Impôts des sociétés, Fusion par absorption fiscalement neutreIMPÔTS DES SOCIÉTÉS - Fusion par absorption fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Rétroactivité - TVA - Livraison d’un bien immeuble - Exemption - DROITS D’ENREGISTREMENT - Fusion par absorption – exemption

I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir la confirmation que :

1. L’opération assimilée à la fusion par absorption telle que mentionnée à l’article 2, § 1^er, 6°/1, c), 1) du Code des Impôts sur les Revenus de 1992 (ci-après : « CIR 92 ») de la société B par la société A, répond aux conditions prévues à l'article 211, § 1^er, alinéa 4, CIR 92 et n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis, CIR 92.

2. La clause de rétroactivité de la fusion par absorption sera opposable à l'administration fiscale.

3. L’opération assimilée à la fusion par absorption peut bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement prévue par l'article 117, § 1^er, du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe (ci-après : « C. enr. »).

4. L’opération assimilée à la fusion par absorption par laquelle la totalité des actifs et passifs de la société B est intégrée dans la société A peut bénéficier de l'application de l'article 44, § 2, 13° du Code de la TVA (ci-après : « C.TVA »).

II. Décision

Le Collège du SDA décide de répondre positivement aux questions posées et ce, sur la base des renseignements fournis et notamment compte tenu des éléments suivants :

II.A. Nature des opérations, intervenants et contexte

5. Le Groupe AB est actif dans le secteur de la fabrication, de la transformation et de la vente de xxx, et généralement de toutes opérations se rattachant aux usagers de ladite industrie.

6. Le Groupe AB a acquis la société belge A, en xxx, via la société AA. La société A est un fabriquant de xxx. La société A emploie environ xx personnes.

7. La société A a acquis, en xxx, la société belge B. Cette acquisition a été financée sur fonds propres et via un emprunt intragroupe. La société B a pour activité principale, la constitution et la valorisation d’un patrimoine immobilier et détient un immeuble industriel (hall industriel sis …). Cet immeuble est construit sur une parcelle de terrain (xx m²) faisant l’objet d’une concession par W (concédant) à la société B (concessionnaire). L’immeuble est donné en location à la société A (xx m²), et accessoirement, aux sociétés C et D. Les loyers ne sont pas soumis à TVA. Les conteneurs posés sur le terrain appartiennent à la société A.

8. Ces deux sociétés : A et B étaient détenues par la famille Z. Selon les demandeurs, leur acquisition a eu lieu entre parties totalement indépendantes et aux conditions de marché.

9. La politique du Groupe AB n’est pas de détenir les biens immeubles dans des sociétés à vocation immobilière distinctes des sociétés qui réalisent l’activité opérationnelle au sein de ces immeubles.

10. Par conséquent, le Groupe souhaite intégrer ces deux sociétés récemment acquises dans la structure du groupe en les alignant sur le schéma organisationnel de ses autres sociétés d’exploitation. Pour ce faire, elle envisage de procéder à une fusion par absorption de B par A de telle sorte que la société d’exploitation A détiendra, en pleine propriété, son immeuble d’exploitation.

11. Selon les demandeurs, cette fusion par absorption (silencieuse) répondra à la définition d’opération assimilée à une fusion par absorption telle que mentionnée à l’article 2, § 1^er, 6/1, c), 1), CIR 92.

12. Le concédant W a marqué son accord de principe sur cette fusion et un avenant à la convention de concession du terrain sera signé après la passation de l’acte de fusion, attestant que le concessionnaire est dorénavant A, en lieu et place de B.

13. A souhaite procéder à l’opération susvisée, au plus tard, le jj/MM/AA. Celle-ci sera réputée avoir eu lieu, comptablement et fiscalement, le jj/MM/AA.

II.B. Quant à la neutralité fiscale de la fusion en matière d’impôts sur les revenus

14. Conformément à l’article 211, § 1^er, alinéa 4, CIR 92, l’absorption d’une société établie au sein de l’Union Européenne peut être réalisée en neutralité, à l’impôt sur les revenus dans la mesure où les conditions suivantes sont remplies :

a. la société absorbante doit être une société résidente ou une société intra-européenne ; en l’espèce, A est une société résidente belge ;

b. l’opération doit répondre au prescrit de l’article 183bis, CIR 92, à savoir que l’opération ne peut avoir comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales.

a. Impact fiscal de la fusion

15. Les impacts fiscaux calculés par les demandeurs ont été établis sur base des dernières informations disponibles, à savoir : celles reprises dans les déclarations fiscales relatives à l’exercice d’imposition 2023 (bilans au jj/MM/AA-1) et dans les comptes annuels provisoires au jj/MM/AA, ainsi que sur base d’une estimation des situations fiscales au jj/MM/AA.

16. L’opération de fusion étant projetée dans le courant du 1^er semestre AA, avec effet rétroactif comptable et fiscal au jj/MM/AA, l’impact fiscal devra être actualisé en fonction des informations fiscales et comptables entretemps disponibles à la date de rétroactivité comptable et fiscale de l’opération.

17. Il est attendu que l’opération de fusion envisagée ne génère pas de gain fiscal, mais bien un coût fiscal.

18. En effet, tant la société A que la société B présentent depuis plusieurs années, une base imposable positive et ne disposent d’aucune latence fiscale. Selon les demandeurs, sur base du plan d’affaires, la situation post-fusion resterait similaire à celle des années antérieures. Il n’y aurait donc pas de lissage de résultats à l’occasion de la fusion.

19. La fusion silencieuse entraînera un goodwill de fusion. Celui-ci devra être imputé en priorité sur les actifs concernés. L’amortissement de ce goodwill ne sera pas déductible fiscalement. Afin de respecter la condition d’intangibilité prévue à l’article 190, alinéa 2, CIR 92, la société A envisage de constituer (via des sous-comptes de capital) une réserve exonérée incorporée au capital, ainsi qu’une réserve taxée négative incorporée au capital, à concurrence du goodwill de fusion. Cette réserve taxée négative incorporée au capital sera neutralisée via sa reprise en dépenses non admises dans la déclaration à l’impôt des sociétés de la société absorbante relative à l’exercice d’imposition AA+1 au cours duquel la fusion sera réalisée.

20. La société B a comptabilisé une plus-value de réévaluation sur l’immeuble qu’elle détient. Post-fusion, les demandeurs indiquent qu’il sera procédé à la reconstitution de cette plus-value de réévaluation afin de respecter la condition d’intangibilité prévue à l’article 190, alinéa 2, CIR 92.

21. La société opérationnelle A a financé, en jj/MM/AA, l’achat des actions de la société B, partiellement par un emprunt intra-groupe. Néanmoins, aucun avantage fiscal lié à un debt push down ne sera généré à l’occasion de la fusion envisagée. En effet, A est une société opérationnelle dont le bénéfice d’exploitation avant la fusion est largement suffisant pour supporter la charge d’intérêts de cet emprunt. En outre, post-fusion, A sera propriétaire de son immeuble d’exploitation et ne paiera plus de loyer à B ; ce qui compense intégralement la charge d’intérêts de l’emprunt. De plus, A percevra également des loyers de sociétés tierces.

22. In fine, B possède une réserve de liquidation. Celle-ci ne sera pas reconstituable post-fusion (cf. la réponse du Ministre des Finances à la question parlementaire n°2648 de M. Luk Van Biesen du 11 mars 2015). Par conséquent, la condition de maintien de cette réserve taxée prévue à l’article 184quater, alinéa 3, CIR 92 cessera d’être respectée. Ce qui génèrera un coût fiscal sur pied de l’article 269, § 1^er, 8°, CIR 92.

23. Compte tenu de ces éléments, il appert que la fusion envisagée ne présente pas d’avantage fiscal dans le chef des demandeurs.

b. Présence de motifs économiques valables à la restructuration

24. La fusion envisagée s’inscrit dans le cadre de l’intégration dans le Groupe, des deux filiales A et B, postérieurement à leur acquisition. Elle est justifiée par la stratégie organisationnelle du Groupe AB, à savoir que le patrimoine immobilier d’exploitation est détenu, en propre, par la société qui y exerce son activité opérationnelle.

25. Cette fusion permettra de réduire les coûts de structure du Groupe, de simplifier la gestion du Groupe (notamment en réduisant les transactions intragroupes) et de faciliter l’éventuel accès à des financements externes.

26. Les demandeurs indiquent que la fusion n’aura pas de conséquences négatives sur l’emploi, dès lors que B n'emploie pas de personnel.

27. Tous ces éléments confortent la légitimité économique de la fusion envisagée.

c. Conclusion

28. Sur la base des renseignements fournis et des engagements des demandeurs, il appert que l’opération de fusion telle que présentée, n’a pas d’objectif fiscal et est justifiée par des motifs économiques valables conformément aux dispositions des articles 211 juncto 183bis, CIR 92.

II.C. Quant à l’opposabilité de la rétroactivité comptable de la fusion, en matière d’impôts sur les revenus

29. Les demandeurs envisagent de réaliser la fusion, au plus tard le jj/MM/AA, avec effet rétroactif comptable et fiscal au jj/MM/AA.

30. Il est rappelé (1) que la rétroactivité comptable et fiscale d’une opération de fusion n’est admissible que :

[(1) Commentaire administratif du CIR 92, n°211/14.]

• lorsqu’elle correspond à la réalité et porte sur une courte période ;

• lorsqu’elle n'empêche pas une juste application de la législation fiscale : en la matière, l'attention est notamment attirée sur le fait que l'application de la clause de rétroactivité susvisée ne peut être admise, en ce qui concerne la "limite de déduction ou la règle de report des pertes professionnelles antérieures" (voir Com.IR n°199/85), que si le montant "total" des pertes professionnelles antérieures, encore récupérable après l'opération exemptée, n'est pratiquement pas manipulé, c.-à-d. en prenant compte, dans les divers calculs des fractions, des valeurs fiscales nettes qui sont établies à la date de rétroactivité en question (au lieu de la date de l'opération) ; en d'autres termes, l'application de la clause de rétroactivité susvisée ne peut avoir pour conséquence, que le "total" précité en serait ainsi augmenté.

31. A cet égard, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

32. En l’occurrence, ce délai de 7 mois ne sera pas dépassé et en outre, la passation de l’acte de fusion aura lieu au cours du même exercice comptable que celui de la date d’effet rétroactif de la fusion (les sociétés clôturant leurs comptes au jj/MM/AA).

33. Par ailleurs, les sociétés absorbante et absorbée ne disposent pas de pertes fiscales reportées, ni de revenus définitivement taxés reportés.

34. In fine, les demandeurs ont confirmé que la rétroactivité comptable appliquée est réalisée dans le respect des prescriptions fiscales en la matière telles qu’exposées au n°211/14 du Commentaire administratif du CIR 92.

II.D. Quant aux droits d’enregistrement

35. Selon l’article 117, § 1^er, C. enr., le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition :

a. que la société qui effectue l’apport ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre des Communautés européennes ;

b. que, déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l’apport, par la société apportante, l’apport soit exclusivement rémunéré, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées.

36. La première condition est incontestablement remplie puisque la société B a établi son siège de direction effective et son siège social en Belgique.

37. Quant au respect de la seconde condition, la Cour de cassation, en son arrêt du 9 mars 2006 (Pas. 2006, III, p.569, Rép. R.J. E 117, § 1, 10-01), a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1^er, C. enr., nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion, ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

38. En conclusion, la fusion envisagée par laquelle la société A absorbera la société B, peut bénéficier de l’exonération des droits d’enregistrement sur base de l’article 117, § 1^er, C. enr. et seul le droit fixe général sera dû sur cette opération.

II.E. Quant à la TVA

39. A la suite de la fusion par laquelle la société B sera absorbée par la société A, l'ensemble des actifs relatifs à l’immeuble qu’elle détient (les constructions, la convention de concession du terrain par W, les baux de location à C et D, les créances, …) sera transféré à la société absorbante.

40. L'opération décrite peut bénéficier de l'application de l’article 44, § 2, 13°, C.TVA qui établit une exemption pour les livraisons de biens qui ont été affectés exclusivement à une activité exemptée en vertu du présent article si ces biens n'ont pas fait l'objet d'un droit à déduction, pour la cession ou la concession d'une clientèle afférente à une activité exemptée en vertu du même article ainsi que pour les livraisons de biens dont l'acquisition ou l'affectation avait fait l'objet de l'exclusion du droit à déduction conformément à l'article 45, § 3, C.TVA et ce, compte-tenu des considérations suivantes :

a. La société B a utilisé le bien exclusivement dans le cadre d’une activité immobilière exemptée par le Code de la TVA et est donc considérée comme un assujetti exempté de la TVA, sans droit à déduction en amont ;

b. La société B n’a jamais déduit de TVA sur les coûts liés au bâtiment, ni sur les autres actifs cédés (les constructions, la convention de concession du terrain par W, les baux de location à C et D, les créances, …) ;

c. A la suite de la fusion envisagée, l’ensemble des actifs de la société absorbée relatifs à ce bien immeuble (les constructions, la convention de concession du terrain par W, les baux de location à C et D, les créances, …) sera transféré à la société A ;

d. La société A reprendra l’activité de la société B par l’effet de la fusion et sera considérée comme un assujetti mixte à la TVA, avec droit à déduction partiel.

41. Les conditions d’application de l’article 44, § 2, 13°, C.TVA étant remplies, la cession des actifs repris ci-dessus est exemptée, à la double condition que les actifs transférés aient bien été utilisés exclusivement dans le cadre d’une activité exemptée et qu’aucun droit à déduction n’ait été opéré sur ces actifs en amont.

II.F. Remarques finales

42. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (article 183bis ou article 344, § 1^er, CIR 92, article 18, § 2, C. enr., etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

43. La plus-value de réévaluation sur l’immeuble actée par la société B devra être reconstituée post-fusion, par la société A, en conformité des règles comptables d'amortissement y relatives et de l'article 24, CIR 92.

44. Le SDA ne se prononce pas sur :

a. Le caractère de marché de l’acquisition des actions de la société A et de la société B, par le Groupe AB ;

b. La valorisation de l’immeuble détenu par la société B ;

c. Les conséquences fiscales propres aux opérations de restructuration réalisées préalablement à la fusion envisagée.

45. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les chiffres et méthodes de calcul fournis par les demandeurs.