Droit à déduction de l’impôt, disposition pénale, amende administrativeTaxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Hof van beroep te Gent 5^e kamer - terechtzitting van 07-06-2011

Nr. 2010/AR/865

in de zaak van :

D. D., wonende te …, …; ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen onder het nummer …,

appellant,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. H. W. loco mr. V. B. M., advocaat te …, …,

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, in de persoon van de Minister van Financiën, Wetstraat 12, op vervolging en benaarstiging van de administratie van de BTW, Registratie en Domeinen, in de persoon van de Ontvanger van het BTW­Ontvangkantoor Gent 1, wiens kantoren gevestigd zijn te 9050 LEDEBERG, G. Crommenlaan 6/107,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. D. C., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Procedure

Bij verzoekschrift van 30 maart 2010 heeft de appellant hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat door de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent, zesde kamer, op 7 januari 2010 werd uitgesproken. In het bestreden vonnis werd de vordering van de appellant ontvankelijk verklaard maar als ongegrond afgewezen. De appellant werd ook in de kosten van het geding verwezen.

Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis teniet te doen en van het Hof te bekomen dat het het dwangbevel Reg. …, uitgevaardigd op 17 december 2003 en uitvoerbaar verklaard op 18 december 2003, vernietigt en de appellant ontslaat van de in dat dwangbevel gevorderde sommen, met bevel aan de geïntimeerde om alle bedragen terug te betalen die ten onrechte werden betaald of ingehouden en die werden toegerekend op de sommen vermeld in het bestreden dwangbevel.

De appellant vraagt om de tegenvordering van de geïntimeerde ongegrond te verklaren.

De appellant vraagt ook dat de geïntimeerde zou veroordeeld worden tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen.

De geïntimeerde vordert de bevestiging van het bestreden vonnis. Daarnaast stelt hij een tegenvordering waarmee hij vraagt om de appellant te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van … euro wegens tergend en roekeloos geding. De geïntimeerde vraagt tevens dat het Hof de appellant zou veroordelen tot het betalen van de gerechtskosten van de beide aanleggen.

De partijen werden in openbare terechtzitting gehoord in hun middelen en conclusies.

2. Feitelijke gegevens

Op 1 oktober 1989 liet de appellant zich registreren als BTW­belastingplichtige voor de activiteit "marketing consulting" met exploitatieadres in …. Hij werkte toen voltijds als loontrekkende bij een bedrijf in ….

Met uitwerking op 1 oktober 1990 werden aan die registratie wijzigingen aangebracht, onder andere van het adres van de appellant dat voortaan in … gelegen was.

Op 25 oktober 1991 kocht de appellant een landelijk gelegen huisje aan in … (…, …).

Met ingang van 1 januari 1994 gaf de appellant aan dat hij zijn activiteiten met enkele rubrieken uitbreidde.

De appellant veranderde op 1 maart 1994 van werkgever, hij ging toen werken voor P. N. in Frankrijk, Nord-Pas de Calais.

Op 12 december 1994 liet de appellant op het handelsregister van … weten dat hij vanaf die dag een handelsactiviteit zou uitbaten op het adres van zijn huisje in … op een oppervlakte van 40m². Hij gaf aan dat hij zijn hoofdinrichting in … had.

Voor het eerste kwartaal 1995 en het derde kwartaal 1996 werd een summiere controle uitgevoerd naar aanleiding van het feit dat de appellant blijkens zijn BTW-aangiften tegoeden had. De tegoeden werden door de geïntimeerde niet betwist en vervolgens binnen de wettelijk voorziene termijn uitbetaald.

Op het handelsregister van Gent werd op 13 november 1996 melding gemaakt van de verhuis naar een ander adres in …, plaats waar de handelsactiviteit verklaard wordt plaats te hebben.

Op 3 december 1996 maakte de appellant diezelfde adreswijziging ook kenbaar bij de BTW-administratie.

De appellant meldde op het handelsregister van Gent op 28 september 2000 nog een aantal wijzigingen, waaronder zijn huwelijk, zijn nieuwe handels benaming en enkele bijkomende activiteiten. De plaats van handelsactiviteit bleef ongewijzigd.

Vanaf juni 2001 startte de geïntimeerde ten aanzien van de appellant een controle met betrekking tot de BTW voor de boekjaren 1996 tot 1999. Na het opstellen van processen-verbaal en een correctieopgave, kwam het tot het uitvaardigen van een dwangbevel. De geïntimeerde was van oordeel dat de appellant niet aantoonde dat hij een economische activiteit als BTW-belastingplichtige uitoefende, zodat hem de aftrek van BTW werd geweigerd. Naast de BTW werden ook interest en kosten en een boete van 200 % wegens fraude aangerekend.

Het verzet van de appellant tegen het dwangbevel voor de jaren 1996 tot 1999 mondde uit in een vonnis van de zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent van 24 april 2008. Daarin aanvaardde de rechtbank weliswaar dat de appellant een economische activiteit uitoefende als BTW-belastingplichtige, maar oordeelde dat de appellant niet bewees dat de betwiste BTW betrekking had op kosten die de appellant voor de beroepsactiviteit gemaakt had; het betrof kosten aan het huisje in … en autokosten. De rechtbank verminderde wel de boete van 200 % naar 10 %. De partijen hebben beiden in die uitspraak berust.

Ondertussen was ook een controle opgestart met betrekking tot de BTW voor de jaren 2000 tot 2002. Ook hier betwistte de geïntimeerde dat de appellant BTW-belastingplichtige was en verwierp hij de aftrek van voorbelasting. Processen-verbaal werden opgesteld op 1O december 2003 en 16 december 2003. Bij gebrek aan akkoord werd op 17 december 2003 onder kenmerk Reg. 127/3562 een dwangbevel uitgevaardigd voor de volgende bedragen :

• BTW : … euro;

• boete : … euro;

• interest op niet tijdig betaalde BTW vanaf 21 januari 2003.

Het dwangbevel werd op 18 december 2003 geviseerd en uitvoerbaar verklaard en per aangetekende brief van 24 december 2003 aan de appellant betekend.

Met een verzoekschrift van 4 mei 2007 stelde de appellant zijn vordering in voor de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent.

Nadat het hoger vermelde vonnis was uitgesproken met betrekking tot de jaren 1996 tot 1999 heeft de geïntimeerde aan de appellant het voorstel gedaan om de betwisting omtrent de jaren 2000 tot 2002 in der minne af te handelen volgens dezelfde standpunten als deze die in dat vonnis werden aanvaard. Dat hield in dat er geen recht van aftrek werd toegestaan en de hoofdsom, interest en kosten verschuldigd zouden blijven, maar dat de boete tot 10 % zou worden herleid. De appellant heeft zijn akkoord niet gegeven met dat voorstel.

De zesde kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Gent heeft in zijn vonnis van 7 januari 2010, zoals hoger vermeld, de vordering van de appellant integraal afgewezen.

Het is tegen dat vonnis dat de appellant hoger beroep heeft ingesteld.

3. De betwisting tussen de partijen

De appellant betwist de stelling van de geïntimeerde dat hij geen zelfstandige economische activiteit zou hebben gehad waarvoor hij als BTW-belastingplichtige kan aangemerkt worden. Hij verwijst naar de processen-verbaal die door de geïntimeerde werden opgemaakt waarin zijn activiteiten en klanten beschreven worden. Het feit dat zijn belangrijkste klant P. N. s.a. was, vennootschap die ook zijn werkgever was, zou geen beletsel zijn. De relatie met die klant zou rechtstreeks via de algemeen directeur gelopen hebben, wat voor zijn werk als aangestelde niet het geval zou zijn geweest. Hij beroept zich op een bevestiging door hem aan P. N. s.a. van 20 december 2001, waaruit zou blijken dat hij voortaan zijn opdrachten als zelfstandige zou uitvoeren in de hoedanigheid van architect. Zijn taken als zelfstandige zouden meer het creatieve werk omvat hebben. Hij zou dat met de nodige stukken hebben bevestigd. Hij ontkent ook dat er onvoldoende tijd zou geweest zijn om de twee jobs te combineren en daarnaast ook nog aan het huis in … te werken.

Ten slotte verwijst de appellant naar het vonnis van 24 april 2008 waarin erkend werd· dat hij wel degelijk een zelfstandige economische activiteit had als BTW-belastingplichtige.

Verder voert de appellant aan dat hij het huis in … wel degelijk gebruikte voor zijn economische activiteit. Aanvankelijk zou het professioneel gebruik zijn verworpen zonder dat de controleambtenaren het huis gezien of bezocht hadden. Het professioneel karakter zou verder voldoende blijken uit de voorgelegde foto's. Dat er indertijd geen vaste telefoonaansluiting was, zou geen argument zijn omdat de appellant een gsm had. Een uithangbord zou niet nodig zijn geweest en ook niet zinvol gelet op de aard van de activiteit. Verder zou er op zijn facturen wel degelijk zijn verwezen naar …, namelijk door de vermelding van de inschrijving in het handelsregister te ….

De inschrijving bij de vereniging G. d. W. zou geen bewijs zijn van de verhuring als gîte. Het zou eenvoudig nooit zijn verhuurd. Ook andere elementen zouden het professioneel gebruik bevestigen, in het bijzonder ook als architect en dit tot 2005.

Ten overvloede voert de appellant nog aan dat het zelfs kan volstaan om de intentie tot stellen van belastbare handelingen te bewijzen om recht op aftrek van BTW te kunnen bekomen.

De appellant betwist ook de weigering van het recht op aftrek van BTW met betrekking tot zijn autokosten en zijn brandstofkosten. De wagens Renault Kangoo en Renault Express zouden in de betreffende periode wel degelijk professioneel gebruikt zijn door hem. Dat de facturen zijn nummerplaat niet vermelden, zou geen reden kunnen zijn om het recht van aftrek te weigeren.

Minstens zou de geïntimeerde volgens de appellant het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel geschonden hebben. De appellant verwijst in dat verband naar de controles die hij in 1996 heeft gehad met betrekking tot terugbetalingen van BTW. Vermits toen de aftrek van BTW onder andere met betrekking tot de kosten aan het huis in … niet werd betwist, zou de geïntimeerde zich aan die gedragslijn moeten houden.

De appellant betwist ook een boete van 200 % verschuldigd te zijn. Doordat in het proces-verbaal van 8 oktober 2001 wel sprake is van een vermindering van de boete tot 10 % zou de geïntimeerde erkend hebben dat er geen bedrieglijk opzet voorhanden was. De geïntimeerde zou ook de feiten verkeerd invullen : de betreffende voertuigen zouden wel degelijk professioneel door de appellant zijn gebruikt.

Het opleggen van de zware boete zou zijn ingegeven door wraakgevoelens van de kant van de taxatieambtenaren omdat er omtrent de wijze en plaats van controleren spanningen zouden zijn opgetreden. De appellant ontkent alvast dat hij daaraan enige schuld had.

De opgelegde boete zou in elk geval onevenredig zwaar zijn en daarom door het Hof kunnen beoordeeld en verminderd worden. De boete zou ook niet te rijmen vallen met het oordeel in het vonnis van 28 april 2008 voor de vorige jaren, waarin de geïntimeerde nochtans berust heeft, terwijl daarna ook een voorstel tot minnelijke regeling werd geformuleerd voor de hier betrokken jaren waarin eveneens slechts een boete van 10 % werd aangenomen.

De appellant betwist in elk geval dat hij een tergend en roekeloos hoger beroep zou hebben ingesteld.

4. Beoordeling

4.1. Economische activiteit als zelfstandige

Het volstaat niet vast te stellen dat de appellant vrijwel uitsluitend aan zijn werkgever factureerde en slechts één factuur opmaakte aan een andere klant. De arbeidsovereenkomst die de appellant met P. N. s.a. had sluit op zich niet uit dat er nog andere opdrachten waren die de appellant als zelfstandige kreeg. P. N. s.a. heeft het bestaan van die prestaties erkend, de facturen aanvaard en betaald. De appellant had al sinds 1989 een inschrijving als zelfstandige. Hij combineerde dat toentertijd met een tewerkstelling in Brussel. De frequentie van de als zelfstandige uitgevoerde werken was kennelijk nooit erg groot, maar wel voldoende zodat er sprake is van een regelmatige economische activiteit. De omzet die voor P. N. s.a. gedraaid werd, was weliswaar aanzienlijk, maar dat veronderstelt op zich niet noodzakelijk dat er vele uren gespendeerd worden. De vergoeding per prestatie die een klant bereid is te betalen, is een opportuniteitskwestie waarover het delicaat is standpunt in te nemen. Tegen die achtergrond is het niet relevant te weten of het doenbaar was om de opdrachten voor P. N. s.a. als zelfstandige te combineren met de voltijdse tewerkstelling als werknemer.

Het Hof bevestigt dan ook de visie van de eerste rechter met betrekking tot het bestaan van een zelfstandige activiteit in hoofde van de appellant in de betrokken periode (2000 tot 2002).

4.2. Aftrekbaarheid van BTW met betrekking tot kosten aan en voor het onroerend goed in …

Het toepasselijke artikel 45, § 1, 1° W.BTW laat de aftrek van voorbelasting slechts toe in zoverre die voorbelasting geheven werd op goederen en diensten die door de belastingplichtige gebruikt worden voor het verrichten van belaste handelingen. Om de BTW die drukt op diensten en leveringen die in het onroerend goed in … werden geïnvesteerd te kunnen aftrekken, moet de appellant dan ook bewijzen dat het onroerend goed gebruikt wordt voor de uitoefening van zijn zelfstandige activiteit.

Op basis van de stukken uit het dossier wordt dat bewijs niet afdoende geleverd. Het volstaat niet dat er een inschrijving was in het handelsregister van …, dat op de facturen naar die inschrijving verwezen wordt, dat er een bureauruimte is in het huisje om het daadwerkelijk gebruik voor de uitoefening van de zelfstandige activiteit aan te tonen. De appellant woonde al die tijd in …; hij was gehuwd en zijn echtgenote was onderwijzeres in een school in West-Vlaanderen. Het is onbetwist dat de afstand tussen … en de tewerkstellingsplaats voor P. N. s.a. in … groter is dan tussen … en …. Er kan niet worden ingezien waartoe een uitvalsbasis vanuit … nuttig, laat staan nodig zou geweest zijn om het zelfstandige werk dat de appellant factureerde te kunnen uitvoeren.

Het staat vast dat de appellant een premie heeft genoten als tussenkomst in de renovatiekosten om reden dat hij zich engageerde om het huisje om te vormen tot een "gîte rural", wat in wezen niets anders is dan een landelijk vakantiehuisje. Het engagement voor die bestemming gold tot uiterlijk 31 december 1999. Met een advertentie toont de geïntimeerde aan dat er daadwerkelijk aangeboden werd het huisje te verhuren voor een welbepaalde prijs (zie bijlage 11 bij PV 2 - stuk 3 geïnt.). Uit niets blijkt dat de appellant na 31 december 1999 een andere bestemming, inrichting, enz. heeft gegeven aan het huisje. Tijdens vaststellingen gedaan door de taxatieambtenaren is gebleken dat er in elk geval nooit enige verwijzing naar een zelfstandige activiteit was aangebracht aan of om het huisje. De foto's waarop de appellant zich beroept, leveren geen enkel bewijs van een gebruik voor de zelfstandige activiteit. Dat er een bureauruimte was, volstaat daartoe niet.

Terecht laat de geïntimeerde gelden dat de appellant er in de betrokken periode geen internetverbinding had, terwijl dit communicatiemiddel gelet op de aard van de activiteiten eerder essentieel lijkt, niet in het minst omdat uit de voorliggende facturen uit de betreffende periode blijkt dat de appellant een e-mailadres had speciaal voor zijn zelfstandige activiteit. Dat kan slechts bevestigen dat de appellant op zijn adres in … moest zijn om zijn professioneel e-mailverkeer te kunnen voeren. Ook laat de geïntimeerde met reden gelden dat de appellant pas in de loop van de betreffende periode een vaste telefoon- en fax lijn nam, nadat hij geconfronteerd was met het ontbreken ervan als reden om zijn beroepsgebruik in vraag te stellen. Dat het hebben van die vaste lijn nodig zou geweest zijn voor de uitoefening van zijn werk in …, is in die omstandigheden dan ook niet bewezen. De appellant kon inderdaad voordien per gsm bellen en bereikt worden, maar daarmee is niet aangetoond dat hij als zelfstandige in het huisje in … werkte.

Dat het huisje werd vrijgesteld van leegstandbelasting van de stad …, bewijst evenmin het beroepsgebruik. De stad bevestigt wel dat er geen belasting werd geheven omdat het huisje voor beroepsdoeleinden wordt gebruikt, maar uit niets blijkt dat dit standpunt van de gemeentelijke overheid beantwoordt aan objectieve vaststellingen, andere dan een eigen verklaring door de appellant.

Ook de argumentatie die gebaseerd is op handelsbenamingen die verwijzen naar de locatie in … leveren niet het nodige bewijs omdat ze slechts voortvloeien uit eenzijdige verklaringen van de appellant.

Dat de appellant in 2005 lid was van de Orde van Architecten als zijnde gevestigd op het adres in …, verstrekt geen informatie over het beroepsgebruik van het huisje in de jaren 2000 tot 2002. Zelfs als hij al in 2002 als architect genoteerd stond in het jaarboek van de Confederatie van de Waalse Bouwnijverheid, dan nog bewijst ook dat geen daadwerkelijk gebruik van het huisje voor de zelfstandige activiteit. Het betreft in wezen niets meer dan een aansluiting die gebeurt op basis van een eenzijdige verklaring; daar waar de appellant voordien kennelijk niet als architect moest gevestigd zijn om de betreffende activiteiten te kunnen uitvoeren (waar ook), is die aansluiting zonder relevantie en in elk geval geen bewijs van de werkelijkheid van het beroepsgebruik van het huisje in ….

De aftrek van de BTW met betrekking tot de kosten aan het onroerend goed in Frahan werd dan ook terecht geweigerd. Deze grief is ongegrond.

4.3. Aftrekbaarheid BTW met betrekking tot autokosten

Het Hof kan slechts vaststellen dat de argumentatie van de geïntimeerde volledig sluitend is en op geen enkele wijze door de appellant weerlegd wordt.

De geïntimeerde voert immers terecht aan dat de Renault Kangoo, aangekocht in 1998, ingeschreven werd op naam van de echtgenote van de appellant en dat voor het jaar 1999 genoteerd was dat het voor die wagen was dat de echtgenote de kosten aftrok voor de personenbelasting als beroepskosten wegens woon-werkverkeer, terwijl blijkt dat de echtgenote van de appellant ook voor de betrokken jaren eenzelfde aftrek voor woon-werkverkeer deed. De appellant had een wagen ter beschikking van zijn werkgever, weliswaar uitsluitend bedoeld voor zijn activiteiten als werknemer. De gevolmachtigde van de appellant heeft uiteindelijk, geconfronteerd met de feiten, zijn akkoord gegeven met de verwerping van de BTW op de aankoop van de Renault Kangoo (zie PV 2, bijlage 16, punt 19 - stuk 3 geïnt.).

Wat de BTW op de brandstof betreft, laat de geïntimeerde terecht gelden dat alvast op basis van de aankoopbewijzen niet valt af te leiden voor welke auto de aangekochte brandstof diende. De appellant reed met een wagen van zijn werkgever. Zijn echtgenote gebruikte een wagen voor haar woon-werkverkeer, waarvoor ze meer dan 30.000 km per jaar aangaf, zijnde bijna het volledig aantal kilometers dat in elk van de betrokken jaren met het voertuig gereden werd (tussen 31.000 en 33.000 km).

De geïntimeerde maakte een correcte berekening waaruit blijkt dat de door de appellant aangegeven brandstofkosten, geteld bij de door zijn echtgenote ingebrachte kosten, zou betekenen dat meer dan tweemaal zoveel kilometers met het betreffende voertuig zou zijn gereden dan het werkelijk met dat voertuig afgelegde kilometers. Tegen de achtergrond dat het om brandstof kan gaan die gebruikt werd voor het voertuig dat door de werkgever van de appellant ter beschikking werd gesteld (alle voertuigen reden op diesel), toont de appellant niet aan dat hij recht op aftrek heeft van de BTW op de door hem voorgelegde aankopen van brandstof.

Ook deze grief is ongegrond.

4.4. Aftrek van BTW voor algemene kosten

De appellant heeft voor het eerst met zijn beroepsconclusie van 27 oktober 2010 drie facturen bijgevoegd voor algemene kosten gemaakt in 2002.

De geïntimeerde verzet zich ten onrechte tegen de aftrek van die BTW, in zoverre het duidelijk om algemene kosten gaat met een beroepskarakter. Dat is het geval voor de kantoorbenodigdheden (papierversnipperaar, inktjetprinter en papierwaren) en de internetaansluiting. Wat de telefoonkosten betreft, blijkt dat het om de aansluiting in … gaat, waarvan hoger is aangenomen dat niet is bewezen dat er beroepsgebruik was.

De aftrek moet dan ook worden toegestaan met betrekking tot het jaar 2002 voor een bedrag van (… + … =) … euro.

4.5. Beginselen van behoorlijk bestuur

De appellant kan zich niet op het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel beroepen om toch recht op aftrek te kunnen genieten (in het bijzonder voor de BTW met betrekking tot het huisje in …). De geïntimeerde moet gevolgd worden in de stelling dat het feit dat destijds in 1996 een controle werd gevoerd naar aanleiding van een terugbetaalbaar BTW-tegoed, geen rechtmatige verwachting in hoofde van de appellant kon doen ontstaan dat de kosten die tot die terugbetaling aanleiding gaven (ook al werd de terugbetaling toen na controle toegestaan) daadwerkelijk een beroepsgebruik van de betreffende goederen impliceerde. Zoals de geïntimeerde stelt gaat het in het geval van controle naar aanleiding van BTW-tegoeden om een summiere controle binnen kort tijdsbestek (om de wettelijke termijn van terugbetaling te kunnen respecteren) uitsluitend op basis van inzage van de facturen. De appellant kon in die omstandigheden niet anders dan beseffen dat de betreffende ambtenaar niet met volle kennis van zaken (van de feitelijke toedracht over het werkelijk beroepsgebruik) de uitbetaling van het BTW-tegoed had toegestaan.

Ook deze grief is ongegrond.

4.6. Wat de boete betreft

De geïntimeerde legde een administratieve boete op van 200 % wegens het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken. De boete bedraagt … euro. Het betreft een boete met strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM.

De appellant· betwist te kwader trouw te zijn geweest en verwijst naar het vonnis van 24 april 2008 voor de voorafgaande periode en het voorstel tot minnelijke regeling voor de betreffende periode waarin de boete tot 10 % werd herleid.

De rechter aan wie gevraagd wordt de sanctie opgelegd op grond van het genoemde artikel 70 van het BTW-Wetboek, te toetsen, mag de wettelijkheid van die sanctie onderzoeken. Hij mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen. Dit toetsingsrecht moet aan de rechter in het bijzonder toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk. Bijgevolg moet de rechter onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang. Hij mag hierbij inzonderheid acht slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige zaken werd geoordeeld, maar hij moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van verzachtende omstandigheden eigen aan de persoon van de belastingschuldige om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen - zoals wel mogelijk is voor de administratie op basis van artikel 9 van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 (Cass. 21 januari 2005).

De administratie moet inderdaad geacht worden zelf over de mogelijkheid te beschikken om een lagere boete op te leggen dan wettelijk vooropgesteld. Dat werd trouwens bevestigd door de Minister van Financiën op 8 december 2003 in zijn antwoord op de parlementaire vraag van de heer L. Van Campenhout van 3 september 2003 (vraag nr. 26), waar de Minister het volgende laat noteren (Ten slotte hebben de gewestelijke directeurs van de BTW ingevolge dezelfde beslissing en krachtens dezelfde wettelijke basis de bevoegdheid gekregen om, rekening houdend met de omstandigheden eigen aan elk individueel geval, de voormelde boeten op een beduidende manier verder te verminderen in de gevallen waar zij de overtuiging hebben dat er ongelijkheden blijven in verhouding tot het doel van de sanctie en de beoogde herstelling -Schriftelijke vragen en antwoorden, Kamer, 2003- 2004 (QRVA 51/011), p. 101).

In zijn arrest van 15 mei 2008 besliste het Grondwettelijk Hof evenwel dat, wanneer bij de rechter een beroep wordt ingesteld tegen een beslissing die de Minister van Financiën of diens gedelegeerde op grond van artikel 9 van voornoemd Regentsbesluit heeft genomen, die rechter, zoals de Minister van Financiën of diens gedelegeerde, de geldboete moet kunnen kwijtschelden of verminderen (arr. nr. 79/2008, randnrs. B.6.3. en B.8). In dat arrest wordt trouwens in het algemeen (los van de vraag of een· beslissing krachtens het Regentsbesluit genomen is) eraan herinnerd dat artikel 70 W.BTW niet bestaanbaar is met de artikelen 1O en 11 van de Grondwet, in samenhang gelezen met artikel 6 EVRM, indien het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de rechter niet toestaat met volle rechtsmacht toezicht uit te oefenen op de administratieve beslissing tot weigering van de kwijtschelding of de vermindering van een fiscale geldboete en dat dit toezicht het de rechter moet mogelijk maken na te gaan of die beslissing in feite en in rechte verantwoord is en of zij alle wetsbepalingen en algemene beginselen naleeft die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel (randnr. B.6.2.).

Uit het bovenstaande blijkt dan ook dat het Hof, zoals de administratie, de boeten, zelfs zoals verminderd met toepassing van KB nr. 44, op een beduidende manier verder kan verminderen in de gevallen waar het de overtuiging is toegedaan dat er ongelijkheden blijven in verhouding tot het doel van de sanctie en de beoogde herstelling (zie ook de conclusie van advocaat-generaal Thijs bij het arrest van het Hof van Cassatie van 11 maart 2010, in de zaak C.09.0096.N, (www.juridat.be ), waarin dit aspect uitgewerkt wordt in het totale kader van de beoordelingsmogelijkheden waarover de feitenrechters beschikken).

Het blijft nochtans uitgesloten dat de rechters een wettelijk correcte boete zouden verminderen om loutere opportuniteitsredenen.

Concreet kan het Hof slechts vaststellen dat de appellant altijd goed moet geweten hebben dat zijn voorstelling als zou hij het huisje in … daadwerkelijk voor de uitoefening van zijn zelfstandige beroepswerkzaamheid gebruikt hebben, slechts schijn was. Hetzelfde geldt voor de ingebrachte brandstofkosten (waar het dubbel gebruik met de aftrek door zijn echtgenote al even manifest is). Voor deze houding, die door niets anders is ingegeven dan door de poging op kosten van de Schatkist persoonlijk voordeel te behalen, mag geen enkel begrip worden opgebracht. Een boete van 200 % is hier de gepaste sanctie.

Daaraan wordt niets afgedaan door de vaststelling dat de geïntimeerde in het hoger genoemde vonnis van 24 april 2008 berust heeft, en het feit dat de geïntimeerde na dit vonnis een voorstel deed tot minnelijke regeling waarin slechts een boete van 10 % werd voorzien. Het ging ontegensprekelijk om een loutere opportuniteitstoegeving. Het Hof kan zich een dergelijke toegeving niet veroorloven. Anders oordelen zou betekenen dat het Hof ingaat tegen de fundamentele principes van de democratie - die beletten dat rechters tegen de wetten en internationale regels in, zonder objectieve motivering, toegevingen doen aan (door hem vrij te bepalen) rechtsonderhorigen en zijn roeping als onafhankelijke rechter te buiten gaat.

Ook die grief is ongegrond, met dien verstande dat de boete moet verminderd worden in verhouding tot de hoger toegestane aftrek van BTW voor het jaar 2002.

4.7. Schadevergoeding en/of boete wegens tergend en roekeloos geding

Deze tegenvordering van de geïntimeerde is ongegrond. De vordering van de appellant is gedeeltelijk - weliswaar in zeer beperkte mate - gegrond. Bovendien moet er mee rekening worden gehouden dat de rechtspraak inzake de beoordeling van belastingverhogingen en boeten af en toe (zelfs in op- en neergaande bewegingen) openingen in het voordeel van de belastingplichtigen lijkt toe te staan. Tegen die achtergrond beging de appellant geen fout of onzorgvuldigheid door hoger beroep in te stellen.

5. De gerechtskosten

De appellant wordt in overgrote mate in het ongelijk gesteld en moet daarom negen tienden van de gerechtskosten van het hoger beroep dragen, terwijl de geïntimeerde een tiende van de gerechtskosten van het hoger beroep moet dragen. Het beperkte gelijk van de appellant heeft geen betrekking op de beoordeling die aan de eerste rechter werd voorgelegd, zodat de uitspraak over de kosten voor de eerste aanleg moet behouden blijven.

Overeenkomstig het eerste lid van artikel 1022 Ger.W., vervangen bij wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, heeft de partij die in het gelijk gesteld wordt recht op een rechtsplegingsvergoeding. Wanneer de partijen elk voor een deel gelijk hebben, hebben zij elk recht op een rechtsplegingsvergoeding en worden die vergoedingen onderling verrekend.

Voor de vaststelling van die rechtsplegingsvergoeding overeenkomstig artikel 1022 Ger.W., uitgevoerd bij KB van 26 oktober 2007, moeten, bij gebrek aan redenen tot afwijking ervan, de basisbedragen gehanteerd worden.

Vermits de waarde van de vorderingen, bepaald zoals voorzien in de artikelen 557 tot 562 en artikel 618 Ger.W. zich in de schijf van 10.000,01 tot 20.000,00 euro bevindt, is het basisbedrag van … euro toepasselijk.

Dispositif

OP DIE GRONDEN,

HET HOF,

recht doende op tegenspraak;

gelet op artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond; bevestigt het bestreden vonnis met dien verstande dat het bestreden dwangbevel met referentie Reg. …, uitgevaardigd ten nadele van de appellant op 17 december 2003, ongegrond wordt bevonden zowel wat de BTW, de boete als de interesten betreft in zoverre het voor het jaar 2002 een bedrag van … euro en … cent (… EUR) BTW niet aftrekbaar stelt;

verklaart de tegenvordering van de geïntimeerde wegens tergend en roekeloos geding ontvankelijk, maar wijst ze af als ongegrond;

veroordeelt de appellant tot het betalen van negen tienden en de geïntimeerde tot het betalen van een tiende van de gerechtskosten van het hoger beroep, vastgesteld als volgt :

- aan de kant van de appellant :

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR

- aan de kant van de geïntimeerde :

• rechtsplegingsvergoeding hoger beroep : … EUR

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer, recht doende in fiscale zaken, op ZEVEN JUNI TWEEDUIZEND EN ELF.

Aanwezig de Heren :

A. D. M., Kamervoorzitter, Voorzitter,

G. T. en D. V., Raadsheren,

M. V., griffier.

M. V. D. V. G. T. A. D. M.