Établissement de la taxe, champ d'application, livraison de biensTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Hof van beroep te Gent, 5^e kamer - terechtzitting van 15-06-2010

BELASTINGEN

Nr. 2009/AR/765

in de zaak van :

I. S. NV, met maatschappelijke zetel te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. M. L. loco mr. D. R. S., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de Minister van Financiën, Wetstraat 12 te 1000 BRUSSEL, op vervolging en benaarstiging van de AOIF, Controlecentrum Aalst, met kantoren gevestigd te 9300 AALST, Graanmarkt 1,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. V. G. loco mr. V. P., advocaat te …, ….

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Procedure

Bij verzoekschrift van 24 maart 2009 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, zesde kamer, op 28 oktober 2008 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellante ontvankelijk verklaard maar als ongegrond afgewezen met verwijzing van de appellante in de kosten van het geding.

Met haar hoger beroep vraagt de appellante aan het Hof om :

a. In hoofdorde

Het bestreden vonnis van de eerste rechter, gewezen op 28 oktober 2008 integraal te vernietigen en dienvolgens de Belgische Staat te veroordelen tot terugbetaling van de onder voorbehoud van alle rechten betaalde BTW ten belope van … EUR, vermeerderd met de boete van … EUR en de tot die datum verschuldigde interesten ten belope van … EUR, of in totaal … EUR vermeerderd met de wettelijke interesten vanaf datum neerlegging van het verzoekschrift op tegenspraak ter griffie bij de rechtbank van eerste aanleg te Gent, met name 26 mei 2004.

b. In subsidiaire orde

Aan het Europees Hof van Justitie de hiernavolgende prejudiciële vraag te stellen :

Mag de Belgische belastingadministratie, in toepassing van artikel 28quater van de Zesde Richtlijn nr. 77/3/EEG van 17 mei 1977 van de Raad betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten inzake Omzetbelasting (zie artikel 138 van de richtlijn 2006/112/EG, van 28 november 2006 van de Raad betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde), weigeren een intracommunautaire levering, waarvan zonder enige twijfel sprake is (de Belgische belastingadministratie erkent zelf dat de goederen in de andere Lidstaat werden geleverd), vrij te stellen van belasting, enkel omdat het goed, zijnde een voertuig, slechts gedurende een korte periode in de andere Lidstaat, waarnaar het goed werd vervoerd of verzonden, heeft verbleven.

De Belgische Staat te veroordelen tot alle kosten van het geding met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding, zowel in eerste aanleg als in beroep, begroot op het basisbedrag gelijk aan telkenmale … EUR (de berekeningsbasis is gelijk aan de som van … EUR vermeerderd met de wettelijke interesten).

De geïntimeerde vordert dat het Hof het hoger beroep van de appellante zou afwijzen als ongegrond en de appellante in haar eisen zou afwijzen, meer in het bijzonder, haar vraag om teruggaaf van de betaalde BTW, interest en proportionele geldboete met betrekking tot de fiscale vordering RCIV-nummer … ten bedrage van … euro. De geïntimeerde vraagt tevens dat het Hof de appellante zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten van het hoger beroep, vastgesteld op een rechtsplegingsvergoeding van … euro.

De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies.

2. Feitelijke gegevens

De appellante exploiteert een garage en is in die hoedanigheid BTW-belastingplichtige.

In 2000 heeft de appellante drie auto's verkocht aan de SA L., een vennootschap met zetel in het Groot-Hertogdom Luxemburg (hierna 'Luxemburg'), en daar als BTW-plichtige geregistreerd. De SA L. heeft die voertuigen aansluitend op de aankoop verhuurd aan drie in België gevestigde vennootschappen die de voertuigen hoofdzakelijk (of zelfs uitsluitend) hier in België gebruikten.

Voorafgaand aan die verkoop zijn de drie uiteindelijke huurders bij de appellante. langs gekomen om de betreffende voertuigen uit te kiezen. Bij die gelegenheid maakte de appellante een bestelbon op naam van die Belgische ondernemingen, met dien verstande dat de SA L. daaropvolgend telkens eveneens een brief stuurde waarin ze de betreffende voertuigen bestelde.

De bestelde voertuigen werden betaald door de SA L. via cheque getrokken op de rekening van de SA L. bij de Banque Generale du Luxembourg.

De voertuigen werden, na afhaling op het bedrijf van de appellante in België tegen ontvangstbewijs, door de SA L. aangeboden voor de technische keuring in Luxemburg en vervolgens daar ook definitief ingeschreven aan de hand van de factuur die de appellante voor elk voertuig had uitgereikt. Op die facturen werd de BTW vrijgesteld wegens intracommunautaire levering. Er is niet betwist dat de SA L. de BTW in Luxemburg voldeed.

De SA L. verhuurde de voertuigen aan de Belgische ondernemingen die ze uitgekozen hadden en daartoe werden de voertuigen na de inschrijving in Luxemburg, voorzien van Luxemburgse nummerplaten, ter beschikking gesteld van de huurders.

Na beëindiging van de huurovereenkomsten heeft de SA L. de voertuigen met toepassing van de BTW-reglementering verkocht. In geval de koper een Belgische ingezetene was, werd dit voertuig in Luxemburg opnieuw uitgeschreven en werd Belgische BTW voldaan op de intracommunautaire verwerving van de voertuigen in België.

De appellante legt in dat verband de volgende stukken voor :

• met betrekking tot de Mercedes CL 500 voor … frank (… euro) :

- bestelling door de SA L. van 25 oktober 1999;

- bewijs van ontvangst van 4 januari 2000 ondertekend door C. C., vertegenwoordiger van de SA L., van het voertuig CL 500 met verklaring dat het voertuig door de vertegenwoordiger naar Luxemburg zou worden vervoerd;

- factuur van 4 januari 2000 aan de SA L.;

- kopie van de cheque getrokken op de Luxemburgse bankrekening van de SA L.;

- aanvraag om inschrijving van het voertuig in Luxemburg (afgestempeld door douane België-Luxemburg);

- bewijs van inschrijving in Luxemburg van 7 januari 2000;

- huurovereenkomst van de SA L. met zijn huurder;

- verkoopovereenkomst van de SA L. aan ex-huurder van 18 september 2001;

- bewijs van uitschrijving van voertuig uit Luxemburg;

• met betrekking tot de Mercedes S 320 CDl voor … frank (… euro)

- bestelling door de SA L. van 18 oktober 1999;

- bewijs van ontvangst op 4 januari 2000 ondertekend door C. C., vertegenwoordiger van de SA L., van het voertuig S 320 CDl met verklaring dat het voertuig door de vertegenwoordiger (of zijn aangestelde) naar Luxemburg zou worden vervoerd;

- factuur van 4 januari 2000 aan de SA L.;

- kopie van de cheque getrokken op de Luxemburgse bankrekening van de SA L.;

- aanvraag om inschrijving van het voertuig in Luxemburg afgestempeld door douane België-Luxemburg);

- bewijs van inschrijving in Luxemburg van 10 januari 2000; bewijs van technische controle op 10 januari 2000; huurovereenkomst van de SA L. met zijn huurder; verkoopovereenkomst van de SA L. aan derde (Fortis lease CT SA) van 22 oktober 2001;

- bewijs van uitschrijving van voertuig uit Luxemburg;

• met betrekking tot de Mercedes S 320 CDl voor … frank (… euro)

- bestelling door de SA L. van 8 december 1999;

- kopie van de cheque getrokken op de Luxemburgse bankrekening van de SA L.;

- bewijs van ontvangst van 23 februari 2000 ondertekend door C. C., vertegenwoordiger van de SA L., van het voertuig S 320 CDl met verklaring dat het voertuig door de vertegenwoordiger naar Luxemburg zou worden vervoerd;

- factuur van 23 februari 2000 aan de SA L.;

- bewijs van inschrijving in Luxemburg van 24 februari 2000;

- huurovereenkomst van de SA L. met zijn huurder; verkoopovereenkomst van de SA L. aan derde (AB Lease SA) van 22 november 2001;

- bewijs van uitschrijving van voertuig uit Luxemburg.

Op 18 november 2003 heeft de controledienst van de geïntimeerde met betrekking tot de BTW een controle uitgevoerd van de boekhouding van de appellante voor de periode 1 januari 2000 tot 31 december 2000.

Op 21 november 2003 werd aan de appellante een correctieopgave verzonden waarin de BTW werd gevorderd op de bedoelde drie verkopen aan de SA L., op grond van de stelling dat deze verkopen niet werden beschouwd als intracommunautaire leveringen (vrijgesteld van BTW), maar als leveringen die plaats vonden in België, waarop de Belgische BTW verschuldigd zou zijn.

Behoudens de BTW voor een bedrag van … euro werden een verminderde proportionele boete van … euro en de wettelijke interest op de BTW verschuldigd verklaard. Die bedragen, ingeschreven door de geïntimeerde onder RCIV-nummer … (met inbegrip van de interest, … euro) werden door de appellante vrijwillig betaald met valuta op 19 maart 2004, nadat ze eerder een verklaring van “afstand van de reeds verlopen tijd van de verjaring” had ondertekend.

Met een verzoekschrift van 26 mei 2004 stelde de appellante haar vordering in voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent. Ze vroeg aan de rechtbank om de geïntimeerde tot terugbetaling van … euro te veroordelen meer gerechtelijke interest; subsidiair vroeg ze de hoger weergegeven prejudiciële vraag aan het Europees Hof van Justitie te stellen.

De zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent heeft in zijn vonnis van 28 oktober 2008, zoals vermeld, de vordering van de appellante integraal afgewezen

Het is tegen dat vonnis dat de appellante hoger beroep heeft ingesteld.

3. Grieven en argumenten van de partijen

3.1. Standpunt van de appellante

De appellante stelt dat zij voldoende bewijsstukken voorlegt die aantonen dat het wel degelijk om intracommunautaire leveringen gaat.

Ze benadrukt dat er geen betwisting kan over bestaan dat de voertuigen naar Luxemburg werden overgebracht vermits de voertuigen daar werden ingeschreven en de Luxemburgse wetgeving de inschrijving van nieuwe voertuigen alleen toestaat op voorwaarde dat ze voorafgaand aan een technische controle daar worden onderworpen. Ze ontkent dat er eerst een inschrijving in België zou hebben plaatsgevonden en dat niet zou bewezen zijn door het feit dat op de 'aanvraag om inschrijving van een voertuig' het vakje "BTW voldaan" werd aangekruist. Ook uit de nummering van de "carte d'immatriculation" in Luxemburg zou niets kunnen afgeleid worden.

De eerste rechter zou ten onrechte het standpunt van de geïntimeerde en van de Europese Commissie gevolgd hebben door aan te nemen dat een kortstondig verblijf van de voertuigen in Luxemburg niet zou volstaan om als een intracommunautaire levering te gelden. Door dat te eisen zou de eerste rechter een voorwaarde toevoegen aan artikel 28quater, A, b) van de 6^de richtlijn en artikel 39bis, 1^ste lid W.BTW. Volgens de appellante zou dat ook ingaan tegen de geest van de wettelijke bepalingen en het intracommunautair verkeer op onredelijke wijze bemoeilijken. De verkoper zou in dat geval een onwerkbare controleplicht hebben ten aanzien van wat zijn koper en diens eventuele contractanten met de goederen doen.

Volgens de appellante zou, wanneer de stelling van de Europese Commissie wordt gevolgd, de BTW door haar moeten aangerekend zijn aan de SA L., die vervolgens diezelfde BTW zou moeten teruggevorderd hebben van de Belgische Schatkist, wat geen ander resultaat zou hebben opgeleverd en door·de vrijstelling van intracommunautaire leveringen precies wil vermeden worden. Het niet heffen van BTW op een intracommunautaire levering zou niet kunnen aangémerkt worden als een verlies van belastinginkomsten.

De appellante stelt nog dat ze in wezen niet geheel zeker was met wie de SA L. uiteindelijk ging contracteren en dat ze de kandidaat-huurders slechts een bestelbon liet ondertekenen om zich veilig te stellen voor het geval er geen bestelling zou volgen door de SA L., in welk geval ze de wagen nog kon verkopen aan de kandidaat-huurders.

In zoverre de geïntimeerde verwijst naar simulatie, beroept de appellante zich op de Brepols-doctrine en stelt dat geen enkele wettelijke bepaling werd overtreden en dat alle gevolgen van de gesloten overeenkomst werden aanvaard, terwijl het in dat geval niet verboden zou zijn om een gunstiger fiscaal regime te genieten door gebruik te maken van de vrijheid van overeenkomsten.

Subsidiair vraagt de appellante om de door haar opgeworpen prejudiciële vraag te stellen. Ze voert aan dat de eerste rechter de vraag niet heeft willen stellen maar daarvoor geen echte reden heeft vermeld. De eerste rechter zou zijn voorbij gegaan aan het feit dat het verhuren van de voertuigen niet gelijk gesteld kan worden met de verkoop ervan, vermits het om twee totaal verschillende contracten gaat; de juridische werkelijkheid zou op die manier zijn miskend.

3.2. Standpunt van de geïntimeerde

De geïntimeerde stelt dat de eerste rechter met reden het standpunt van de Europese Commissie heeft gevolgd. Daarmee verwijst de geïntimeerde naar het antwoord van de Europese Commissie van 28 februari 2007 op de vraag die door de Belgische overheid op 23 oktober 2006 was gesteld met betrekking tot een scenario als in de huidige zaak, namelijk waarin een verkoop door een belastingplichtige uit een eerste lidstaat van een nieuw voertuig aan een leasing bedrijf in een tweede lidstaat - waar het voertuig wordt ingeschreven - gevolgd wordt door een onmiddellijke terbeschikkingstelling van dat voertuig via een leasingovereenkomst aan een klant in de eerste lidstaat waar het voertuig hoofdzakelijk zal worden gebruikt. De geïntimeerde stelt dat de Commissie het standpunt van de Belgische Staat heeft gevolgd, met name dat er in dat geval geen sprake is van een intracommunautaire levering/verwerving omdat het om een zuivere en eenvoudige binnenlandse verrichting gaat in de eerste lidstaat.

De geïntimeerde benadrukt dat uit de stukken duidelijk zou blijken dat de appellante perfect op de hoogte was van de werkelijke bestemming van de voertuigen en dat de eigenlijke bedoeling slechts zou geweest zijn om het hogere BTW-tarief van België, in vergelijking met het BTW-tarief in Luxemburg, te kunnen ontlopen, wat zou aantonen dat de verhuring met het kortstondig verblijf van de voertuigen op Luxemburgs grondgebied een vooropgezette simulatie was. De plaats van aankomst en vertrek zou telkens in België gesitueerd zijn.

Dat de belasting in dat geval in België verschuldigd is, zou precies in overeenstemming zijn met de ratio legis inzake de dwingende kenmerken van intracommunautaire leveringen voorzien in artikel 1, § 6, 1° W.BTW. In die zin zou er ook geen voorwaarde zijn toegevoegd aan de bepalingen van artikel 39bis, 1^ste lid 2° W.BTW, specifieke bepaling inzake nieuwe voertuigen en dit in overeenstemming met artikel 28quater, A. b van de zesde richtlijn.

De geïntimeerde stelt zich ook de vraag of het vervoer naar Luxemburg niet onder dekking van een Belgische nummerplaat zou hebben plaatsgevonden vermits op het stuk 'aanvraag om inschrijving van een voertuig' het vakje 'BTW voldaan door de verkoper' werd aangekruist. Hij laat ook gelden dat de appellante geen kopie van de leveringsbon aan de SA L. bewaarde. Er zou ook geen bewijs van het effectieve vervoer naar Luxemburg zijn geleverd en de geïntimeerde laat in dat verband opmerken dat het onlogisch is dat op de verkoopfactuur melding wordt gemaakt van een toegift ,'transport' nu de vertegenwoordiger van de SA L. de voertuigen naar Luxemburg zou gereden hebben en bovendien twee voertuigen op dezelfde dag, namelijk 4 januari 2000 in ontvangst genomen werden terwijl het onwaarschijnlijk zou zijn dat dezelfde persoon met twee voertuigen dezelfde dag van Ninove naar Luxemburg zou gereden hebben. Waar voor die voertuigen blijkt dat ze pas op 7 en 10 januari 2000 in Luxemburg werden ingeschreven, zou dat betekend hebben dat ze eerst voorlopig in België hadden moeten zijn ingeschreven; bovendien zou het vreemd zijn dat het reeksnummer van het voertuig dat op 7 januari 2000 werd ingeschreven, hoger is dan het reeksnummer van het voertuig dat op 10 januari 2000 werd ingeschreven.

Volgens de geïntimeerde werden de ontvangstbewijzen die door de appellante worden voorgelegd, niet voorgelegd tijdens de controle.

De geïntimeerde verwijst ook nog naar het arrest van het Europees Hof van Justitie van 21 maart 2002 in de zaak C-451/99 om te stellen dat elke lidstaat het recht heeft om de inschrijving te eisen van de voertuigen die ter beschikking worden gesteld van haar inwoners door een buitenlandse leasing maatschappij. Daaruit zou voortvloeien dat de wagens verplicht moesten ingeschreven worden in België waardoor de BTW in België zou verschuldigd zijn.

Met betrekking tot het verweer door de appellante ten aanzien van de ingeroepen simulatie, beroept de geïntimeerde zich op het begrip rechtsmisbruik zoals gedefinieerd in de rechtspraak van het Hof van Justitie in de zaken H. en U. of H. H. E. C.. Hij benadrukt dat er hier wel degelijk sprake is van misbruik met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen zonder ander economisch doel.

4. Beoordeling

4.1. Wettelijk kader

Er bestaat geen betwisting tussen de partijen omtrent de toepasselijke Europese en Belgische wetsbepalingen, die als volgt kunnen worden weergegeven.

4.1.1 Europese wetgeving :

Artikel 28quater van de zesde BTW-Richtlijn (ondertussen artikel 138 van de gecoördineerde Richtlijn 2006/112/EG).

A. Vrijstelling voor leveringen van goederen

Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de Lid-Staten onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de hierna genoemde vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen, vrijstelling voor

(...)

b) leveringen van nieuwe vervoermiddelen, door de verkoper, door de afnemer of voor hun rekening naar de afnemer verzonden of vervoerd, buiten het in artikel 3 bedoelde grondgebied, maar binnen de Gemeenschap, die worden verricht voor belastingplichtigen of voor niet- belastingplichtige rechtspersonen die in aanmerking komen voor de afwijking van artikel 28bis, lid 1, onder a), tweede alinea, of voor enige andere niet-belastingplichtige;

(...).

4.1.2. Belgische wetgeving

M.b.t. de ingeroepen vrijstelling :

• Artikel 1, § 6, W.BTW :

Voor de toepassing van dit Wetboek wordt verstaan onder :

1° "intracommunautair goederenvervoer" : vervoer van goederen waarvan de plaats van vertrek en de plaats van aankomst op het grondgebied van twee verschillende Lid-Staten zijn gelegen. (...)

• Artikel 39bis, 1^ste lid, 2° W.BTW.

Van de belasting zijn vrijgesteld :

(...)

2° de leveringen van nieuwe vervoermiddelen in de zin van artikel 8bis, § 2, door de verkoper, door de afnemer of voor hun rekening naar de afnemer verzonden of vervoerd, buiten België, maar binnen de Gemeenschap, die worden verricht voor belastingplichtigen of voor niet-belastingplichtige rechtspersonen die er daar niet toe gehouden zijn hun intracommunautaire verwervingen van andere goederen dan de bovengenoemde vervoermiddelen en andere dan de accijnsproducten bedoeld onder 3° aan de belasting te onderwerpen, voor enige andere niet-belastingplichtige;

(...).'

M.b.t. de voorwaarden voor het genieten van die vrijstelling :

• Koninklijk besluit nr. 52 met betrekking tot de vrijstellingen betreffende de intracommunautaire leveringen van goederen en de ermee gelijkgestelde handelingen, alsook betreffende de intracommunautaire verwervingen van goederen, op het stuk van de belasting over de toegevoegde waarde.

Artikel 1. De in artikel 39bis, van het Wetboek bedoelde vrijstellingen zijn afhankelijk van het bewijs dat de goederen verzonden of vervoerd zijn buiten België maar binnen de Gemeenschap.

Artikel 2. De in artikel 39bis, eerste lid, 1°, van het Wetboek bedoelde vrijstelling is bovendien afhankelijk van het bewijs dat de levering geschiedt voor een belastingplichtige of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon, die voor de belasting over de toegevoegde waarde geïdentificeerd is in een andere Lid-Staat.

Artikel 3. De verkoper moet te allen tijde in het bezit zijn van alle stukken waaruit de echtheid van de verzending of het vervoer van de' goederen blijkt; hij moet ze op ieder verzoek van de met de controle van de belasting over de toegevoegde waarde belaste ambtenaren overleggen. Die stukken zijn onder meer de contracten, de bestelbons, de vervoerdocumenten en de betalingsstukken.

Door of vanwege de Minister van Financiën kan eveneens het uitreiken van andere stukken worden voorgeschreven, inzonderheid indien de goederen door de koper of voor zijn rekening worden meegenomen.

De betwisting heeft betrekking op de vraag of de goederen het voorwerp zijn geweest van een intracommunautaire levering, in het bijzonder of de goederen naar Luxemburg werden vervoerd of gebracht en zo ja of het kortstondig verblijf in Luxemburg dan wel volstond. Over de andere voorwaarden van artikel 39bis, 1^ste lid, 2° W.BTW bestaat tussen de partijen geen betwisting.

4.2. Vervoer naar Luxemburg

Hoewel de geïntimeerde overweegt dat nog steeds kan getwijfeld worden aan het feit of de drie voertuigen daadwerkelijk naar Luxemburg zijn overgebracht, erkent hij in wezen het tegendeel. Zoals de appellante met reden laat gelden, is het bewijs van dat feit geleverd door het feit dat het om nieuwe voertuigen ging die elk een (definitieve) inschrijving in Luxemburg kregen. Er wordt immers niet betwist dat de inschrijving in Luxemburg van een nieuw voertuig slechts wordt toegestaan op voorwaarde dat het voertuig voorafgaand daar aan een technische controle werd onderworpen. In dat verband kan verwezen worden naar de Luxemburgse wet van 14 februari 1955, namelijk "la loi du 14 février 1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques" (wet betreffende de reglementering inzake het wegverkeer op alle Openbare wegen), waar in artikel 2, § 5, 3^de lid voorzien is dat elk voertuig dat moet ingeschreven worden en aan een technische keuring onderworpen is, een bewijs van die keuring moet hebben dat nooit ouder dan twee jaar mag zijn en waar in artikel 4bis, § 1, 2^de lid, 1° bepaald wordt dat - onverminderd de bepalingen inzake periodieke controles - elk voertuig dat voor het eerst in Luxemburg wordt ingeschreven vooraf een technische controle moet ondergaan. Dat artikel luidt immers als volgt (vindplaats : http://legilux.public.lu/leg/textescoordonnes/codes/LOI_14_FEVRIER_1955.pdf).

Sans préjudice des dispositions relatives au contrôle technique périodique prévues au sixième alinéa du présent paragraphe, le contrôle technique d'un véhicule routier a lieu : 1° avant la première immatriculation du véhicule au Luxembourg, wat het Hof als volgt vertaalt :

Onverminderd de bepalingen met betrekking tot de periodieke technische controle voorzien in het zesde lid van deze paragraaf, heeft de technische controle van een voertuig plaats : 1° voor de eerste inschrijving van het voertuig in Luxemburg.

Voor de voertuigen gebruikt voor verhuur zonder chauffeur voorziet artikel 4bis, § 1, 6^de lid, b, eerste streepje, tweede geval een periodieke controle om de 12 maanden :

Les véhicules visés au premier alinéa sont en outre soumis à un contrôle technique périodique qui a lieu

a) (...)

b) au moins tous les douze mois pour :

- les véhicules automoteurs destinés au transport de personnes et ne comprenant pas plus de 9 places assises, y compris celle du conducteur et qui

• soit (...)

• soit sont donnés en location sans chauffeur;

Wat het Hof als volgt vertaalt :

De voertuigen bedoeld in het eerste lid zijn bovendien onderworpen aan een periodieke technische controle die plaats vindt :

a) (...)

b) minstens om de twaalf maanden :

- de gemotoriseerde voertuigen bestemd voor het vervoer van personen en die niet meer dan 9 zitplaatsen hebben, daarin begrepen de plaats van de bestuurder en die

• hetzij (...)

• hetzij verhuurd worden zonder bestuurder;

De onderwerping aan een dergelijke technische controle veronderstelt de materiële aanwezigheid van de voertuigen op het grondgebied van Luxemburg. Zelfs wanneer het om (nieuwe) voertuigen zou hebben gegaan die reeds voorzien waren van een krachtens bepalingen van de Europese Gemeenschap uitgereikt gelijkvormigheidsattest, is door artikel 4bis, § 1, 3^de lid van diezelfde wet een technische controle voorzien waarvoor de aanwezigheid van die voertuigen op het grondgebied van Luxemburg noodzakelijk is. Die bepaling luidt immers als volgt :

En vue de la mise en circulation d'un véhicule neuf couvert par un certificat de conformité valable délivré sur base des dispositions communautaires applicables, le contrôle technique prévu dans I‘hypothèse sous 1° du deuxième alinéa ci-avant se limite à un contrôle de conformité portant sur l’identification du véhicule, sur sa conformité technique ainsi que sur la vérification visuelle de la présence et du fonctionnement réglementaire des équipements prescrits. Les modalités de ce contrôle de conformité sont déterminées par règlement grand-ducal., wat het Hof als volgt vertaalt :

Met het oog op de inverkeerstelling van een nieuw voertuig dat voorzien is van een gelijkvormigheidsattest uitgereikt krachtens de toepasselijke gemeenschapsbepalingen, is de technische controle bedoeld in de hypothese voorzien onder 1° van het lid hiervoor beperkt tot een conformiteitscontrole wat betreft de identificatie van het voertuig, de technische conformiteit en ook het visuele nazicht naar de aanwezigheid en het reglementair functioneren van de voorgeschreven uitrusting. De modaliteiten van deze conformiteitscontrole worden bepaald door een hertogelijk besluit van de Groot-Hertog.

Er bestaat geen betwisting over dat de voertuigen slechts hooguit enkele dagen in Luxemburg zijn geweest, in wezen slechts gedurende de tijd die nodig was om het voertuig aan de technische keuring te onderwerpen en de inschrijving te regelen. De vaststellingen met betrekking tot de volgnummers van de inschrijving en de datum van levering veranderen daar niets aan. Dat de appellante op het document 'aanvraag om inschrijving van een voertuig' het vakje 'BTW voldaan' aankruiste, levert evenmin enig tegenbewijs met betrekking tot de juridische kwalificatie van de levering (al dan niet intracommunautaire levering); een en ander is slechts het gevolg van een interpretatie, terwijl hoe dan ook uit alle andere feitelijke gegevens vaststaat dat de appellante steeds de vrijstelling van BTW in België heeft willen toepassen omdat er een intracommunautaire' levering zou hebben plaats gevonden.

4.3. Invloed van het kortstondig karakter van het verblijf van de voertuigen op het grondgebied van Luxemburg

Het Hof kan in dat verband slechts vaststellen dat artikel 39bis, 1^ste lid, 2° W.BTW, noch artikel 1, § 6 W.BTW, noch artikel 28quater, A, b) van de zesde richtlijn geen enkel voorschrift bevatten op grond waarvan het verblijf van de geleverde voertuigen op het grondgebied van de lidstaat van bestemming (hier Luxemburg) een voldoende lange duur zou moeten hebben om van een intracommunautaire levering te kunnen gewagen.

Waar de geïntimeerde er zonder meer van uitgaat dat de voertuigen 'in België geleverd werden' (door abstractie te maken van het kortstondig verblijf in Luxemburg), miskent hij dat de SA L. de voertuigen aan de betrokken Belgische ondernemingen, die de voertuigen (hoofdzakelijk) in België gebruikten, slechts ter beschikking stelde ten titel van huur. Volgens artikel 10, § 1, 1^ste lid W.BTW wordt onder levering van een goed, de overdracht of de overgang verstaan van de macht om als een eigenaar over een goed te beschikken. De betrokken Belgische ondernemingen hadden als huurders geenszins de macht om over die voertuigen als eigenaar te beschikken. De ter beschikkingstelling van een goed ten titel van huur wordt ook niet door enig ander artikel van het Wetboek BTW gelijk gesteld met een levering van een goed.

Het Hof kan dan ook slechts besluiten dat de levering van de voertuigen door de appel(ante aan de SA L. als een intracommunautaire levering in de zin van artikel 39bis, eerste lid, 2° W.BTW moet worden beschouwd.

4.4. Simulatie en/of rechtsmisbruik

4.4.1. Waar de geïntimeerde zich baseert op simulatie, roept de appellante terecht in dat de geïntimeerde de transactie van verkoop niet naast zich neer kan leggen omdat de appellante alle gevolgen van haar uitgedrukte rechtshandelingen gerespecteerd heeft en daarbij geen enkele wetsovertreding heeft begaan. In dat geval volstaat het niet vast te stellen dat op die verkoop een lager BTW-tarief (dat van Luxemburg in plaats van dat van België) toepasselijk was om die transactie als niet tegenstelbaar te beschouwen.

4.4.2. De geïntimeerde beroept zich daarnaast op rechtsmisbruik zoals erkend door het Hof van Justitie (o.a. in de zaak C-255/01, inzake H.) met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting. Deze rechtspraak verduidelijkt dat de zesde richtlijn in die zin moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen het recht van een belastingplichtige om de voorbelasting af te trekken indien de transacties waarop dit recht is gebaseerd een misbruik vormen. Om te kunnen vaststellen dat sprake is van misbruik, is ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de desbetreffende bepalingen van de zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Wanneer een misbruik is vastgesteld, moeten - zo stelt die rechtspraak van het Hof van Justitie - de in het kader daarvan verrichte transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.

Er mag worden aangenomen dat het in die zin gedefinieerde begrip 'rechtsmisbruik' getransponeerd kan worden op andere gevallen dan deze waarin het wezenlijk doel belastingvoordeel te verkrijgen gerealiseerd wordt via het recht op aftrek, maar ook door een lager BTW-tarief te genieten.

In het onderhavige geval is er nochtans geen sprake mogelijk van rechtsmisbruik door de appellante in de zin zoals hierboven omschreven. Wanneer immers de appellante de BTW wel in België zou hebben voldaan, dan zou de SA L. immers gerechtigd zijn geweest om die BTW bij wijze van teruggaaf te recupereren van de Belgische Schatkist en zou zij evenzeer slechts de BTW in Luxemburg (met lager tarief) hebben moeten voldoen. In de relatie tussen de appellante en de SA L. is er\dan ook geen sprake van belastingvoordeel, laat staan uitsluitend belastingvoordeel.

4.5. Conclusie

Nu tussen de appellante en de SA L. een intracommunautaire levering van de drie betreffende voertuigen plaats vond, heeft de geïntimeerde ten onrechte de toepassing van artikel 39bis, 1^ste lid, 2° W.BTW geweigerd en de BTW geëist. Het hoger beroep is dus gegrond.

5. De gerechtskosten

De geïntimeerde wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de gerechtskosten van de beide aanleggen dragen.

Overeenkomstig het eerste lid van artikel 1022 Ger.W., vervangen bij wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, heeft slechts de partij die in het gelijk gesteld wordt recht op een rechtsplegingsvergoeding. Voor de vaststelling van die rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moeten, bij gebrek aan verzoek en redenen tot afwijking ervan, de basis bedragen gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger. W. (wat inhoudt dat de gerechtelijke interest niet wordt meegeteld) zich in de schijf van 40.000,01 tot 60.000,00 euro bevindt, is het basisbedrag van … euro toepasselijk.

Dispositif

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,

recht doende op tegenspraak;

gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond,

vernietigt het bestreden vonnis, behalve waar het de vordering ontvankelijk verklaarde;

doet opnieuw recht over de grond van de zaak en verklaart de vordering van de appellante gegrond;

veroordeelt de geïntimeerde tot terugbetaling van het onder voorbehoud betaalde bedrag van … euro (… EUR), vermeerderd met de gerechtelijke interest vanaf 26 mei 2004 tot aan de datum van volledige terugbetaling;

veroordeelt de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen, vastgesteld als volgt :

- aan de kant van de appellante :

• rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg : … EUR

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR

- aan de kant van de geïntimeerde : nihil

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op VIJFTIEN JUNI TWEEDUIZEND EN TIEN.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.