Opération de refinancement ‘sale-and-leaseback’TVA - Opération de refinancement ‘sale-and-leaseback’ - Service financier exonéré dans le chef du cocontractant Article 44, § 3, 5° du C.TVA - Droit de déduction de la TVA en amont - Article 45, § 1 du C.TVA - Révision de la déduction de la TVA - Articles 6, 9, § 2 et 10, § 1 de l’ AR n^o 3

Texte de la décision

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De vraag wordt ingediend in naam van de in België gevestigde vennootschap X. X bezit de hoedanigheid van gewone belastingplichtige voor btw-doeleinden en heeft een volledig recht op aftrek van voorbelasting volgens de gangbare regels.

2. X heeft een langlopende concessieovereenkomst met bedrijf Y voor het gebruik van een deel van het openbaar domein.

3. In het kader van haar activiteit heeft X een gebouw opgericht dat in jaar x in gebruik werd genomen.

De site bevindt zich op de concessiegrond die het voorwerp uitmaakt van de concessieovereenkomst afgesloten tussen Y en X.

4. Om haar liquiditeitspositie te verbeteren zet X een ‘sale-and-leaseback’-structuur op met betrekking tot het gebouw met een financiële instelling Z.

5. Voor de duurtijd van de concessieovereenkomst is X eigenaar van de opstallen (opstalrecht middels de concessieovereenkomst) die ze zelf opricht, zo ook het betreffende gebouw dat werd opgericht in jaar x-1 en in gebruik werd genomen in jaar x.

6. Z zal ten voordele van X een financiering organiseren gebaseerd op het betreffende gebouw.

7. X verleent daartoe aan Z een erfpachtrecht, waarbij X de eigenaar blijft van de ‘tréfonds’. Daartoe zal Z samen met X medeconcessionaris worden ten aanzien van bedrijf Y.

8. Na de vestiging van de erfpacht door X ten voordele van Z, zal deze laatste het genot op het gebouw onmiddellijk voor 10 jaar ter beschikking stellen aan X. Deze terbeschikkingstelling kan worden verlengd.

9. Op het einde van de overeenkomst heeft X een aankoopoptie om het gebouw opnieuw in volle eigendom te verwerven.

10. Z zal het gebouw verwerven aan een bepaald aan de rulingdienst voorgelegd percentage van de venale waarde van het gebouw.

11. De terbeschikkingstelling neemt de vorm aan van een klassieke financiering waarbij de huur overeenkomt met de terugbetaling van de investering verhoogd met een rente.

II. Vraagstelling

12. Gelet op de argumentatie en motivering uiteengezet in de aanvraag om een voorafgaande beslissing, strekt deze aanvraag van X ertoe van de rulingdienst de bevestiging te verkrijgen dat in de hierna gegeven en toegelichte omstandigheden de principes zoals bepaald door het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Mydibel van toepassing zijn op de casus van X en meer bepaald, gelet op de specifieke modaliteiten van de ‘sale-and-leaseback’, en rekening houdend met de economische continuïteit van gebruik van het betrokken gebouw alsook de louter financiële invalshoek van de beoogde transactie, de bevestiging te verkrijgen dat:

i. X geen negatieve herziening in de zin van artikel 48, § 2 W.BTW en artikel 10, § 1 van Btw-KB nr. 3 dient door te voeren ten aanzien van de btw geheven van de oprichtingskosten gerelateerd aan het betrokken gebouw;

ii. wat betreft de overdracht van het genotsrecht op het betrokken gebouw door middel van een lease, Z ten aanzien van X een dienst verricht die is vrijgesteld van btw op grond van artikel 44, § 3, 5° W.BTW;

iii. het betrokken gebouw vanuit btw-oogpunt een bedrijfsmiddel blijft van X en dat in haar hoofde dus btw verschuldigd zal zijn mochten er zich buiten de voorgenomen transactie oorzaken van herziening van btw-aftrek voordoen.

III. Beslissing

Uit het door de DVB verrichte onderzoek blijkt wat volgt.

13. De aanvraag voldoet aan de voorwaarden van de artikelen 21 en 22 van de Wet van 24.12.2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.

III.A. Standpuntbepaling van de btw-administratie naar aanleiding van de zaak mydibel

Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (H.v.J. 27.03.2019, C-201/18, Mydibel, www.curia.europa.eu) - Outline

14. Mydibel is een belastingplichtige die eigenaar is van meerdere gebouwen waarvoor zij de btw die is geheven van de bouw-, verbouwings- of renovatiewerken volledig in aftrek heeft genomen. Om haar liquiditeit te verbeteren heeft Mydibel met twee financiële instellingen ‘sale-and-leaseback’- transacties afgesloten die niet met btw waren belast:

- vestiging van een 99 jaar durend recht van erfpacht ten voordele van de financiële instellingen op dit vastgoed tegen een onmiddellijke vergoeding van 9.630 KEUR voor het eerste perceel en van 2.700 KEUR voor het tweede, en een erfpachtcanon ter hoogte van 25 euro per jaar;

- onroerende leaseovereenkomst waarbij diezelfde instellingen Mydibel voor een niet opzegbare periode van 15 jaar een recht van gebruik van het betrokken vastgoed hebben verleend, tegen betaling van een driemaandelijkse huur die overeenkomt met een investeringswaarde van 9.630 KEUR voor het eerste perceel en 2.700 KEUR voor het tweede, vermeerderd met rente.

15. Mydibel beschikt na afloop van de leaseovereenkomst over een aankoopoptie voor een prijs die voor het eerste perceel overeenkomt met 10% van de investeringswaarde en voor het tweede met 3% van deze waarde. Het Hof oordeelt dat de voor een gebouw verschuldigde btw die oorspronkelijk correct in aftrek was gebracht, niet herzien hoeft te worden wanneer dit gebouw het voorwerp heeft uitgemaakt van een niet met btw belaste ‘sale-and-leaseback’-transactie zoals bedoeld in het hoofdgeding.

Standpunt van de btw-administratie

16. De btw-administratie schikt zich naar de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Mydibel en aanvaardt dat geen herziening dient te gebeuren in hoofde van de belastingplichtige die oorspronkelijk de btw geheven van de bouw-, verbouwings- of renovatiewerken van een onroerend goed correct in aftrek heeft genomen, voor zover dit onroerend goed het voorwerp uitmaakt van een ‘sale-and-leaseback’-transactie, bestaande uit de vestiging van een zakelijk recht (‘sale’) door die belastingplichtige, gevolgd door een onmiddellijke wederverhuur van het onroerend goed aan die belastingplichtige, waarbij de belastingplichtige op het einde van de huurovereenkomst over de mogelijkheid beschikt om tegen de betaling van een beperkte vergoeding het onroerend goed weder te verkrijgen.

Bovendien is het noodzakelijk dat de som van de huurvergoedingen overeenkomt met de oorspronkelijke investeringswaarde, vermeerderd met de rente. Het bedrag van de aankoopoptie wordt hierbij buiten beschouwing gelaten.

In hoofde van de medecontractant die het zakelijk recht op het onroerend goed verwerft, en dit onroerend goed vervolgens via een huurovereenkomst onmiddellijk ter beschikking stelt van de belastingplichtige die het zakelijk recht heeft gevestigd, wordt in deze omstandigheden een overeenkomstig artikel 44, § 3, 5° W.BTW vrijgestelde dienst verricht.

17. Als de feiten niet overeenkomen met voornoemde omstandigheden, kan een belastingplichtige zich niet beroepen op de hiervoor bedoelde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Mydibel. Dit is bijvoorbeeld het geval voor:

- een ‘sale-and-leaseback’-transactie bestaande uit een verkoop van het onroerend goed (geen vestiging van een zakelijk recht) gevolgd door een wederverhuur;

- een ‘sale-and-leaseback’-transactie waarbij de aankoopoptie ontbreekt;

- een ‘sale-and-leaseback’-transactie met een te hoge aankoopoptie waardoor het onwaarschijnlijk is dat de belastingplichtige het onroerend goed op het einde van de huurperiode opnieuw zal verwerven;

- een ‘sale-and-leaseback’-transactie waarbij de som van de huurvergoedingen niet overeenkomt met de oorspronkelijke investeringswaarde, vermeerderd met de rente. Het bedrag van de aankoopoptie wordt hierbij buiten beschouwing gelaten;

- een ‘sale-and-leaseback’-transactie waarbij de vestiging van het zakelijk recht en de huurovereenkomst niet op hetzelfde ogenblik uitwerking hebben.

18. Onder laatstbedoelde omstandigheden zal de belastingplichtige die het gebouw verkoopt, in overeenstemming met artikel 10, § 1 van Btw-KB nr. 3, wel gehouden zijn tot het uitvoeren van een negatieve herziening van de in aftrek genomen btw geheven van de bouw-, verbouwings- of renovatiewerken, voor zover de herzieningstermijn beoogd in artikel 9 van Btw-KB nr. 3 nog niet is verstreken.

III.B. Toepassing in casu

19. De betreffende transacties (i.e. de vestiging door X van een erfpachtrecht met betrekking tot een gebouw ten voordele van Z, gevolgd door een lease door deze laatste aan X), hebben betrekking op één onlosmakelijk verbonden en ondeelbare financiële transactie die ertoe strekt de liquiditeitspositie van X te verbeteren.

20. Het gebouw wordt momenteel gebruikt in het kader van de btw-belaste werkzaamheden van X en zij zal dit gebouw na deze transacties in continuïteit verder op een ononderbroken en duurzame wijze blijven gebruiken voor haar btw-belaste werkzaamheden, ondanks het feit dat Z er tijdelijk eigenaar van wordt voor de duur van de concessieovereenkomst

21. Deze financieringsoperatie laat toe dat Z geen bijkomende zekerheden (bv. hypotheek) moet nemen op het pand gezien ze er minstens voor de duur van de ‘sale-and-leaseback’ zelf eigenaar van is.

22. Door middel van de solidaire (mede)concessieovereenkomst kan Z vanuit economisch oogpunt niet als volledige eigenaar van het gebouw worden beschouwd. Z heeft immers enkel de rechten op het specifieke gebouw en de grond, maar niet de volledige concessie die deel uitmaakt van de constructies uitgebaat door X. Daarom is het vanuit economisch en bedrijfsmatig oogpunt nagenoeg uitgesloten dat:

i. Z het onroerend goed kan verhuren aan een andere partij dan X;

ii. Z het onroerend goed kan verkopen aan een andere partij dan X.

Bovendien is deze transactie naar haar aard een zuivere financieringstransactie die ertoe strekt de liquiditeitspositie van X te verbeteren zonder dat zich een onderbreking voordoet van het economisch (feitelijk) gebruik van het gebouw voor de btw-belaste werkzaamheden van X.

23. Uit de aangereikte gegevens en documentatie waarin de intentie van de betrokken partijen wordt weergegeven, blijkt naar het oordeel van de rulingdienst dat de onderliggende feitelijke omstandigheden gelijkaardig zijn aan de omstandigheden die aan de basis lagen van de zaak Mydibel:

• er wordt een erfpachtrecht gevestigd door X aan Z. Dit gebeurt door de vestiging van een solidaire (mede)concessieovereenkomst, waarbij het bedrijf Y de gronden in concessie geeft en X de opstallen (onroerende goederen);

• het onroerend goed wordt voor een periode van 10 jaar weder verhuurd aan X, met de mogelijkheid tot verlenging. Het is noodzakelijk dat deze overeenkomst op hetzelfde ogenblik uitwerking heeft als de vestiging van het erfpachtrecht;

• binnen de periode van 10 jaar zullen de huurvergoedingen overeenkomen met de terugbetaling van de investering verhoogd met een rentecomponent. Voor de bepaling van de terugbetaling van de investering wordt geen rekening gehouden met de huurvergoedingen betaald gedurende de verlengde huurperiode noch met de aankoopoptie. De uiteindelijke overeenkomsten zullen dit moeten onderbouwen;

• op het einde van de overeenkomst is er een reële aankoopoptie voorzien.

24. De principes zoals bepaald door het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Mydibel zijn naar het oordeel van de rulingdienst van toepassing op de casus van X, als de bedoelde omstandigheden zich voordoen en ze worden bevestigd door de onderliggende overeenkomsten.

25. Volgens de rulingdienst kan de voorgenomen ‘sale-and-leaseback’-transactie dan niet worden beschouwd als een latere wijziging van de elementen die in aanmerking zijn genomen om de oorspronkelijke btw-aftrek van X op de investering te bepalen.

Bovendien is er in casu geen sprake van een ‘levering’ in de zin dat de verkrijger niet het recht verwerft om over het betrokken goed feitelijk als een eigenaar te beschikken.

Mits naleving van de specifieke modaliteiten van de voorgenomen ‘sale-and-leaseback’ (zie randnr. 23 supra, spec. tweede en derde bullet point), en rekening houdend met de vaststelling dat het betrokken onroerend goed zowel vóór als na de beoogde transactie volledig (dus met uitsluiting van elke mogelijkheid van medehuur, co-leasing of onderhuur) op ononderbroken en duurzame wijze wordt gebruikt voor de btw-belaste werkzaamheden van X en dat onroerend goed na de leasetermijn opnieuw in volle eigendom zal worden verworven, aanvaardt de rulingdienst in die omstandigheden dat:

• X geen negatieve herziening in de zin van artikel 48, § 2 W.BTW en artikel 10, § 1 van Btw-KB nr. 3 dient door te voeren ten aanzien van de btw geheven van de oprichtingskosten;

• in hoofde van de medecontractant die het zakelijk recht op het onroerend goed verwerft (i.e. Z), en dit onroerend goed vervolgens via een huurovereenkomst onmiddellijk ter beschikking stelt van de belastingplichtige die het zakelijk recht heeft gevestigd, een overeenkomstig artikel 44, § 3, 5° W.BTW vrijgestelde dienst wordt verricht;

• het betrokken gebouw vanuit btw-oogpunt een bedrijfsmiddel blijft van X en dat in haar hoofde dus btw verschuldigd zal zijn mochten er zich buiten de voorgenomen transactie oorzaken van herziening van btw-aftrek voordoen.

Artikel 6 van Btw-KB nr. 3 bepaalt dat als bedrijfsmiddelen moeten worden beschouwd "de lichamelijke goederen, de zakelijke rechten bedoeld in artikel 9, tweede lid, 2° van het wetboek en de diensten die bestemd zijn om op een duurzame wijze te worden gebruikt als werkinstrument of exploitatiemiddelen". Bedrijfsmiddelen zijn aldus de goederen en diensten die bestemd zijn om op een duurzame wijze te worden gebruikt als werkinstrument of exploitatiemiddel.

Zolang aan dit criterium is voldaan, blijven de goederen een bedrijfsmiddel. Zij moeten geen eigendom zijn van de gebruiker ervan. Inzake btw gaat artikel 6 van Btw-KB nr. 3 aldus uit van een economisch gebruik van een goed en niet van het juridisch eigendomsrecht.

26. Zodra aan één van voormelde voorwaarden of modaliteiten niet (meer) is voldaan, moeten herzieningen van de initieel uitgeoefende btw-aftrek worden doorgevoerd in hoofde van X. Het vertrekpunt van deze herzieningen is dan het tijdstip van overdracht van het zakelijk recht en niet het tijdstip waarop de voorwaarde(n) of modaliteit(en) niet (meer) worden nageleefd.

27. Het gegeven dat Z het gebouw zal verwerven aan een bepaald aan de rulingdienst voorgelegd percentage van de venale waarde (en dus niet aan oprichtingswaarde of marktwaarde zoals initieel was vooropgesteld) doet volgens de rulingdienst geen afbreuk aan de toepassing van Mydibel op de casus van X.

Het gegeven dat er sprake is van een solidaire (mede)concessieovereenkomst, waarbij het bedrijf Y de gronden in concessie geeft en X de opstallen (onroerende goederen), is volgens de rulingdienst niet van die orde dat de onderliggende omstandigheden niet voldoende gelijk zijn aan de omstandigheden in het Mydibel-arrest en brengt de toepassing van Mydibel op deze casus dus evenmin in het gedrang.

III.C. Conclusie

28. In de hiervoor gegeven omstandigheden, als ze zich voordoen en ze worden bevestigd door de onderliggende overeenkomsten, mits naleving van de specifieke modaliteiten van de door partijen beoogde ‘sale-and-leaseback’ (zie randnr. 23 supra, spec. tweede en derde bullet point), en rekening houdend met de vaststelling dat het betrokken onroerend goed zowel vóór als na de beoogde transactie volledig (dus met uitsluiting van elke mogelijkheid van medehuur, co-leasing of onderhuur) op ononderbroken en duurzame wijze wordt gebruikt voor de btw-belaste werkzaamheden van X en dat onroerend goed na de leasetermijn opnieuw in volle eigendom zal worden verworven, aanvaardt de rulingdienst dat:

• X geen negatieve herziening in de zin van artikel 48, § 2 W.BTW en artikel 10, § 1 van Btw-KB nr. 3 dient door te voeren ten aanzien van de btw geheven van de oprichtingskosten gerelateerd aan het betrokken gebouw;

• in hoofde van de medecontractant die het zakelijk recht op het onroerend goed verwerft (i.e. Z), en dit onroerend goed vervolgens via een huurovereenkomst onmiddellijk ter beschikking stelt van de belastingplichtige die het zakelijk recht heeft gevestigd, een overeenkomstig artikel 44, § 3, 5° W.BTW vrijgestelde dienst wordt verricht;

• het betrokken gebouw vanuit btw-oogpunt een bedrijfsmiddel blijft van X en dat in haar hoofde dus btw verschuldigd zal zijn mochten er zich buiten de voorgenomen transactie oorzaken van herziening van btw-aftrek voordoen.