Arrêt de la Cour du 5 octobre 1977, 5/77Directive 74/63 art. 5, traité CEE art. 36

ARRÊT

En fait

Attendu que le jugement de renvoi et les observations écrites présentées en vertu de l'article 20 du statut de la Cour de justice de la CEE, peuvent être résumés comme suit:

I — Faits et procédure

II — Observations présentées en application de l'article vingt du statut de la Cour de justice des CE

A — Observations présentées par la Commission

La Commission relève que les nitrates ne figurent pas à l'annexe de la directive 74/63. La question de savoir si les nitrates sont ou ne sont pas dangereux aurait fait l'objet d'un débat au sein du Comité permanent des aliments des animaux, le 6 septembre 1976, la veille de l'adoption de la mesure italienne. Les avis auraient été en faveur de l'innocuité des nitrates. Avant de soumettre un projet de décision sur une modification éventuelle de l'annexe à la directive 74/63, au comité permanent des aliments des animaux, conformément à l'article 5 de la directive, la Commission aurait sollicité l'avis du comité scientifique pour l'alimentation des animaux, qui ne se serait toutefois pas encore prononcé, considérant les données scientifiques dont il dispose soit comme insuffisantes soit comme trop divergentes.

Le 16 décembre 1976, la Commission aurait introduit une procédure aux termes de l'article 169 du traité CEE à l'égard de la République italienne en émettant l'opinion que les modalités des contrôles effectués à la frontière seraient trop onéreuses et que les teneurs maximales admissibles auraient été fixées à un niveau trop bas.

Sur la première question

Selon la Commission, la première question viserait à savoir si les États membres continuent de disposer d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire dans les matières réglées par la directive. En réponse elle observe qu'il ressortirait des articles 3 et 7 de la directive qu'en ce qui concerne l'énumération des substances et des produits indésirables dans les aliments pour animaux, ainsi que la fixation des teneurs maximales autorisées pour ces substances et produits, les États membres ne disposeraient plus de marge discrétionnaire sous réserve des dérogations expressément prévues par la directive.

Sur les deuxième et troisième questions

Les deuxième et troisième questions tendraient à déterminer la portée des compétences accordées aux États membres par la clause de sauvegarde de l'article 5 de la directive.

Cette clause aurait pour objectif de faire face immédiatement à des situations faisant apparaître le danger pour la santé des animaux ou de l'homme, résultant de la présence de certains produits ou substances dans les aliments pour animaux ou de teneurs antérieurement jugées tolérables. Il s'en suivrait que la circonstance — mentionnée dans les première et deuxième questions — que la substance jugée unilatéralement indésirable était déjà connue au moment de l'adoption de la directive et n'a néanmoins pas été reprise dans l'annexe, serait indifférente, l'article 5 admettant la possibilité de remettre en question des appréciations effectuées lors de cette adoption.

Pour connaître les limites exactes de cette possibilité, il faudrait analyser la raison d'être de la directive. L'harmonisation des législations nationales aurait pour conséquence que les obstacles aux échanges, découlant antérieurement de la diversité des législations nationales en la matière et, jusqu'alors licites, seraient dorénavant exclus, les produits existant à l'intérieur de la Communauté étant, par l'effet de la directive, soumis, dès le stade de la fabrication, aux mêmes exigences en la matière.

L'article 5 permettrait de prendre des mesures qui, par dérogation à l'harmonisation ainsi réalisée, recréeraient provisoirement une situation caractérisée par une disparité de dispositions, mais rien de plus.

La réponse à la deuxième question serait donc que l'article 5 de la directive autorise un État membre à fixer unilatéralement la teneur maximale d'une substance non reprise à l'annexe de la directive, à condition de ne pas créer un obstacle aux échanges interdit par le traité et notamment par les articles 30 et suivants, à condition donc que la teneur maximale s'applique également aux produits nationaux et qu'elle ne défavorise pas, sans justification, les produits des autres États membres. L'article 36 du traité ne pourrait justifier, pour une même substance, un seuil de tolérance différent d'après qu'il s'agit d'un produit indigène ou d'un produit importé.

La réponse à la troisième question devrait partir du même raisonnement: si l'État peut fixer la teneur maximale d'une substance, il peut aussi ne pas autoriser l'introduction sur son propre territoire de produits provenant d'autres États membres et qui ne respectent pas la limite, à condition qu'il impose la même limite dans la fabrication des mêmes produits sur son territoire.

Il faudrait cependant souligner que la faculté accordée aux États membres par l'article 5 serait toutefois soumise à certaines obligations et limitée dans le temps.

L'État membre doit communiquer sans délai les mesures prises aux autres États membres et à la Commission et assortir cette communication d'un exposé des motifs présentant des garanties de sérieux suffisantes. (Art. 5, paragraphe 1).

Sur la quatrième question

Par la quatrième question il est demandé si une réponse affirmative aux trois premières questions ne devrait pas mener à la conclusion que l'article 5 de la directive est invalide, parce qu'il étendrait les pouvoirs des États membres au-delà de ce que permettrait l'article 36 du traité ou les règlements d'organisation des marchés agricoles. Selon la Commission, l'interprétation de l'article 5 de la directive qu'elle propose impliquerait la conformité de cet article avec les articles 30 à 36 du traité. La clause de sauvegarde ne violerait pas non plus la compétence exclusive réservée aux institutions communautaires dans les secteurs relevant des organisations communes de marché. Les doutes exprimés à cet égard par la juridiction nationale dans les deuxième, troisième et quatrième questions, ne seraient, d'après la Commission, pas fondés parce qu'il est loisible au Conseil, dans l'exercice des compétences en matière d'harmonisation, d'estimer qu'il n'est possible de procéder qu'à une harmonisation incomplète ou assortie d'une clause de sauvegarde.

B — Observations présentées par le Conseil

Désirant défendre in abstracto la validité de la clause de sauvegarde contenue à l'article 5 de la directive 74/63, devenue une clause-type insérée par principe dans les directives de rapprochement de législations, le Conseil examine la fonction et la place des directives de rapprochement des législations dans l'ensemble du corps du droit communautaire.

Alors qu'autour du traité, considéré comme noyau central, le droit communautaire dérivé constituerait une «première ceinture», les législations nationales obligatoirement rapprochées ou harmonisées en vertu des directives constitueraient une seconde ceinture. Ces mesures d'harmonisation seraient d'une nature différente de celles prévues aux articles du traité interdisant les restrictions quantitatives et les mesures d'effet équivalent. Elles seraient plus souples et viseraient à éliminer l'effet centrifuge résultant de la multiplicité, de la divergence des législations nationales ou même de l'existence d'une législation dans un État membre et de l'absence d'une réglementation parallèle dans un autre. Devant tenir compte d'autres facteurs que ceux de la libre circulation, ces directives ne pourraient «d'emblée» satisfaire à tous les besoins. Si on examine la clause de sauvegarde dans cette perspective, on constaterait qu'elle n'aurait pas un effet centrifuge détruisant les objectifs recherchés par l'harmonisation. Si, devant certains risques de dangers, tout État membre retrouve une certaine liberté, il ne le ferait que sous réserve que le dernier mot sera communautaire.

Passant à l'examen de la première question, le Conseil observe d'abord que l'article 7, interprété à la lumière du 13e considérant, comporterait une obligation d'abstention consistant à ne pas soumettre les aliments des animaux, qui sont conformes à la directive, à d'autres restrictions de commercialisation en ce qui concerne la présence de substances et de produits indésirables que celles prévues par la directive. Cette clause n'aurait d'incidence que dans les limites du champ d'application matériel de la directive. L'article 7 commanderait de répondre à la première question, que dans les limites du champ d'application de la directive (article 1, paragraphe 2) et sauf adaptations techniques (article 6) les États membres ne peuvent soumettre les aliments des animaux, conformes à la directive, à d'autres restrictions de commercialisation que celles prévues par la directive elle-même en ce qui concerne les substances et produits indésirables, sauf les dérogations prévues par la directive elle-même, telle précisément la clause de sauvegarde de l'article 5.

D'après le Conseil, les deuxième et troisième questions du Pretore de Lodi, relatives à l'interprétation de l'article 5 impliqueraient une analyse des rapports entre l'article 36 du traité et ledit article 5. Alors que l'article 36 contiendrait une exception à la règle fondamentale de la liberté en matière d'échanges intracommunautaires des marchandises, applicable aux seuls produits qui franchissent la frontière, une directive de rapprochement des législations — telle la directive 74/63 — concernerait la commercialisation des produits et non leur importation et appréhenderait donc selon les mêmes critères tant les produits nationaux que ceux en provenance d'un autre État membre.

Même s'il entendait recourir à l'article 36, un État membre resterait tenu d'appliquer la directive et notamment de permettre la commercialisation des produits (nationaux ou importés à partir d'un État membre) se trouvant sur son territoire et conformes aux dispositions de la directive, sauf le recours aux procédures prévues par la directive elle-même, à savoir la clause de sauvegarde de l'article 5.

Le problème soulevé par le juge national devrait donc être examine, non sous l'angle de la libre circulation, mais sous celui de l'harmonisation des législations relatives aux restrictions apportées à la commercialisation de certains produits pour des raisons de protection de la santé animale ou humaine.

Analysant la clause de sauvegarde de l'article 5 par comparaison avec des rédactions antérieures dans d'autres directives, le Conseil souligne que:

a) les mesures nationales qui peuvent être édictées en vertu de la clause de sauvegarde sont provisoires;

b) le but, l'objet et l'étendue en sont définis par la directive elle-même;

c) l'article 5, paragraphe 2, comporte une double possibilité juridique de contrôle sur la mesure nationale, par la voie législative (décision de la Commission) et la voie judiciaire (au cas où il est décidé de ne pas modifier l'annexe à la directive, la Commission peut, si l'État membre ne donne pas suite à la demande de modification ou de suppression de la mesure, si nécessaire, engager contre lui la procédure de constatation d'un manquement (art. 169 du traité);

d) le maintien de la mesure, en application de l'article 5, paragraphe 2, «aussi longtemps qu'aucune décision n'a été arrêtée soit par le Conseil, soit par la Commission» ne se justifierait que dans l'hypothèse où une modification de la directive est effectivement décidée.

Le Conseil propose donc de répondre aux questions posées par le Pretore de Lodi comme suit:

1. Première question: les États membres n'ont pas le pouvoir, depuis qu'ils ont reçu dans l'ordre juridique la directive 74/63/CEE, de considérer les substances autres que celles mentionnées à l'annexe de la directive, comme indésirables au sens de cette directive, sous réserve de la possibilité, sur base et dans les conditions de l'article 5, d'interdire la commercialisation des produits contenant de telles substances.

2. L'État membre ne pourrait agir unilatéralement: sa décision n'aurait qu'un caractère provisoire et serait soumise à la possibilité de révision par les institutions de la Communauté.

3. L'État membre ne pourrait «bloquer» l'importation: il ne pourrait intervenir qu'au niveau de la mise sur le marché, sous certaines conditions quant à la durée et aux risques encourus, dans le respect du principe de la non-discrimination, sous le contrôle de la Commission et en dernier ressort de la Cour.

4. La réponse aux trois questions précédentes étant négative, le Conseil n'estime pas devoir répondre à la quatrième. Il n'y aurait, en tout état de cause, aucune raison de juger comme non valide la clause de sauvegarde litigieuse.

C — Observations présentées par le gouvernement italien

Le gouvernement italien explique que les mesures prises en septembre 1976 concernant la teneur de nitrates dans les aliments pour animaux trouveraient leur origine dans la constatation, au début de l'été 1976, à la suite de divers contrôles de laboratoires effectués sur la poudre de lait et le lactosérum en poudre provenant des États membres de la Communauté (en particulier de la France, de la république fédérale d'Allemagne et des Pays-Bas), de teneurs très élevées en nitrates, à savoir 4000 unités par million, alors que la teneur naturelle en nitrates du lait bovin serait inférieure à une unité par million. Ces teneurs considérables, anormales et préoccupantes du point de vue toxicologique et hygiénico-sanitaire ne pourraient avoir d'autre origine qu'un traitement non autorisé ou une adjonction frauduleuse au lait en poudre de lactosérum, provenant de la caséification effectuée en ajoutant des nitrates.

Par une première mesure, en date du 5 août 1976 adressée aux vétérinaires, il aurait été décidé d'intensifier les contrôles analytiques et de ne tolérer les nitrates qu'en quantité inférieure à une unité par million.

Simultanément le problème de l'adjonction de nitrates aux produits considérés aurait été soumis à l'attention des organismes de la CEE: le 26 août 1976 au comité de gestion de lait, les 6 et 7 septembre 1976 au comité d'experts et au comité permanent des aliments pour animaux. A la suite de la consultation d'experts nationaux, la limite de tolérabilité indiquée dans la mesure du 5 août 1976 aurait été, dans la mesure du 7 septembre 1976, portée à 30 unités par million de nitrates pour le lait en poudre.

Le gouvernement italien souligne avec force que la mesure du 7 septembre 1976 n'aurait pas été prise sur la base de l'article 5 de la directive 74/63/CEE, mais sur base de la directive du Conseil 70/524/ CEE du 23 novembre 1970 concernant les additifs admis dans l'alimentation des animaux (JO no L 270 du 14. 12. 1970, p. 1) telle que modifiée ultérieurement La présence massive (40 à 4000 unités par million) de nitrates constatée dans les produits en question indiquerait qu'il s'agirait non d'une teneur naturelle de substances ou produits indésirables visés par la directive 74/63, mais d'adjonctions voulues de nitrates au lait naturel, c'est-à-dire d'additifs non admis par la directive 70/524. La directive 74/63/CEE mentionnée par le Pretore de Lodi ne concernerait que les substances et produits naturellement ou inévitablement présents dans les aliments pour animaux et considérés comme indésirables et ne serait pas d'application l'orsqu'il s'agit d'apprécier si un additif est autorisé d'après la réglementation communautaire. Un tel cas relèverait de la directive 70/524/CEE qui n'engloberait pas les nitrates parmi les additifs autorisés.

La disposition italienne interdisant l'importation de fourrages à base de poudre de lait contenant des nitrates en quantité supérieure à ce qui est naturel, serait tout à fait conforme à la directive 70/524/ CEE concernant les additifs et ne serait donc pas contraire à l'article 30 du traité ou à d'autres dispositions concernant l'organisation commune du secteur concerné.

Le gouvernement italien en conclut que les questions posées par le Pretore de Lodi ne sont pas pertinentes.

En tout état de cause, il estime que les deux premières questions devraient être traitées conjointement et qu'il doit y être répondu dans le sens que l'article 5 de la directive 74/63 ne s'oppose pas à ce que les États membres prennent des mesures, même en ce qui concerne des produits ou substances qui auraient été «exclus» de l'annexe de la directive (1re question) ou pour lesquels les teneurs maximales n'auraient pas été fixées précédemment (2e question).

Contrairement à ce qu'affirme le Pretore de Lodi, les nitrates n'auraient pas été «exclus» de la liste des substances indésirables annexée à la directive 74/63/CEE. Leur absence s'expliquerait par la circonstance que la présence naturelle de nitrates dans les aliments pour animaux ne poserait pas de problèmes, mais même si une exclusion par une décision formelle avait eu lieu, un État membre qui constaterait une présence nocive de nitrates dans les aliments des animaux pourrait, dans les formes prévues à l'article 5 de la directive 74/63/CEE, interdire totalement la présence de la substance. Le gouvernement italien rappelle que, quoique n'ayant pas agi dans le domaine d'application de la directive 74/63/CEE et n'étant donc pas tenu à l'obligation de communication des mesures nationales prises en application de l'article 5 de ladite directive, il n'en aurait pas moins signalé en temps utile aux institutions communautaires le problème de la présence et de l'adjonction de nitrates, en soulignant la nécessité et l'urgence de parvenir à une solution commune de ce problème.

En recourant à la mesure prévue par l'article 5 précité, l'État membre ne violerait pas la règle de standstill prévue à l'article 31 du traité CEE étant donné que ledit article 5 met en oeuvre l'article 36 du traité qui permet de déroger au principe de la libre circulation des marchandises, y compris à la règle de «standstill».

Une règle de «standstill» serait difficile à imaginer dans la matière couverte par la directive 74/63/CEE, étant donné que cette matière serait sujette à des modifications continuelles en raison des expériences techniques et scientifiques qui peuvent conduire à considérer comme indésirable la présence naturelle d'une substance ou d'un produit non considérés comme tels auparavant. Le recours par un État membre aux mesures prévues par l'article 5 n'empiéterait pas non plus sur la compétence communautaire. Il s'agirait en effet de mesures ayant un caractère conservatoire et provisoire en attendant que, selon la procédure prévue par l'article 10 de la directive 74/63/CEE, les organes de la Communauté décident si l'annexe à la directive doit être ou non modifiée.

En réponse à la troisième question, le gouvernement italien fait observer que la mesure du 7 septembre 1976 n'aurait pas décidé d'un blocus généralisé de tous les fourrages pour animaux à base de lait en poudre. Il aurait été décidé d'interdire l'importation des lots particuliers révélant, lors du contrôle analytique, une présence de nitrates supérieure à ce qui peut être considéré comme naturel.

Il résulterait de ces considérations que la réponse à la quatrième question concernant la validité de l'article 5 de la directive 74/63/CEE doit être affirmative.

D — Observations présentées par le gouvernement du Royaume-Uni

Le gouvernement du Royaume-Uni limite ses observations à la question de la validité de l'article 5 de la directive 74/63/CEE. Une clause de sauvegarde telle que l'article 5 de la directive 74/63/ CEE offre, tout en faisant partie intégrale de la législation qui a fait l'objet de l'harmonisation, un moyen de remédier à une lacune dans cette législation qui apparaîtrait à un État membre, quand celui-ci est confronté avec un danger exigeant une intervention immédiate. La clause permettrait une notification rapide des autres États membres du danger possible. En outre, toute action entreprise par la Commission à la suite de la mise en œuvre des pouvoirs de sauvegarde contenus dans la directive, ainsi que tout manquement à agir de la Commission ou toute action engagée par un État membre en infraction des obligations résultant de la directive seraient soumis au contrôle de la Cour de justice.

Pour le gouvernement du Royaume-uni, l'article 5 ni aucune autre disposition de la directive 74/63/CEE ne dépasserait les limites de l'article 36 du traité qui ne jouerait qu'en ce qui concerne les matières visées par les articles 30 à 34.

Il serait surprenant que le législateur communautaire ne puisse adopter une clause de sauvegarde semblable à celles qui assortissent chacune des libertés garanties au traité (articles 36, 48, paragraphe 3, 56, paragraphe 1, 66 et 73), quand il complète ces libertés en abolissant, conformément à l'article 100, les barrières techniques aux échanges qui ne sont pas visées dans l'article 30.

Une décision juridictionnelle mettant en doute la validité de l'article 5 de la directive 74/63/CEE aurait une importance fondamentale pour la question de la validité des clauses de sauvegarde figurant dans les directives en général:

a) parce que ces clauses constituent un trait essentiel de nombreuses directives d'harmonisation étant donné qu'elles constituent les seuls moyens par lesquels, face à une directive, un Etat membre peut légalement engager une action qu'il estime nécessaire pour protéger, par exemple, la santé des personnes dans les cas où une telle action serait, sans cela, contraire aux dispositions de la directive. Une mise en cause de la validité de ces clauses rendrait nécessaire une intervention de la Communauté tendant à modifier chacune des directives concernées et à les amender pour autant que nécessaire.

b) Dans une telle hypothèse le gouvernement d'un État membre confronté avec un danger imprévu se trouverait dans une situation très délicate. Il aurait à choisir entre risquer les vies et la santé de sa population en acceptant les délais qu'implique l'adoption d'une législation communautaire nécessaire et violer ses obligations communautaires. Le droit communautaire doit permettre aux États membres de prendre, dans tous les cas, les mesures immédiates qui s'imposent.

c) L'importance de la clause de sauvegarde dans l'ensemble de la directive serait telle qu'en son absence l'harmonisation des législations s'avérerait impossible à l'avenir ou tout au moins très difficile. On ne pourrait radier une clause de sauvegarde d'une directive sans affecter la validité du reste de cette directive.

E — Observations présentées par la partie Denkavit

La défenderesse au principal fait en premier lieu observer que non seulement le comité permanent des aliments des animaux mais également le comité scientifique de l'alimentation animale aurait conclu à l'absence d'effets toxiques du nitrate de potassium contenu dans les aliments pour animaux et dans les produits utilisables pour leur fabrication. Elle ajoute qu'en 1974 le ministère italien de la santé avait donné à connaître que «surbase des données scientifiques acquises, le nitrate de potassium trouvé en quantité de 2500 et 250 mg/kg respectivement dans le lactosérum en poudre et dans les aliments pour animaux fabriqués avec celui-ci, doit être considéré comme une limite exempte de nocivité pour les veaux auxquels ces produits sont administrés continuellement, sous forme de lait reconstitué durant la période de leur vie économique».

I — Examinant ensuite les principes fondamentaux de la réglementation en matière de libre circulation des marchandises par référence au principe de «marché unique» et à celui des compétences exclusives des institutions communautaires en matière agricole, la défenderesse affirme que le concept de «marché unique» dans les organisations agricoles européennes impliquerait qu'il faudrait entendre la libre circulation des marchandises dans un double sens, comme impliquant, d'une part, la liberté de circulation entre les parties du marché unique que sont les différents territoires nationaux des États membres et, d'autre part, la liberté des opérateurs de faire circuler les marchandises considérées, sans entrave ou obstacle, à l'intérieur du marché européen unique. Tout obstacle non douanier qui se manifesterait dans n'importe quel lieu du marché commun à l'intérieur d'un même État membre devrait également être éliminé.

II — Un marché unique ne pourrait être géré que s'il est confié à la compétence exclusive des institutions communautaires. Si dans les modèles de marchés qui ne sont pas complètement intégrés la politique économique et la réglementation prise pour son application font l'objet d'une répartition de compétences et de sources communautaires et nationales, une organisation européenne du marché de l'espèce prévue par l'article 40, paragraphe 2 c) comporterait, pour les institutions communautaires préposées à son fonctionnement, des compétences normatives qui excluent toute compétence concurrent des États membres.

III — L'argumentation développée à propos de la notion de «marché unique» et de l'attribution de la compétence exclusive aux institutions communautaires, serait d'application au secteur des produits destinés à l'alimentation des animaux, ce secteur étant mentionné à l'annexe II du traité sous le chapitre 23. La confirmation de l'assujetissement intégral du secteur concerné à la réglementation communautaire serait fournie directement par les textes normatifs de la CEE (règlement (CEE) n 804/68 du Conseil du 27 juin 1968 portant organisation commune des marchés dans le secteur du lait et des produits laitiers (art. 1 g), JO no L 148 du 28. 6. 1968, p. 13) et indirectement par l'applicabilité à leur égard des réglementations communautaires qui, telle la réglementation sur les montants compensatoires monétaires, ne sont applicables qu'aux secteurs agricoles. A titre subsidiaire la défenderesse au principal se réfère encore à l'arrêt de la Cour du 29 mai 1974 (aff. 185-73, König, Recueil p. 607) dont il ressortirait que les produits mentionnés à l'annexe II au traité, en tant qu'ils présentent une interdépendance étroite avec la valeur des produits de base dont ils dérivent, doivent entrer parmi les produits qu'il est possible de soumettre a la réglementation communautaire.

IV — Analysant dans cette perspective la directive 74/73, la défenderesse au principal souligne qu'aux termes de son premier visa cette directive se rattache à la fois à l'article 43 et à l'article 100 du traité. Son appartenance à la catégorie des directives de rapprochement des législations imposerait l'obligation d'adopter une interprétation qui tienne compte des caractères généraux du rapprochement, c'est-à-dire, qui privilégie les finalités communautaires sur la marge de liberté laissée aux États. L'insertion de la directive dans le domaine des organisations communes de marchés agricoles conduirait à la conclusion que le rapprochement poursuivi s'inscrirait dans le plan général visant à reproduire des conditions analogues à celles qui existent dans un marché national. La directive 74/63 entendrait poursuivre une harmonisation totale des diverses réglementations nationales par la substitution d'une réglementation communautaire, pour la protection d'intérêts communs, au moyen de mesures communes. Il en résulterait que, du fait de l'adoption de la directive, les États ne pourraient plus faire usage dans la matière concernée de la faculté plus large de l'article 36, mais uniquement de celle plus restreinte dérivant de la directive elle-même. Les mesures prises ne bénéficieraient plus d'une présomption générale de légalité lorsqu'elles ne respectent pas la lettre ou l'esprit de la directive. La directive aurait en effet eu une incidence sur les compétences des États. La compétence générale en la matière serait, ainsi que l'indiquerait le sixième considérant de la directive, devenue communautaire et les procédures de modification des annexes (art. 9 et 10) indiqueraient que les États membres peuvent, seulement par des mesures essentiellement provisoires, mettre en mouvement un mécanisme communautaire de décision. L'examen de l'article 5 révélerait que les possibilités de dérogation sont rigoureusement limitées dans le temps: l'article 5, paragraphe 1, fait allusion au caractère provisoire de la dérogation et à l'obligation de communiquer sans délai aux autres États membres et à la Commission les mesures prises; en outre, le paragraphe 2 de l'article 5 prévoit qu'il doit être décidé immédiatement si l'annexe doit être modifiée. La défenderesse au principal estime que si l'on considère l'ensemble de la procédure de l'article 10, le délai qui devrait s'écouler entre la mesure nationale provisoire et la décision communautaire serait inférieur à 30 jours et donc nettement plus bref que celui prévu à l'article 9 pour la procédure normale de modification à apporter à l'annexe. La défenderesse au principal fait observer qu'un examen du paragraphe final de l'article 10 de la directive révèle que lorsque le Conseil, à la suite d'une mesure provisoire édictée par un État membre sur base de l'article 5, se prononce à la majorité simple contre les mesures proposées par la Commission, la procédure ne pourrait pas se conclure de sorte que la mesure de sauvegarde pourrait être indéfiniment maintenue, même si elle était dépourvue de justification. D'après la défenderesse au principal, il en résulterait que la directive ne serait pas valide dans la mesure où elle permet, sans limitation de temps, de maintenir une restriction quantitative contraire aux articles 30 à 34.

V — Avant de répondre ponctuellement aux différentes questions, la défenderesse au principal examine les limites des pouvoirs discrétionnaires des États membres dans le système de la directive 74/63. La directive 74/63 aurait, de l'avis de la défenderesse au principal, voulu rendre «explicites» les limites des pouvoirs discrétionnaires que l'article 36 du traité reconnaîtrait, en termes nécessairement imprécis, aux États. Si l'article 36 peut en général être invoqué pour couvrir d'une présomption de légalité les mesures adoptées par les États membres pour la défense de la santé publique, il ne pourrait, par contre, pas légitimer les mesures des États membres qui ne respectent pas la réglementation communautaire qui a précisément «explicité» les pouvoirs discrétionnaires prévus dans cet article. Ainsi donc l'article 36 devrait, ainsi qu'il apparaîtrait notamment de l'arrêt de la Cour de justice du 15 décembre 1976 dans l'affaire 35-76, Simmenthal (non encore publié), faire l'objet d'une interprétation «évolutive». S'il permet aux Etats de gérer directement tout un appareil de défense, dans les différentes matières qu'il prévoit, ce ne serait qu'à titre temporaire, cet appareil étant destiné à se réduire graduellement en raison des garanties accrues offertes, en cette matière, par les dispositions communautaires.

VI — Sur la première question La défenderesse au principal estime, en réponse à la première question, que si la couverture justificative de l'article 36 pouvait jouer en faveur de l'État italien avant l'entrée en vigueur de la directive 74/63, lorsque l'on pouvait encore estimer légale la gestion directe de l'appareil de défense par les États, cette couverture ne pourrait plus fonctionner après que l'État italien, ainsi que tous les États membres, a renoncé à considérer le nitrate de potassium comme une substance indésirable, en approuvant soit la liste jointe en annexe à la directive 74/63 soit celle jointe en annexe au décret ministériel du 30 décembre 1975 rendant les dispositions CEE exécutoires en Italie. Des dispositions communautaires ayant été prises, les actes nationaux de défense n'étaient donc plus nécessaires ni justifiés par l'article 36. Le caractère non nécessaire et donc non justifié de la mesure prise en septembre 1976 apparaîtrait encore de la constatation que le ministère italien de la santé entendrait imposer pour le nitrate de potassium des tolérances (50 ppm pour chaque kg de lactosérum en poudre) inférieures à celles que le même ministère avait considérées permissibles en 1974. (250 ppm). Si les tolérances fixées en 1974, qui étaient déjà à ce moment la limite de nocivité, avaient été rejetées par le Conseil, a fortiori ne pouvait-on accueillir celles, inférieures, de septembre 1976. D'où l'absence de nouveaux éléments sur lesquels fonder un recours à l'article 36 du traité. Une modification des cadres tracés par la directive resterait possible, en suivant les procédures de l'article 9 et 10 mais, il faudrait pour cela un motif déjà valide et fondé «ictu oculi». Le motif n'existerait pas lorsque, pour modifier le cadre communautaire tracé par la directive, des arguments déjà connus et dépassés lors de l'approbation de la directive seraient invoqués.

VII — Sur la deuxième question La deuxième question tendrait à vérifier si, tout en considérant par hypothèse le recours à la clause de sauvegarde comme admissible, le gouvernement italien a légalement fixé unilatéralement les tolérances maximales pour le nitrate de potassium contenu dans les produits importés des autres États membres. La défenderesse au principal constate qu'en Italie aucune tolérance maximale n'aurait été fixée par des mesures ayant force de loi pour le nitrate de potassium, ni avant ni après l'approbation de la directive 74/63. Au moment de l'entrée en vigueur de la directive 74/63 (1er janvier 1976), le nitrate de potassium devait donc être considéré comme une substance non nocive. L'avis litigieux du 7 septembre 1976 ordonnerait donc à tous les vétérinaires frontaliers italiens de contrôler sur les produits importés des tolérances qui ne sont imposées par aucune disposition législative sur les produits nationaux. Il s'agirait clairement d'une violation de l'interdiction de discrimination visée à l'article 40, paragraphe 3, alinéa 2 du traité, l'obligation du contrôle étant imposée uniquement sur des produits importés (l'avis lui-même se réfère aux «controlli analitici sui prodotti d'importazione dall'estero…»). Il y aurait, en outre, également une violation de l'article 31 du traité, d'une part, parce que la mesure nationale impose une mesure plus sévère interdite par le traité ainsi que par la réglementation spécifique du secteur (article 22 du règlement no 804/68) et, d'autre part, parce qu'elle n'opère qu'à l'égard de seuls produits importés des autres pays de la CEE. Cette violation ne pourrait être justifiée par un recours à l'article 36, puisque celui-ci ne pourrait même plus, en dehors des conditions prévues par la clause de sauvegarde, justifier l'ouverture de procédures de modification.

VIII — Sur la troisième question En réponse à la troisième question la défenderesse au principal estime qu'en admettant même que le gouvernement italien puisse ordonner les contrôles analytiques uniquement sur les marchandises importées en imposant le respect de tolérances maximales déterminées sans soumettre les nitrates contenus dans les produits nationaux au respect des mêmes tolérances par des mesures coercitives internes, la question de la légalité du blocage de l'importation des produits en provenance des autres États membres resterait posée. Cette sanction n'opérerait, du fait de la situation législative particulière en Italie dans cette matière, qu'à l'égard des seuls produits importés. Dans ces circonstances le recours à l'article 36 du traité serait certainement impossible: on ne pourrait légalement imposer une restriction pour des motifs de santé publique au seul produit importé, sans avoir soumis en même temps les produits internes à des restrictions strictement équivalentes. La défenderesse au principal voit une cause supplémentaire d'illégalité de la mesure litigieuse dans le fait que la procédure prévue à l'article 10 de la directive 74/63 n'aurait pas été suivie par une décision finale dans les délais requis (30 jours, d'après la défenderesse au principal). Le délai de l'article 10 étant échu sans que les autorités communautaires aient émis leur décision, la mesure restrictive adoptée par l'État italien ne pourrait plus être maintenue parce qu'elle n'est plus justifiable à la lumière de l'article 36 du traité.

IX — Sur la quatrième question (illégalité de l'article 5 de la directive). Une clause de sauvegarde, telle que celle de l'article 5, pourrait avoir un sens si elle permet aux États de disposer d'un instrument exceptionnel de défense en matière de santé publique pour faire face à des cas extraordinaires et imprévus qui ne peuvent normalement pas être résolus en recourant à des dispositions nationales désormais remplacées par des dispositions communautaires. En dehors de ces limites la clause de sauvegarde ne pourrait conférer aux États membres aucun autre pouvoir, ni par l'intermédiaire d'une décision positive des institutions communautaires, ni moins encore à la suite du défaut d'adoption de leur part de mesures prévues pour obtempérer aux dispositions de cette clause. Or, il résulterait du paragraphe 4, alinéa 2, de l'article 10 que le Conseil serait en mesure de paralyser à la majorité simple toute décision de la Commission. D'après la défenderesse au principal la possibilité de maintenir une position même illégale d'un État membre, par le fait d'une prise de position négative du Conseil, ne pourrait que rendre illégale la clause dont dérive cette possibilité. Ces considérations seraient d'autant plus valables du fait qu'il s'agit d'un secteur agricole où la compétence exclusive des institutions communautaires et la limitation du pouvoir des États ont été portées au degré maximal. Un autre motif d'illégalité de la clause de sauvegarde, telle que liée à la procédure de l'article 10, serait qu'elle enlève à la Commission un pouvoir de contrôle direct sur l'activité des États membres, expressément prévu par l'article 155. Ce pouvoir de contrôle devait permettre à la Commission d'engager sans délai la procédure d'infraction prévue par l'article 169 du traité au cas où elle estimerait que des mesures restrictives adoptées par un État membre seraient incompatibles avec la réglementation communautaire. La seule possibilité d'échapper à cette conséquence serait de reconnaître, comme il semble logique, que les États membres deviendraient responsables de la paralysie de la procédure; l'État membre qui n'aurait pas autorisé la conclusion de la procédure verrait alors la mesure nationale restrictive adoptée à titre provisoire considérée comme illégale. Au cours de l'audience publique du 14 juin 1977, la défenderesse au principal, représentée par Mes Ubertazzi et Capelli du barreau de Milan, le gouvernement italien, représenté par son agent, M. Braguglia, la Commission des Communautés européennes, représentée par son agent, M. Marenco et le Conseil des Communautés européennes, représenté par son agent M. Sacchettini, ont développé les arguments exposés au cours de la procédure écrite. En ce qui concerne les champs d'application respectifs des directives 74/63 et 70/524 et la distinction à faire entre substances et produits indésirables, d'une part, et additifs, d'autre part, les observations suivantes ont été présentées. La partie Denkavit se réfère aux travaux de la FAO et de l'Organisation mondiale de la santé et d'où il ressortirait que l'additif se distingue par deux caractéristiques fondamentales: il s'agit d'une substance intentionnellement ajoutée aux aliments; il s'agit d'une substance ajoutée pour améliorer l'apparence, la saveur, la consistance et la propriété de conservation des produits alimentaires. La notion d'additif ne comprendrait donc pas les diverses substances ou résidus déjà incorporés parmi les ingrédients nécessaires pour produire l'aliment. Il n'en serait pas autrement dans le droit communautaire: une comparaison des directives 70/524 sur les additifs et 74/63 sur les substances indésirables ferait apparaître que cette dernière complète la directive 70/524 en étendant le contrôle aux substances qui, soit comme additifs, soit comme résidus de fabrication, font partie des ingrédients utilisés pour la fabrication des aliments. Une substance contenue dans un produit déterminé destiné à l'alimentation animale ne pourrait à la fois être assujettie à la directive sur les additifs et à la directive sur les substances indésirables. Si donc les nitrates contenus, fût-ce en petite quantité, proviennent d'un apport naturel, ils ne pourraient être considérés comme un additif. Pour le gouvernement italien la directive 74/63 sur les substances indésirables ne concernerait que les substances et produits dont la présence dans les aliments pour animaux est naturelle ou inévitable. La directive 70/524, par contre, couvrirait «in abstracto» toutes les substances qui peuvent être artificiellement ajoutées aux aliments pour animaux. Elle considère en particulier les additifs qui ont un effet favorable sur les caractéristiques des aliments et qui n'ont pas d'effet nocif sur la santé animale ou humaine. Seule l'utilisation de tels additifs est autorisée. Serait donc en tout cas exclue l'utilisation d'additifs qui, quoiqu'ayant un effet favorable sur les caractéristiques des aliments, sont préjudiciables, tels quels ou au-delà d'une certaine concentration, à la santé animale et humaine, et, a fortiori, les additifs qui seraient préjudiciables à la santé animale et humaine, sans avoir aucun effet favorable sur les caractéristiques des aliments. En l'espèce, la présence des nitrates dans les aliments pour animaux résulterait d'une opération frauduleuse à un stade précédent du processus de fabrication. Les nitrates ne seraient pas ajoutés à la poudre de lait ou au lactosérum en poudre en tant qu'aliments pour animaux. Les nitrates seraient ajoutés soit au lait frais soit en ajoutant à la poudre de lait du lactosérum provenant d'une caséification traitée au nitrate de potasse. Ces nitrates ne seraient donc pas naturellement présents au-delà d'une certaine limite dans les aliments pour animaux à base de lait. La Commission confirme que le lactosérum peut contenir des nitrates en teneurs élevées, en tant que résidu, de certains procédés de caséification, utilisés notamment aux Pays-Bas, et ayant recours aux nitrates afin d'empêcher la fermentation. Comme le lactosérum a une valeur commerciale dix fois inférieure à celle du lait en poudre, la tentation serait grande d'ajouter de la poudre de lactosérum à la poudre de lait en tant qu'élément pour animaux et de vendre le tout au prix de la poudre de lait. Une telle fraude, qui si elle n'excède pas 5 % est difficilement repérable, ne relèverait toutefois pas des directives 70/524 ou 74/63, mais de la directive 77/101 du 23 novembre 1976 concernant la commercialisation des ali ments simples pour animaux (JO no L 32 du 3. 2. 1977). Les nitrates ne seraient donc pas ajoutés aux aliments pour animaux, mais seraient des résidus des phases antérieures de la production du lait, du beurre ou du fromage. Pour la Commission, il ne s'agirait donc pas d'additifs: ce qui est additif à un stade deviendrait résidu au stade suivant. Aux termes des directives litigieuses les additifs seraient consciemment ajoutés aux aliments pour animaux en vue d'en améliorer les caractéristiques tandis que les substances indésirables se trouveraient dans les aliments pour animaux du fait de circonstances indépendantes de la production de ces aliments. Attendu que l'avocat général a présenté ses conclusions à l'audience du 6 juillet 1977.

Motifs

Sur la première question

Sur la deuxième question

Sur la troisième question

Sur la quatrième question

Sur les dépens

Dispositif

par ces motifs,

LA COUR,

statuant sur les questions à elle soumises par le Pretore de Lodi, par ordonnance du 17 décembre 1976, dit pour droit:

1) Même après l'entrée en vigueur de la directive d'harmonisation 74/63, les États membres ont, dans le cadre de l'article 5 de cette directive et sous les conditions de fond et de forme qu'elle précise, le pouvoir de considérer provisoirement comme indésirables certaines substances qui, bien qu'étant connues au moment de l'adoption de la directive, ne figurent pas dans la liste annexée à ladite directive, à condition que les mesures prises s'appliquent de façon identique aux produits nationaux et importés depuis les autres États membres;

2) Sous réserve de l'obligation d'un traitement non discriminatoire des produits importés par rapport aux produits nationaux, l'article 5 de la directive 74/63 autorise un État membre à fixer, à titre de mesure provisoire, la teneur maximale autorisée d'une substance contenue dans les aliments pour animaux à base de poudre de lait importés, alors même que, dans le passé, aucune teneur maximale n'avait jamais été fixée ni dans l'État membre exportateur ni dans l'État membre importateur;

3) L'article 5 de la directive 74/63 permet à un État membre d'interdire la commercialisation des produits dont il a été constaté qu'ils violaient la disposition nationale provisoire qu'il est autorisé à prendre. Pour les produits provenant des autres États membres cette interdiction de commercialisation est susceptible de prendre la forme d'une interdiction d'importation;

4) L'examen de la quatrième question n'a pas révélé d'éléments de nature à mettre en doute la validité de l'article 5 de la directive 74/63.