Location-financement d’immeubles, location financement d'immeubles

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

L’arrêt est publié uniquement dans la langue originale

Corps de la décision

Arrest van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer van 25 juni 2019

Rolnummer: 2018/AR/850

In de zaak van:

BELGISCHE STAAT/FEDERALE OVERHEIDSDIENST FINANCIEN, Minister van Financiën, met kabinet te 1000 BRUSSEL, Wetstraat 12, vertegenwoordigd door de Adviseur-generaal KMO Centrum Brugge, met burelen te 8000 BRUGGE, G. Vincke­Dujardinstraat 4, appellant, hebbende als raadsman mr. D. C., advocaat te …, …

tegen

A. B.V.B.A., ON BE …, met maatschappelijke zetel te …, …, geïntimeerde, hebbende als raadsman mr. L. S., advocaat te …,

wijst het hof het volgend arrest:

1. De procedure voor het hof

Bij verzoekschrift neergelegd op 30 april 2018 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge, vierde kamer, op 4 oktober 2017 werd uitgesproken in de zaak met rolnummer ….

De partijen hebben hun middelen en besluiten voorgedragen in de openbare terechtzitting van 21 mei 2019, waarna het debat werd gesloten. Het hof nam vervolgens de zaak In beraad.

Het blijkt niet dat het bestreden vonnis werd betekend.

Het hof heeft de Nederlandse taal gebruikt in overeenstemming met de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken.

2. De relevante feiten en de voorafgaande procedure

De geïntimeerde is als btw-belastingplichtige geregistreerd onder het btw-nummer BE … voor de economische activiteit van hoofdkantoren, verhuur en exploitatie van eigen of geleased residentieel onroerend goed, exclusief sociale woningen. De maatschappelijke zetel van de geïntimeerde was tot 6 juni 2011 gevestigd te …, …, en nadien te …, ….

H. een S. nv is als btw-belastingplichtige geregistreerd onder het btw-nummer BE … voor de economische activiteit van exploitatie van taxi's. Haar maatschappelijke zetel bevindt zich te …, …. H. een S. nv heeft dezelfde zaakvoerder als de geïntimeerde.

De geïntimeerde stelt op 29 november 2010 een gebouw met bijhorende grond te hebben aangekocht te …, ….

Op 7 juni 2011 werd tussen de geïntimeerde, als leasinggever, en nv H. een S., als leasingnemer, een raamovereenkomst inzake onroerende financieringshuur gesloten krachtens dewelke de leasinggever zich ertoe verbond om op haar perceel grond gelegen te … een bedrijfsgebouw op te richten volgens de Instructies van de leasingnemer om het vervolgens ter beschikking te stellen van de leasingnemer. De leasingovereenkomst had als uitdrukkelijk voorwerp een onroerende leasingverrichting zoals voorzien in artikel 44, §3, 2° b) WBTW en het KB/BTW nr. 30 van 29 december 1992. Aan de leasingnemer werd tevens een aankoopoptie op het onroerend goed verleend na het verstrijken van de leasingtermijn van 15 jaar.

Op 5 maart 2012 werd aan de geïntimeerde met betrekking tot het onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning verleend voor het "herbouwen vrijstaande woning met kantoorruimte op plaats van gesloopte woning". De werken startten op 1 juni 2012.

Bij notariële akte van 18 januari 2013 werd tussen partijen een leasingovereenkomst in authentieke vorm vastgelegd.

Op 11 mei 2015 werd een controle opgestart in hoofde van de geïntimeerde door de BTW­controle Roeselare voor de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2013. Op 24 september 2015 ging de administratie ter plaatse op het adres te …, …. Op 6 oktober 2015 werd aan de geïntimeerde een correctieopgave inzake btw gestuurd. De administratie stelde dat "Het koninklijk besluit nr. 30 bepaalt dat er recht op aftrek is voor de leasinggever indien de voorwaarden inzake onroerende leasing voldaan zijn. Indien het gebouw niet 100 % voor doeleinden van de economische activiteit wordt gebruikt, dient er een beperking op het recht in hoofde van de leasinggever te gebeuren”. De administratie was van mening dat het percentage beroepsgebruik beperkt was tot 18%, als gevolg waarvan de overtollig in aftrek genomen btw, voor een totaal bedrag van … euro, diende te worden teruggestort. De administratie aanvaardde dat de garage, de inkom, de zithoek, vergaderruimte, bureel, toilet en berging 100% voor beroepsdoeleinden werden gebruikt. Voor de overige ruimtes (keuken, 3 slaapkamers en badkamer) werd geen beroepsgebruik aanvaard. Een proportionele boete van 10% werd opgelegd.

De geïntimeerde verklaarde zich niet akkoord met de correctieopgave bij brief van 9 oktober 2015. Zij stelde o.m. dat de administratie zich volledig liet leiden door de aard van het gebouw, dat eruit ziet als woning, dat de vraag eigenlijk is of nv H. een S. het gebouw al dan niet volledig beroepsmatig gebruikt, dat er geen privaat gebruik werd vastgesteld tijdens het bezoek van de administratie, en dat de voorlopig lege ruimten voorzien zijn om als archief te worden gebruikt.

Op 16 november 2015 om 9u30 en op 17 november 2015 om 11u30 bood de administratie zich onaangekondigd aan ter plaatse voor verder onderzoek, doch tevergeefs.

De administratie nam op 27 november 2015 haar vaststellingen op in een proces-verbaal, waaruit een verschuldigde BTW bleek van … euro en een geldboete van … euro. De administratie stelde niet te kunnen aanvaarden dat er effectief sprake is van een onroerende leasing omwille van de niet-naleving af niet-correcte uitvoering van de volgende voorwaarden van het KB/BTW nr. 30:

- De leasinggever kan niet worden beschouwd als een onderneming gespecialiseerd in financieringshuur of onroerende leasing;

- Er is onvoldoende aangetoond dat het gebouw effectief voor doeleinden van de economische activiteit van de leasingnemer gebruikt wordt;

- Het gebouw wordt niet alleen door de leasingnemer gebruikt, aangezien ook de leasinggever en bvba A. gebruik maken van het onroerend goed;

- De leasinggever verricht nog activiteiten van onroerende verhuur met een gemengde btw-belastingplicht tot gevolg;

- Op grond van de vaststelling dat er op 6 juni 2011 al een bouwvergunning werd uitgereikt op naam van mevrouw H. P. en dat de bouwvergunning uitgereikt aan de geïntimeerde op 5 maart 2012 het sluiten van de notariële leasingovereenkomst op 18 januari 2013 voorafgaat, heeft de overeenkomst betrekking op een gebouw dat de leasinggever reeds had opgericht, hetgeen buiten het toepassingsgebied van het KB nr. 30 valt;

- De leegstaande ruimtes op de bovenverdieping worden niet gebruikt in het kader van een beroepsmatige activiteit;

₋Het beroepsmatig karakter van de kosten inzake tuinaanleg is niet aangetoond.

Aangezien niet zou zijn voldaan aan de voorwaarden voor onroerende financieringshuur werd de btw-aftrek op de oprichtingskosten in hoofde van de geïntimeerde integraal verworpen.

Op 2 december 2015 werd een dwangbevel met nr. … uitgevaardigd voor een totale BTW-schuld van … euro, een geldboete van … euro en intresten vanaf 21 januari 2014 die toen … euro bedroegen. Dit dwangbevel werd geviseerd en uitvoerbaar verkaard op 7 december 2015.

Op 21 december 2015 tekende de geïntimeerde bezwaar aan tegen het proces-verbaal van 27 november 2015. Bij beslissing van 17 maart 2016 werd dit bezwaar integraal afgewezen.

Voormeld dwangbevel werd op 28 juni 2016 betekend aan de geïntimeerde.

Met een verzoekschrift neergelegd op 18 juli 2016 stelde de geïntimeerde haar vordering in voor de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge. In het vonnis van 4 oktober 2017 heeft de vierde kamer van deze rechtbank als volgt beslist :

- Verklaart het bestreden dwangbevel gekend onder R.C.I.V. nr. … uitgevaardigd d.d. 2 december 2015 en geviseerd en uitvoerbaar verklaard d.d. 7.12.2015 en betekend aan eiseres op 28.06.2016 niet gegrond en zegt voor recht dat de in het bestreden dwangbevel gevorderde sommen niet verschuldigd zijn.

- Beveelt de terugbetaling van alle sommen die op grond van het bestreden dwangbevel werden geïnd, verhoogd met de moratoire rente conform artikel 91 § 3 W. BTW.

- Veroordeelt verweerder tot de gedingkosten in zijn hoofde niet te begroten aangezien ze hem ten Jaste blijven en in hoofde van eiseres begroot op de geïndexeerde basisrechtsplegingsvergoeding ad. … euro.

Het is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld.

3. De vorderingen van de partijen

3.1.De vordering van de appellant

De appellant vraagt in hoger beroep aan het hof om:

Het hoger beroep ontvankelijk,. en gegrond te verklaren,·

Het bestreden vonnis van de rechtbank van eerste aanleg West-Vlaanderen, afdeling Brugge van 4 oktober 2017 (AR/ 2205/A) te vernietigen en opnieuw rechtsprekend, de oorspronkelijke vordering af te wijzen als ongegrond;

en geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van beide aanleggen, in graad van hoger beroep begroot op … euro.

Onder voorbehoud en zonder enige nadelige erkentenis.

Gezien appellant in eerste aanleg zonder advocaat optrad, kan hij in graad van eerste aanleg geen recht laten gelden op een rechtsplegingsvergoeding.

3.2. De vordering van de geïntimeerde

De geïntimeerde vraagt in hoger beroep aan het hof om:

Het hoger beroep van appellanten ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, en dienvolgens:

In hoofdorde:

• het vonnis a quo dd 4/10/2017 te bevestigen;

• het bestreden dwangbevel, gekend onder R.C.I. V.-nummer …_, uitgevaardigd door de heer J. P., Adviseur Invordering - Ontvanger van het Team Invordering Brugge 1 op 2/12/2015, geviseerd en uitvoerbaar verklaard door B. G., Adviseur a.i. BTW Controle te Roeselare op 7/12/2015 en betekend aan concluante op 28/06/2016, te vernietigen, minstens niet-uitvoerbaar te verklaren;

• te zeggen voor recht dat de in het bestreden dwangbevel gevorderde sommen niet verschuldigd zijn;

• ondergeschikt het bestreden dwangbevel voornoemd gedeeltelijk te vernietigen, minstens niet-uitvoerbaar te verklaren en te zeggen voor recht dat de in het bestreden dwangbevel gevorderde sommen gedeeltelijk niet verschuldigd zijn, dit na vaststelling van het desgevallend niet voor de economische activiteit bestemde delen na plaatsafstapping;

• de terugbetaling te bevelen van alle sommen die op grond van het bestreden dwangbevel zijn geïnd in strijd met het voorgaande, verhoogd met de moratoire rente zoals voorzien in artikel 91 §3 W.BTW;

• de administratieve beslissing, opgesteld door mevrouw M.-C. S. attaché­inspecteur gedelegeerd door de adviseur-gewestelijke directeur te KMO Centrum Brugge waarbij het willig bezwaarschrift van concluante dd. 21 december 2015 tegen het voornoemd proces-verbaal dd. 27 november 2015 werd afgewezen, te vernietigen;

• appellanten te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, in hoofde van geïntimeerde geraamd op … EUR voor eerste aanleg en op … EUR in graad van hoger beroep;

In ondergeschikte orde:

• akte te verlenen aan geïntimeerde omtrent haar voorbehoud om de aan BVBA H. een S. uitgereikte facturen in het kader van de leaseovereenkomst, bij notariële akte verleden op 18 januari 2013, desgevallend pro rata te regulariseren en de btw erop in die mate te herzien;

• de teruggaaf te bevelen van de btw die in het kader van de onroerende leasingovereenkomst door concluante teveel werd aangerekend aan BVBA H. een S. en door concluante werd doorgestort naar de Schatkist, te vermeerderen met de interesten zoals voorzien in artikel 91 §4 W.BTW;

• appellanten te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, in hoofde van geïntimeerde geraamd op … EUR voor eerste aanleg en op … EUR in graad van hoger beroep.

4. De beoordeling

4.1.De toepassing van artikel 44, § 3, 2°, b) WBTW

4.1.1 Artikel 45, §1 WBTW bepaalt dat elke belastingplichtige op de belasting die hij verschuldigd is, de belasting in aftrek mag brengen die geheven werd van de aan hem geleverde goederen en verleende diensten, van de door hem ingevoerde goederen en de door hem verrichte intracommunautaire verwervingen van goederen, in de mate dat hij die goederen en diensten gebruikt voor het verrichten van de in die wetsbepaling opgesomde handelingen. Krachtens artikel 45 WBTW is er slechts recht op aftrek van btw met betrekking tot kosten die gemaakt worden voor het stellen van belastbare handelingen.

Waar de onroerende verhuur in principe is vrijgesteld van btw, wordt de onroerende financieringshuur onder bepaalde voorwaarden beschouwd als een belastbare handeling. Artikel 44, §3, 2°, b) WBTW bepaalt dat de verpachting, de verhuur en de overdracht van huur van uit hun aard onroerende goederen worden vrijgesteld van belasting, met uitzondering van:

“De onroerende financieringshuur, toegestaan door een onderneming die gespecialiseerd is in onroerende financieringshuur of zogenaamde onroerende leasing, wanneer deze onderneming het gebouw waarop het contract betrekking heeft, opricht, laat oprichten of met voldoening van de belasting verkrijgt en de leasingnemer dit goed huurt om het in de uitoefening van een activiteit van belastingplichtige te gebruiken, de Koning omschrijft de voorwaarden waaraan het contract van onroerende financieringshuur moet voldoen, inzonderheid met betrekking tot de duur van het.contract, de aard en de bestemming van de goederen die er het voorwerp van uitmaken, alsmede de rechten en plichten van de leasingnemer.”

Artikel 1 KB/BTW nr. 30 van 29 december 1992 bepaalt de volgende voorwaarden waaraan een contract van onroerende financieringshuur moet voldoen om als een belaste handeling In de zin van artikel 44, §3, 2°, b) WBTW te kunnen worden beschouwd:

(i) het contract moet betrekking hebben op gebouwde onroerende goederen die opgericht of verkregen worden door de onderneming die gespecialiseerd is in financieringshuur of onroerende leasing overeenkomstig de gespecificeerde aanwijzingen van de toekomstige leasingnemer om door hem in de uitoefening van zijn werkzaamheid als belastingplichtige te worden gebruikt;

(ii) het genot van de gebouwen en van de grond waarop ze zijn opgericht moet aan de leasingnemer worden toegestaan op grond van een niet-opzegbaar en niet­ eigendomsoverdragend contract;

(iii) de leasingnemer moet de mogelijkheid hebben om bij het einde van het contract, tegen een prijs waarvan de vaststellingscriteria in dat contract zijn bepaald, de zakelijke rechten over te nemen die de leasinggever bezit op de goederen die het voorwerp zijn van de overeenkomst;

(iv) bij het verstrijken van het tijdvak van vijftien jaar bedoeld in artikel 9, van het koninklijk besluit nr. 3, van 10 december 1969, moet het totale bedrag van de periodieke huurprijzen die door de leasingnemer moeten worden betaald het de leasinggever mogelijk maken het geïnvesteerde kapitaal integraal weder samen te stellen.

4.1.2. De appellant blijft bij haar standpunt dat de overeenkomst tussen de geïntimeerde en nv H. een S. niet als overeenkomst inzake onroerende financieringshuur kwalificeert en in hoofde van de geïntimeerde aldus geen belaste handeling uitmaakt. De appellant stelt dat niet voldaan is aan de volgende voorwaarden opgenomen in artikel 44, §3, 2°, b) WBTW:

- het contract heeft geen betrekking op nieuw gebouwde onroerende goederen die opgericht of verkregen zijn door een onderneming gespecialiseerd in onroerende financieringshuur, aangezien ondernemingen die onroerende leasingactiviteiten verrichten vanaf 1 november 2012 over een erkenning moeten beschikken op grond van de wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor kredieten aan ondernemingen, waarover de geïntimeerde niet beschikt;

- het gebouw werd niet opgericht of verkregen overeenkomstig specifieke aanwijzingen van de toekomstige leasingnemer, aangezien de bouwvergunning uitgereikt aan de geïntimeerde op 5 maart 2012 de authentieke akte van 18 januari 2013 voorafgaat;

- de gebouwen worden door de leasingnemer niet gebruikt in de uitoefening van zijn

werkzaamheid als belastingplichtige.

Over de overige voorwaarden opgenomen in artikel 44, §3, 2°, b) WBTW en artikel 1 KB/BTW nr. 30 van 29 december 1992 is geen discussie.

4.1.3. De appellant stelt dat ondernemingen die onroerende leasingactiviteiten verrichten sinds 1 november 2012 over een erkenning moeten beschikken op grond van de wet van 4 maart 2012 betreffende de Centrale voor kredieten aan ondernemingen en artikel 2, §1 van het KB nr. 55 van 10 november 1967 tot regeling van het juridisch statuut der ondernemingen gespecialiseerd in financieringshuur.

De voormelde fiscale bepalingen vereisen evenwel enkel dat de leasinggever een onderneming is die gespecialiseerd is in onroerende financieringshuur. Deze fiscale bepalingen vereisen niet dat de leasinggever erkend is door de minister van Economische Zaken om handelingen van financieringshuur of leasing te verrichten. De appellant voegt een voorwaarde toe aan de wet. Dat de geïntimeerde desgevallend niet zou hebben voldaan aan de verplichting om een erkenning aan te vragen en sowieso niet voor erkenning in aanmerking zou komen, is irrelevant voor de beoordeling of de geïntimeerde een onderneming is die gespecialiseerd is in onroerende financieringshuur in de zin van artikel 44, §3, 2°, b) WBTW.

Het wordt niet betwist dat de geïntimeerde een onderneming is die gespecialiseerd Is in onroerende financieringshuur, ook al verricht zij slechts een enkele handeling van financieringshuur. De afwezigheid van erkenning in hoofde van de geïntimeerde is geen reden om de btw-aftrek op de oprichtingskosten te weigeren.

4.1.4. De appellant stelt verder dat het gebouw niet werd opgericht of verkregen overeenkomstig specifieke aanwijzingen van de toekomstige leasingnemer, aangezien de bouwvergunning uitgereikt aan de geïntimeerde op 5 maart 2012 de authentieke akte van 18 januari 2013 voorafgaat.

De voorwaarde dat het contract betrekking moet hebben op gebouwde onroerende goederen die opgericht of verkregen worden door de leasinggever overeenkomstig de gespecificeerde aanwijzingen van de toekomstige leasingnemer betekent dat de toekomstige leasingnemer op gedetailleerde wijze moet bepalen welke werken uitgevoerd moeten worden in het gebouw dat bestemd is om gebruikt te worden voor het uitoefenen van zijn werkzaamheid als belastingplichtige. De enige nuttige lezing van deze voorwaarde impliceert dat de overeenkomst van onroerende financieringshuur in principe moet voorafgaan aan de oprichting van het gebouw.

Uit het dossier blijkt dat het pand werd opgericht op basis van een stedenbouwkundige vergunning afgeleverd op 5 maart 2012 aan de geïntimeerde. De werken startten op 1 juni 2012. Er ligt een onderhandse raamovereenkomst inzake onroerende financieringshuur voor gedateerd op 7 juni 2011 en een authentieke akte van 18 januari 2013.

De stelling van de appellant dat de onderhandse overeenkomst van 7 juni 2011 geen vaste datum heeft en de geïntimeerde daarmee niet bewijst dat deze overeenkomst voorafgaat aan de oprichting van het onroerend goed, komt erop neer dat de appellant Inroept dat er in werkelijkheid voorafgaand aan het oprichten van het pand (nog) geen overeenkomst van onroerende financieringshuur bestond en dus dat het gesimuleerd is wat in de voorgelegde onderhandse raamovereenkomst staat, namelijk dat nv H. een S., als leasingnemer, op 7 juni 2011 een overeenkomst van onroerende financieringshuur afsloot met de geïntimeerde, als leasinggever.

Zelfs al wordt aangenomen dat de appellant wat betreft de vestiging van de belasting niet als een derde beschouwd kan worden, dan betekent dat nog niet dat zij niet kan betwisten dat de overeenkomst van onroerende financieringshuur voorafgaand aan de oprichting van het pand nog niet bestond, meer bepaald door aan te tonen dat de vermelding op dit document dat ze op 7 juni 2011 werd aangegaan, niet met de werkelijkheid overeenstemt en gestimuleerd is. De stelling dat de fiscus geen derde is (en dus de artikelen 1321 en 1328 BW op hem niet van toepassing zijn), vertrekt immers van de vaststelling dat bepalingen uit het privaatrecht betreffende derden strekken tot beveiliging van het rechtsverkeer, en meer bepaald tot bescherming van diegenen die met de handelende partijen zouden gecontracteerd hebben of in de toekomst zouden contracteren. De fiscus is in dat opzicht wat de vestiging van de belasting betreft geen dergelijke te beschermen eventuele medecontractant maar een publiekrechtelijke schuldeiser die zijn rechten haalt uit de eenzijdige wil van de overheid, niet uit de overeenkomst (J. VAN HOUTTE, Beginselen van Belgisch Belastingrecht, E. Story-Scienta, Gent-Leuven, 1979, nr. 51, p; 51-52). De draagwijdte van die vaststelling mag evenwel niet te ruim worden geïnterpreteerd. Het betekent dat artikel 1321 BW geen toepassing vindt in belastingzaken met betrekking tot de vestiging van belastingen omdat alleen de werkelijk gestelde handeling mag worden belast (zie ook Cass. 4 januari 1991, Arr. Cass. 1990-91, nr. 226; Cass. 19 mei 1995, RW 1995-96, 821). De belastingheffing moet zich met andere woorden op de werkelijkheid enten.

Waar de fiscus voor de vestiging van de belasting geen derde is, betekent dat ook dat hij geen toepassing kan maken van artikel 1328 BW. De appellant kan zich dus niet eenvoudig beroepen op het – onbetwiste – feit dat de onderhandse raamovereenkomst inzake onroerende financieringshuur geen vaste datum heeft, zoals in artikel 1328 BW bedoeld.

Dat belet de appellant nochtans niet om aan te tonen dat deze overeenkomst voorafgaand aan het oprichten van het gebouw nog niet bestond. De appellant kan wel degelijk bewijzen dat de vermelding in de voorgelegde raamovereenkomst dat ze op 7 juni 2011 werd ondertekend, niet met de werkelijkheid overeenstemt. Dat er geen vaste datum is, is op zich trouwens een relevant feit in het kader van die bewijsvoering, al levert het op zich geen bewijs op van de onjuistheid van het contractdatum die in het document is vermeld.

Het hof dient in voorliggend geval evenwel vast te stellen dat, behalve het feit dat de onderhandse raamovereenkomst geen vaste datum heeft, de appellant geen enkel ander element inroept dat zou kunnen aantonen dat de raamovereenkomst inzake onroerende financieringshuur voorafgaand aan de oprichting van het gebouw niet bestond. Bij gebrek wel degelijk werd ondertekend op 7 juni 2011, voorafgaand aan de aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning en de oprichting van het gebouw.

Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst van onroerende financieringshuur moet geacht worden vooraf te zijn gegaan aan de oprichting van het gebouw. Dit middel van de appellant faalt.

4.1.5. Tenslotte stelt de appellant dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het gebouw door de leasingnemer in de uitoefening van zijn economische activiteit wordt gebruikt.

De uitsluiting van de onroerende financieringshuur uit de vrijgestelde diensten geldt uitsluitend voor de gebouwen die de leasingnemer, in functie van hun aard, bestemt om te gebruiken in de uitoefening van zijn activiteit als belastingplichtige en uitsluitend in de mate van die bestemming. Het is aan de geïntimeerde die haar recht op aftrek wil uitoefenen, om aan te tonen dat aan deze voorwaarde is voldaan. De terbeschikkingstelling van een gedeelte van het gebouw voor andere doeleinden dan een economische activiteit is van de btw vrijgesteld, als gevolg waarvan het recht op aftrek in hoofde van de leasinggever in die mate wordt beperkt.

Uit het dossier blijkt dat de geïntimeerde het gebouw op het ogenblik van het indienen van de aanvraag tot stedenbouwkundige vergunning als een woonhuis met kantoorruimtes beschouwde. In de bouwaanvraag wordt het gebouw immers omschreven als 'vrijstaande woning met kantoorruimte'. De stedenbouwkundige vergunning laat een complementaire functie als kantoren toe, voor zover (i) de complementaire functie een totale maximale vloeroppervlakte van 100 m2 beslaat, en (ii) de woonfunctie een grotere oppervlakte dan de complementaire functie beslaat. De aanvraag werd geacht in overeenstemming met deze voorschriften te zijn. Gelet op deze vermeldingen in haar eigen aanvraag, kan de geïntimeerde nu moeilijk voorhouden dat het gebouw bestemd was om volledig voor de economische activiteit van de leasingnemer te worden gebruikt. Dit zou immers in tegenspraak zijn met de bouwaanvraag, die geacht wordt overeenkomstig de specifieke aanwijzingen van de leasingnemer te zijn opgesteld. De plannen die werden opgemaakt samen met de bouwaanvraag worden door de geïntimeerde niet voorgelegd.

Bovendien bleek uit de vaststellingen gedaan tijdens het plaatsbezoek op 24 september 2015 niet dat het gebouw volledig voor de economische activiteit van de leasingnemer werd gebruikt. De bovenverdieping stond volledig leeg en de boekhouder verklaarde tijdens het plaatsbezoek dat deze ruimtes toen niet werden gebruikt en dat, indien het pand later dienst zou doen als woning, ze een herziening zouden toepassen. De latere stelling van de geïntimeerde dat deze ruimtes als archief dienst deden, missen overtuigingskracht gelet op deze eerdere verklaringen. Er was een ingerichte badkamer met inloopdouche en badkamermeubel, waarvan de bestemming voor de economische activiteit van de leasingnemer (exploitatie van taxi's) niet wordt aangetoond. Het gebouw werd klaarblijkelijk ook door andere groepsvennootschappen (de geïntimeerde en bvba A.) gebruikt als maatschappelijke zetel.

De geïntimeerde toont aldus niet aan dat het gebouw volledig bestemd was om gebruikt te worden in de uitoefening van de activiteit van de leasingnemer als belastingplichtige.

Ook van een gedeeltelijke bestemming voor de economische activiteit van de leasingnemer ligt onvoldoende bewijs voor:

- de maatschappelijke zetel van de leasingnemer is niet gevestigd op het adres van het kwestieuze gebouw doch wel in Gent;

- de leasingnemer is volgens de gegevens op haar website te contacteren op een 09- nummer (zone Gent);

- aan het gebouw en op de brievenbus was er geen enkele verwijzing naar de leasingnemer;

- het gebouw wordt volgens de geïntimeerde door de leasingnemer gebruikt als kantoorruimte, vergaderzaal voor besprekingen en ontvangst van klanten en leveranciers, daar waar uit het proces-verbaal (p. 7/17) blijkt dat er een samenwerkingsovereenkomst werd afgesloten tussen de geïntimeerde en H. een S. krachtens dewelke de geïntimeerde als consultant de volgende diensten zal leveren: (i) organisatie administratie, (ii) opvolging personeelsbeleid, en (iii) opvolging cliënteel. Gelet op deze samenwerkingsovereenkomst is het niet duidelijk welke taken de leasingnemer nog zelf diende te verrichten in het gebouw;

- op de latere onaangekondigde plaatsbezoeken van de administratie (16 november om 9u30 en 17 november 2015 om 11u30) bleek niemand aanwezig te zijn in het pand;

- op het ogenblik van het plaatsbezoek op 24 september 2015 was enkel de woonkamer ingericht met een bureel. De nadien door de geïntimeerde gemaakte foto's overtuigen, gelet op de vaststellingen gedaan door de administratie en de verklaringen gedaan door de boekhouder op het ogenblik van het plaatsbezoek, niet. Bovendien worden deze nadien gemaakte foto's door geen enkel ander stuk op objectieve wijze ondersteund. Op basis van de foto's kan het hof enkel vaststellen dat de ruimtes op dat ogenblik ingericht waren als kantoorruimte en archief. Enige verwijzing naar de leasingnemer blijkt er (in tegenstelling tot verwijzingen naar verbonden groepsvennootschappen) niet uit. Uit deze foto's blijkt niet dat het gebouw, zelfs maar gedeeltelijk, gebruikt wordt voor de economische activiteiten van de leasingnemer.

- een uitsluitend gebruik van de kantoorruimte voor de economische activiteiten van de leasingnemer blijkt evenmin uit de verklaringen van leveranciers en klanten. Deze verklaringen bevestigen de onderlinge verwevenheid van de verschillende groepsvennootschappen en tonen geenszins aan dat het pand, zelfs maar gedeeltelijk doch dan ook voor dit deel uitsluitend, wordt gebruikt voor de economische activiteiten van de leasingnemer.

Aangezien de geïntimeerde faalt in de op haar rustende bewijslast dat het gebouw geheel of deels wordt gebruikt voor de uitoefening van de economische activiteiten van de leasingnemer, wordt niet ingegaan op de in ondergeschikte orde gestelde vordering van de geïntimeerde om via een plaatsafstapping het pro rata deel beroepsmatig gebruik te bepalen.

4.1.6. Aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 44, §3, 2°, b) WBTW, heeft de geïntimeerde geen recht op aftrek van btw op de oprichtingskosten met betrekking tot het gebouw te …. Het hoger beroep van de appellant is gegrond. De oorspronkelijke vordering van de geïntimeerde dient te worden afgewezen.

4.2.De vordering tot teruggaaf

Waar de geïntimeerde verzoekt om haar voorbehoud te verlenen om de aan H. een S. uitgereikte facturen in het kader van de leaseovereenkomst te regulariseren en de btw erop te herzien, betreft dit geen vordering waarop het hof moet antwoorden. De geïntimeerde dient een eventuele regularisatie/herziening te doen binnen de door de wet bepaalde termijnen en onder de bij wet bepaalde voorwaarden.

5.De gerechtskosten

De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moeten daarom de gerechtskosten van de beide instanties dragen.

Overeenkomstig het eerste lid van artikel 1022 Ger. W., vervangen bij wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, heeft slechts de partij die in het gelijk gesteld wordt recht op een rechtsplegingsvergoeding. Voor de vaststelling van die rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger. W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moet, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, het basisbedrag gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger. W., zich in de schijf van … tot … euro bevindt, bedraagt het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding … euro. Het hof kent echter slechts het gevorderd bedrag van … euro toe.

Aangezien de appellant in de procedure in eerste aanleg niet werd vertegenwoordigd door een advocaat, is deze enkel gerechtigd op een rechtsplegingsvergoeding voor de procedure in hoger beroep.

Dispositif

BESLISSING VAN HET HOF

Het hof doet recht op tegenspraak;

Het hof beslist als volgt:

• het hoger beroep is ontvankelijk en als volgt gegrond

• het bestreden vonnis wordt vernietigd behoudens waar het de vordering van de geïntimeerde ontvankelijk verklaart;

• het hof doet opnieuw recht ten gronde en verklaart de vordering van de geïntimeerde ongegrond;

• het hof veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van de beide Instanties, vastgesteld als volgt:

- aan de kant van de appellant:

• bijdrage begrotingsfonds hoger beroep : ... EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep :… EUR

- aan de kant van de geïntimeerde :nihil

Aldus gewezen door de VIJFDE KAMER van het hof van beroep te Gent, recht doende in fiscale zaken, samengesteld uit: ...

en uitgesproken door de kamervoorzitter van de kamer in openbare terechtzitting van 25 juni 2019, bijgestaan door J. D., griffier.

Ondertekeningen