Impôt des sociétés, Fusions fiscalement neutres par absorptionImpôt des sociétés - Fusions fiscalement neutres par absorption - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Droits d’enregistrement - Fusions par absorption - Exemption - TVA - Transfert d’universalités de biens

I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée confirmant que :

6. les quatre fusions par absorption simplifiées successives sont effectuées sur base de motifs économiques valables et n'ont pas la fraude ou l'évasion fiscale comme objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux au sens de l'article 211 § 1er, alinéa 4, 3° et de l'article 183bis du Code belge des impôts sur les revenus (CIR92) ;

7. ces mêmes opérations sortent du champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée au sens des articles 11 et 18 § 3 du Code belge de la taxe sur la valeur ajoutée (CTVA) ;

8. ces mêmes opérations souscrivent aux conditions énoncées à l'article 117 § 1er du Code belge des droits d'enregistrement, d'hypothèque et de greffe (CDE) ;

9. l'ensemble de la transaction (c'est-à-dire les quatre fusions mère-fille successives) est motivée par des motifs économiques valables au regard de l'article 344 § 1er CIR92 ;

10. pour l'application de la règle de sous-capitalisation 5:1, le montant des réserves taxées ne doit pas être déduit du capital libéré pour le calcul de sous-capitalisation dans le cas où le montant total des réserves taxées est négatif et dans une telle situation, le capital fiscal libéré est considéré comme une base de calcul minimum pour l'application de la règle de sous- capitalisation de 5 :1 au sens de l'article 198, alinéa 1, 11° CIR92.

II. Décision

Il ressort de l'examen approfondi auquel s'est livré le SDA que :

En ce qui concerne l'impôt sur les revenus :

A. Nature des opérations

11. Les opérations envisagées consistent en une série de quatre fusions silencieuses successives par lesquelles, respectivement :

11.1. la SA C absorbera la SA D, dont elle détient 100% des actions (fusion 1) ;

11.2. la SA B absorbera ensuite la SA C, dont elle détient 100% des actions (fusion 2) ;

11.3. la SA A absorbera ensuite la SA B, dont elle détient 100% des actions (fusion 3) ;

11.4. la SA A absorbera ensuite la SA E, dont elle détient 100% des actions (fusion 4).

B. Impact fiscal des opérations envisagées

Debt push down

12. Voir ci-après.

Bases imposables

13. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2012, les bases imposables (code 112) des cinq sociétés concernées par les fusions sont nulles.

14. Toutefois, selon les données comptables estimées par le demandeur au 31.12.2012, les bases imposables des SA D et A seraient positives.

15. Les fusions successives provoqueront dès lors un lissage de ces résultats, qui sera cependant largement inférieur aux déperditions de pertes reportées.

16. Par ailleurs, des travaux de rénovation de grande ampleur sont prévus par le Groupe X. Vu leur importance, ces travaux auront pour effet de diminuer la base imposable de l'entité fusionnée, de sorte que le lissage de résultat est en réalité anecdotique.

Pertes reportées

17. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2012, toutes les sociétés concernées par les opérations disposent de pertes fiscales à reporter.

13. Selon le demandeur, par l'effet de la fusion 1 et en raison de la valeur fiscale nette négative de la SA C, les pertes reportées de celle-ci disparaîtront intégralement, tandis que les pertes reportées de la SA D seront intégralement transférées à la SA C.

14. Selon le demandeur, en raison des valeurs fiscales nettes négatives des SA B et C, les pertes reportées de ces sociétés disparaîtront intégralement par l'effet de la fusion 2.

15. Selon le demandeur, en raison de la valeur fiscale nette négative de la SA A, les pertes reportées de cette dernière disparaîtront intégralement par l'effet de la fusion 3.

16. Selon le demandeur, par l'effet de la fusion 4 et en raison de la valeur fiscale nette négative de la SA A, les pertes reportées de la SA E seront intégralement transférées à la SA A.

Déduction pour capital à risque (DCR)

17. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2012, seules les SA D et E disposent d'une DCR reportée.

18. La SA A pourra disposer de cette latence après fusions.

Subsides en capital

19. La SA D, société absorbée, dispose d'un subside en capital. Le demandeur indique que ce subside sera reconstitué successivement par les SA C, B, puis A, « en créant une réserve exonérée en fonds propres par le compte de résultat » lors de chaque fusion.

Conclusion

20. Sur la base des renseignements fournis par le demandeur et l'examen effectué par le SDA :

20.1. l'opération de fusion 1 génère une importante déperdition des pertes reportées de la SA C ;

20.2. l'opération de fusion 2 génère une déperdition des pertes reportées des deux sociétés ;

20.3. l'opération de fusion 3 génère une déperdition des pertes reportées de la SA A ;

20.4. l'opération de fusion 4 génère un gain fiscal dans le chef de la SA A, puisque celle-ci se verra transférer les pertes reportées et le solde DCR de la SA E.

21. Vu l'importante déperdition au niveau des pertes, le SDA en conclut que l'opération envisagée n'a pas pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

C. Motifs économiques valables communs à l'ensemble des fusions

22. Les fusions envisagées répondent par ailleurs à des motifs économiques valables.

23. En date du xx.xx.xxxx, le groupe X a acquis 100% des actions de la SA A, elle-même actionnaire directe ou indirecte à 100% des SA B, C, D et E. Ce changement de contrôle a fait l'objet d'une décision favorable du Service des Décisions Anticipées (décision 2013.090 du 30.04.2013).

24. Chacune de ces sociétés (à l'exception de la SA B, société holding) est propriétaire d'un ou plusieurs immeubles en Belgique. Elles font partie d'un même groupe et ont des activités similaires.

25. Par ailleurs, toutes ces sociétés (à l'exception de la SA D) ont des fonds propres négatifs, et leur viabilité économique est compromise.

26. C'est pour ces raisons qu'X souhaite procéder à la restructuration du groupe en Belgique en fusionnant successivement les cinq sociétés précitées au sein de la SA A, de manière à pouvoir ensuite mettre en œuvre un vaste programme de rénovation.

27. Les fusions auront donc pour effet de regrouper les immeubles dans une seule entité juridique, ce qui en facilitera la gestion.

28. Les fusions permettront la simplification et la rationalisation de la structure juridique et administrative.

29. Les fusions couplées au plan de réinvestissement permettront de redresser la situation financière du groupe en Belgique et d'améliorer sa rentabilité économique.

D. Problématique du debt push down

30. Il ressort de la présente demande que la SA A, société absorbante, a acquis il y a quelques années 100% des actions de la SA B auprès d'une autre société du groupe. Cette acquisition a été financée par un emprunt bancaire.

31. Le SDA estime cependant que, concernant cette acquisition, il n'est pas question en l'espèce de debt push down. En effet :

31.1. l'acquisition des actions a eu lieu en xxxx, à une époque où X, actuel propriétaire du groupe, n'était pas partie aux opérations. L'actuelle situation de fusion post-acquisition ne relève dès lors pas de l'intention ou de la responsabilité du groupe X ;

31.2. il ressort des informations du demandeur que, dès l'année de l'acquisition, la SA A disposait d'un résultat imposable suffisant pour absorber les charges d'intérêts liées à la dette d'acquisition. Ceci est toujours le cas à l'heure actuelle ;

31.3. les sociétés qui seront absorbées par la SA A ont soit un résultat négatif, soit un résultat nul du fait de l'utilisation de leurs pertes reportées, de sorte que les charges financières de la dette d'acquisition ne sauraient être épongées par les sociétés absorbées.

En ce qui concerne les fusions au niveau des droits d'enregistrement :

32. Selon l'article 117, § 1er, CDE, le droit prévu à l'article 115 n'est pas dû en cas d'apport de l'universalité des biens d'une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n'est toutefois applicable qu'à condition :

32.1. la société qui effectue l'apport doit avoir son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

32.2. que déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l'apport, par la société apporteuse, l'apport soit exclusivement rémunéré, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux accompagnée d'un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominative des actions ou parts sociales attribuées.

33. La première condition est incontestablement remplie pour chacune des sociétés absorbées. Quant à la deuxième condition, la Cour de cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép. R.J. E 117, § 1, 10-01) a décidé qu'une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l'exemption prévue à l'article 117, § 1er CDE, nonobstant le fait que l'apport qui a lieu lors d'une telle fusion ne donne pas lieu à émission d'actions nouvelles.

34. En conclusion, les fusions silencieuses projetées peuvent bénéficier de l'exonération des droits d'enregistrement sur base de l'article 117, § 1er CDE.

En ce qui concerne les fusions au niveau de la TVA :

35. L'article 11 CTVA prévoit que n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

36. De même, l'article 18, § 3, CTVA stipule que ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er de cet article qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

37. Ces deux dispositions constituent respectivement la transposition en droit belge des articles 19 et 29 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée (auparavant, articles 5, paragraphe 8 et 6, paragraphe 5 de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires - système commun de la taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme).

38. A cet égard, dans l'arrêt qu'elle a rendu le 27 novembre 2003 dans l'affaire C-497/01, Zita Modes Sarl c. Administration de l'enregistrement et des domaines, la Cour de justice des Communautés européennes a précisé que la notion de «transmission, à titre onéreux ou à titre gratuit ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens» doit être interprétée en ce sens qu'elle couvre le transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise, comprenant des éléments corporels et, le cas échéant, incorporels qui, ensemble, constituent une entreprise ou une partie d'une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique autonome, mais qu'elle ne couvre pas la simple cession de biens, telle que la vente d'un stock de produits. C'est dès lors dans le chef du cessionnaire que doivent s'apprécier ces éléments.

39. En l'espèce, les fusions par absorption des SA D, C, B et E respectivement par les SA C, B et A, constituent bien des transferts d'entreprises susceptibles de poursuivre une activité économique autonome.

40. Dès lors, puisque les SA C, B et A, sociétés absorbantes, ont la qualité d'assujetti à la TVA avec droit à déduction, ces quatre fusions relèvent du champ d'application des articles 11 et 18, § 3, CTVA.

En ce qui concerne l'application de l'article 344, § 1er, CIR92, à l'ensemble des fusions envisagées :

41. Le demandeur s'interroge sur l'application de l'article 344, § 1er, CIR92, aux quatre fusions évoquées ci-avant, prises dans leur ensemble.

42. Il a été établi ci-avant que les trois premières fusions ne génèrent pas de gain fiscal (ci-avant points 20-21), et que toutes les fusions répondent à des motifs économiques valables (ci-avant points 22 et suivants). Elles ne sont donc pas réalisées dans un but purement fiscal.

43. En outre, il a été établi ci-avant que la problématique du debt push down peut être écartée (ci-avant points 30 et 31).

44. Par ailleurs, et compte tenu des motifs économiques développés aux points 22 et suivants ci-avant, le SDA considère que l'ensemble des fusions combinées avec les opérations ayant fait l'objet de la décision anticipée n°2013.090 du 30.04.2013 sont justifiées par des motifs autres que fiscaux, et répondent dès lors à d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus.

En ce qui concerne l'application de l'article 198, § 1er, al. 1er, 11°, CIR92 :

45. Depuis sa modification par la loi-progamme du 29.03.2012(1), l'article 198, § 1er, al. 1er, 11°, CIR92, dispose que « Ne sont pas considérés comme des frais professionnels (…) sans préjudice de l'application des articles 54 et 55, les intérêts d'emprunts payés ou attribués si, et dans la mesure de ce dépassement, le montant total desdits emprunts, autres que des obligations ou autres titres analogues émis par appel public à l'épargne et autres que les emprunts octroyés par des établissements visés à l'article 56, § 2, 2°, excède cinq fois la somme des réserves taxées au début de la période imposable et du capital libéré à la fin de cette période (…) ».

46. La loi-programme précitée a modifié le ratio de la règle de sous-capitalisation, qui passe de 7/1 à 5/1, mais n'a pas apporté d'autres modifications, notamment quant à la base de calcul (somme des réserves taxées et du capital libéré).

47. A cet égard il peut dès lors être renvoyé au Rapport au Roi précédant l'Arrêté royal du 20.12.1996(2), duquel il ressort clairement, concernant l'introduction d'un nouvel article 198, al. 1er, 11°, CIR92, que « comme pour l'application de l'article 18, alinéa 1er, 3°, deuxième tiret, CIR 92, les réserves taxées ne sont prises en considération que si leur montant est positif ».

48. Dans le cas décrit par le demandeur, il y a dès lors lieu, pour le calcul du ratio de l'article 198, § 1er, al. 1er, 11°, CIR92, de ne pas déduire les éventuelles réserves taxées négatives des différentes sociétés du montant du capital libéré, mais de ramener ces réserves négatives à zéro.

[(1) M.B., 06.04.2012. Article 147.

(2) A.R. du 20.12.1996 portant des mesures fiscales diverses en application des articles 2, § 1er, et 3, § 1er, 2° et 3° de la loi du 26 juillet 1996 visant à réaliser les conditions budgétaires de la participation de la Belgique à l'Union économique et monétaire européenne, M.B., 31.12.1996.]

Eu égard au prescrit des articles 20 à 23 de la loi du 24 décembre 2002 précitée, le Collège du SDA, en sa séance du 03.09.2013, décide que :

En ce qui concerne les fusions (ISR)

49. Ni la fusion par absorption de la SA D par la SA C, ni la fusion par absorption de la SA C par la SA B, ni la fusion par absorption de la SA B par la SA A, ni la fusion par absorption de la SA E par la SA A, n'ont comme objectif principal, ou comme un de leurs objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis CIR 92.

50. L'attention est attirée sur le fait qu'une clause de rétroactivité de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période et par conséquent, ne peut être acceptée sur le plan fiscal.

En ce qui concerne les fusions (CDE)

51. Les fusions par absorption précitées bénéficient de l'exemption des droits d'enregistrement en application de l'article 117 CDE.

En ce qui concerne les fusions (TVA)

52. Les articles 11 et 18, § 3, CTVA, sont applicables aux fusions par absorption précitées, qui échappent dès lors à l'application de la TVA.

En ce qui concerne l'application de l'article 344, § 1er, CIR92

53. Sur base de l'analyse reprise ci-avant aux points 45 à 48, l'ensemble des fusions combinées avec les opérations ayant fait l'objet de la décision anticipée n°2013.090 du 30.04.2013 se justifient par d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus au sens de l'article 344, § 1er, CIR92.

En ce qui concerne l'application de l'article 198, § 1er, al. 1er, 11°, CIR92

54. Dans le cas décrit par le demandeur, pour l'application de l'article 198, § 1er, al. 1er, 11°, CIR92, le montant des réserves taxées, s'il est négatif, doit être ramené à zéro pour le calcul du ratio de 5/1.

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55. Le SDA ne se prononce pas sur les chiffres fournis par le demandeur dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci et/ou précédemment à l'introduction de la demande.