen naar NewCo. De aanvrager heeft aan de hand van een plattegrond gestaafd dat het merendeel van het onroerend goed / de site in L wordt gebruikt voor de productieactiviteit. Om die reden zal de aanvrager het gehele onroerend goed aan NewCo overdragen. De beperkte ruimte die nu wordt gebruikt voor de verkoopactiviteit zal na de inbreng door NewCo aan X worden verhuurd om de continuïteit van de verkoopactiviteiten te waarborgen. Daarnaast heeft de productieactiviteit ook een apart management en leiding: de manager van de productieactiviteit rapporteert afzonderlijk en onafhankelijk aan de site directeur. X houdt ook een boekhouding die toelaat om de verkoopactiviteiten en de productieactiviteit te onderscheiden. De aanvrager heeft aan de hand van een prognose aangetoond dat de X en NewCo op standalone basis autonoom zullen kunnen functioneren. De aanvrager heeft bevestigd dat de inbreng uitsluitend zal worden vergoed in aandelen en dat de netto-boekwaarde van de inbreng zal overeenstemmen met de waarde van de aandelen. De inbreng van de productieactiviteit door X kan derhalve worden aangemerkt als een inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid in de zin van artikel 46, § 1, eerste lid, 2°, WIB 92.

81. De aanvrager heeft bevestigd dat de reorganisatie geen impact zal hebben op de tewerkstelling.

82. De aanvrager heeft aangetoond dat de inbreng niet fiscaal geïnspireerd is:

82.1 de verrichting is neutraal voor wat betreft de berekeningsbasis van de aftrek voor risicokapitaal;

82.2 X beschikt niet over overgedragen fiscale verliezen, overgedragen DBI-aftrek, overgedragen aftrek voor risicokapitaal of overgedragen investeringsaftrek;

82.3 X is een winstgevende vennootschap die zich in een belastingbetalende positie bevindt;

82.4 in ruil voor de inbreng van de productieactiviteiten, zal de aanvrager aandelen ontvangen in NewCo met een fiscale waarde gelijk aan de fiscale netto waarde van de overgedragen activa, overeenkomstig artikel 46, § 3, WIB 92. Bijgevolg zullen eventuele latente meerwaarden belastingvrij blijven in overeenstemming met artikel 46, § 1, WIB 92;

82.5 op het niveau van NewCo zullen de overgedragen activa dezelfde fiscale kenmerken behouden alsof er geen overdracht heeft plaatsgevonden in overeenstemming met artikel 46, § 2, WIB 92.

83. De inbrenggenietende vennootschap NewCo zal een binnenlandse vennootschap zijn.

84. De aanvrager heeft bevestigd dat de inbreng zal plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen.

85. Op basis van de door de aanvrager verstrekte inlichtingen en de analyse door de DVB kan derhalve worden aangenomen dat de voorgenomen inbreng plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

Retroactiviteit

86. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag inz. t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding, slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule:

86.1 met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode: in dit verband kan een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maand, in normale omstandigheden niet als een korte periode worden aangemerkt;

86.2 en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

87. De aanvrager heeft bevestigd dat er geen uitzonderlijke verrichtingen zullen plaatsvinden tijdens de boekhoudkundige retroactiviteitsperiode.

88. Derhalve kan de boekhoudkundige retroactiviteit die niet meer dan 7 maand zal bedragen op fiscaal vlak worden aanvaard.

IV. B. BTW

89. Overeenkomstig artikel 11 W.BTW wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in een vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Artikel 18, § 3, W.BTW bevat hetzelfde principe met betrekking tot diensten.

90. Deze artikelen zijn de omzetting in het Belgisch BTW Wetboek van de artikelen 19 en 29 van de Richtlijn 2006/112/CE van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (vroeger artikelen 5, paragraaf 8, en 6, paragraaf 5, van de zesde richtlijn 77/388/CE van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag).

91. In haar arrest van 27 november 2003 – zaak C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l’enregistrement et des domaines heeft het Europese Hof van Justitie verduidelijkt dat het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen onder bezwarende titel, om niet of in de vorm van een inbreng in een vennootschap” aldus moet worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

92. De artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW zijn derhalve van toepassing wanneer de lichamelijke en, in voorkomend geval, de onlichamelijke zaken samen een onderneming vormen of een deel van een onderneming die de overnemer toelaat een autonome economische activiteit uit te oefenen.

93. Naar aanleiding van de hierboven beschreven inbreng van de productieactiviteit van X in Newco, zullen alle activa en passiva die betrekking hebben op de productieactiviteit worden overgedragen aan NewCo.

94. Verwijzend naar de motivering inzake directe belastingen heeft deze inbreng betrekking op alle specifieke en noodzakelijke bestanddelen die NewCo in staat stelt om de productieactiviteit verder zelfstandig te exploiteren.

95. Zowel op technisch als op organisatorisch vlak heeft deze verrichting derhalve betrekking op een bedrijfstak die een autonome economische activiteit uitmaakt en die op eigen kracht kan werken.

96. Vermits NewCo belaste handelingen zal stellen, zal ze een btw-belastingplichtige met recht op btw-aftrek zijn.

97. De hierboven beschreven inbreng dient derhalve met toepassing van de artikelen 11 en 18, § 3, W.BTW te gebeuren.

98. Hierboven wordt tevens gemeld dat Newco en X na de inbrengverrichting een huurovereenkomst zullen sluiten om het gebruik van de lokalen voor de verkoopactiviteit vast te leggen. De eventuele btw-herziening die dit tot gevolg kan hebben, werd niet onderzocht door de DVB.

IV. C. Registratie

99. De volledige productieactiviteit van de Belgische vennootschap X wordt door deze laatste ingebracht in NewCo. De vergoeding voor deze inbreng gebeurt uitsluitend door de uitgifte van nieuwe aandelen aan X.

100. In het verlengde van de motivering en het besluit omtrent de kwalificatie als ‘bedrijfsafdeling’ in het kader van de directe belastingen kan men ook hier besluiten dat de inbreng van de productieactiviteit door X kan worden aangemerkt als een inbreng van een bedrijfstak in de zin van artikel 117, § 2 W.Reg.

101. De akte zal uitdrukkelijk bevestigen dat de voorwaarden zoals vermeld in artikel 1 van het K.B. van 18 juli 1972 zijn vervuld.

102. In het licht van het voorgaande kan men besluiten dat de desbetreffende akte zal kunnen genieten van de vrijstelling van evenredige registratierechten conform artikel 117, § 2 W.Reg.