Impôt des sociétés, Changement de contrôle, Pertes professionnelles antérieuresImpôt des sociétés - Changement de contrôle - Pertes professionnelles antérieures - Déduction pour capital à risque - Fusion par absorption fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscale - Revenus définitivement taxés - Mesure anti-abusTVACession d’une universalité de biens

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite.

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De aanvraag strekt er toe bevestiging te verkrijgen dat :

1.1. de wijziging van de controle ten name van de NV A beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften in de zin van artikel 207, derde lid van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna WIB 92);

1.2. de fusie door overneming van de NV A door de NV B, beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, §1, vierde lid, WIB 92 en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92;

1.3. het saldo aan overgedragen aftrek voor risicokapitaal in toepassing van artikel 212, eerste lid, WIB 92 geen beperking ondergaat naar aanleiding van de fusie door overneming van de NV A door de NV B;

1.4. een boekhoudkundige retroactiviteitsbepaling van maximaal x maanden met betrekking tot de fusie door overneming van de NV A door de NV B, een correcte toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat en dat deze op fiscaal vlak kan worden aanvaard;

1.5. de voormelde fusie door overneming kan genieten van het vrijstellingsregime inzake BTW in toepassing van de artikelen 11 en 18, §3 van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (hierna W.BTW);

1.6. de met een fusie door overneming van de BVBA C door de NV B gelijkgestelde verrichting, beantwoordt aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 211, §1, vierde lid, WIB 92 en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft in de zin van artikel 183bis WIB 92;

1.7. het saldo aan overgedragen aftrek voor risicokapitaal overgenomen van de NV A door de NV B in toepassing van artikel 212, eerste lid, WIB 92 geen beperking ondergaat naar aanleiding van de met fusie door overneming van de BVBA C door de NV B gelijkgestelde verrichting;

1.8. NV B overeenkomstig artikel 204, tweede lid, WIB 92 recht heeft op de toepassing van een 100 % DBI-aftrek op het dividend dat fiscaal geacht wordt te zijn uitgekeerd naar aanleiding van de voorgenomen fusie;

1.9. de met een fusie door overneming gelijkgestelde verrichting kan genieten van het vrijstellingsregime inzake BTW in toepassing van de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW;

1.10. de fusie door overneming van de NV A door de NV B, in combinatie met de daaraan voorafgaande kapitaalverhoging en de daarop volgende verkoop door de NV B van de deelneming in de buitenlandse vennootschap D geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, § 1, WIB 92;

1.11. de met fusie door overneming van de BVBA C door de NV B gelijkgestelde verrichting, in combinatie met de voorafgaandelijke verwerving door de NV B van alle aandelen van de BVBA C, geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, §1, WIB 92.

II. Omschrijving van de verrichtingen

2. De NV A, BVBA C en NV B behoren thans allen tot de B groep.

3. De NV B is de oorspronkelijke Belgische vennootschap van de B groep. De NV B treedt op als distributeur van de producten en diensten van de B groep in België en het buitenland en verzorgt met betrekking tot die producten en diensten ook productmarketing.

4. De BVBA C is de Belgische vennootschap van de C groep die in het verleden door de B groep werd overgenomen. Zij is, net zoals NV B dat is voor de B groep, de lokale distributeur van producten voor de Belgische markt.

III. Beslissing

III.A. Inzake de toepassing de toepassing van artikel 207, derde lid, WIB 92

5. Alle aandelen van de NV A werden recent verkocht aan een buitenlandse vennootschap van de B groep, meer bepaald de vennootschap E. Deze overname kadert in de uitbreiding van de activiteit van de B groep. De activiteit van de NV A maakt hierdoor deel uit van de B groep.

6. Door deze overname gaat de controle in rechte en in feite over naar de vennootschap E. De vennootschap E en de vorige aandeelhouders van de NV A zijn derden ten opzichte van elkaar.

7. Deze overname past in de interesse van de B groep in de technologie en de producten van de NV A en haar buitenlandse dochtervennootschap D. De NV A kan door de overname het potentieel van haar software maximaal benutten. De grootste bijdrage van de B groep is de commerciële expertise, waardoor de bestaande producten van de NV A maar ook de door haar nieuw ontwikkelde producten sneller naar de markt kunnen worden gebracht. Immers, door deel uit te maken van de B groep, krijgt de NV A ook toegang tot netwerken, klanten en productontwikkeling waar zij tot op vandaag nog niet actief is. De klanten van de NV A hebben nu toegang tot het wereldwijde diensten- en ondersteuningsnetwerk van de B groep. Anderzijds kan de B groep gebruik maken van de reeds bestaande expertise van de NV A. Bijgevolg kunnen zowel de NV A als de B groep de ontwikkeling en de groei van hun activiteiten versnellen.

8. De aanvragers hebben bevestigd dat de B groep niet de intentie heeft om de activiteiten van de NV A te wijzigen na de overname.

9. Tevens hebben de aanvragers bevestigd dat de controlewijziging geen impact heeft op de tewerkstelling. Op het moment van de overname had de NV A verschillende personeelsleden in België. In de nasleep van de overname werden de arbeidscontracten reeds overgedragen aan de NV B. Deze overdracht was ingegeven door de wens tot administratieve vereenvoudiging en de garantie dat de werknemers van de NV A dezelfde verloning zouden krijgen als de werknemers in de B groep.

10. De ex-NV A werknemers werken nog steeds exclusief voor de NV A en de kosten worden integraal doorgerekend. Aan de werkelijke werkgelegenheid bij de NV A is volgens de aanvragers niets veranderd. Door de overheveling van het personeel van de NV A werd er reeds economisch werk gemaakt van de integratie die nu juridisch zal worden doorgevoerd.

11. Op basis van het voormelde kan worden besloten dat de wijziging van de controle ten name van de NV A ingevolge de overname van haar aandelen door de B groep, beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften in de zin van artikel 207, derde lid, WIB 92 en dat bijgevolg de vorige beroepsverliezen en de overgedragen aftrek voor risicokapitaal aftrekbaar blijven van de winst van het belastbaar tijdperk waarin de controlewijziging heeft plaatsgevonden dan wel van enig later belastbaar tijdperk.

III.B. Inzake de toepassing van artikel 211, §1, WIB 92

12. De geplande fusies hebben als doel :

12.1. de volledige integratie van de business van de NV A in de B groep en de synergiën tussen de producten van de B groep en de NV A verder te versterken;

12.2. de commerciële expertise van de B groep volledig te benutten en de verkoopsnetwerken van de drie vennootschappen te bundelen. Ze richten zich immers grotendeels op dezelfde afnemers;

12.3. het vergemakkelijken van de verdere groei van de NV A door de financiële middelen van de drie Belgische vennootschappen te centraliseren in één vennootschap;

12.4. de verwijdering van onnodige vennootschappen en het creëren van een eenvoudige groepsstructuur met één vennootschap in België van de B groep;

12.5. de wereldwijde integratie van de C groepsvennootschappen in de lokale B groepsvennootschappen.

13. De aanvragers hebben bevestigd dat de fusies geen impact zullen hebben op de tewerkstelling.

14. Op fiscaal vlak werden de volgende vaststellingen gedaan :

14.1. de NV B en de BVBA C zijn beide winstgevende vennootschappen met een belastbare basis die niet over overgedragen fiscaal aftrekbare bestanddelen beschikken;

14.2. de NV A is tot nog toe verlieslatend wegens geleden opstartverliezen. De verwachting is evenwel dat de NV A op relatief korte termijn winstgevend zal worden. Bovendien zullen de fiscaal overdraagbare verliezen naar aanleiding van de fusies grotendeels verloren gaan ingevolge de toepassing van artikel 206, §2, WIB 92. De overgedragen aftrek voor risicokapitaal van de NV A betreft een beperkt bedrag;

14.3. de fusies brengen geen voordeel met zich mee op het vlak van de berekening van de basis van aftrek voor risicokapitaal;

14.4. geen van de bij de fusies betrokken vennootschappen hebben vrijgestelde reserves waarvoor herbeleggingsverplichtingen dienen te worden nagekomen;

14.5. de verwerving van de aandelen van de BVBA C zal met eigen middelen worden gefinancierd door de NV B, zodat hier geen sprake is van een met schuld gefinancierde postacquisitie fusie.

15. Op basis van de door de aanvragers verstrekte inlichtingen en de door de DVB gevoerde analyse (inzonderheid de afweging tussen de zakelijke overwegingen zoals vermeld in randnummer 12 en de fiscale gevolgen zoals vermeld in randnummer 14 conform het arrest van het Europees Hof van Justitie van 10 november 2011 in de zaak C-126/10 – Foggia SA) kan worden aangenomen dat de fusies door overneming van de NV A en de BVBA C door de NV B zullen plaatsvinden op basis van zakelijke overwegingen en niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking hebben in de zin van artikel 183bis, WIB 92.

16. De overnemende vennootschap NV B is een binnenlandse vennootschap en de aanvragers hebben verklaard dat de fusieverrichtingen zullen worden verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen.

17. Derhalve kunnen de fusies door overneming van de NV A en de BVBA C door de NV B belastingneutraal plaatsvinden in toepassing van artikel 211, §1, WIB 92.

III.C. Inzake de toepassing van artikel 212, eerste lid, WIB 92

18. Luidens artikel 212, eerste lid, WIB 92 worden in gevallen als vermeld in artikel 211, WIB 92 de afschrijvingen, investeringsaftrekken, belastingkredieten voor onderzoek en ontwikkeling, aftrekken voor risicokapitaal, kapitaalsubsidies, minderwaarden of meerwaarden die bij de overnemende of verkrijgende vennootschappen met betrekking tot de bij hen ingebrachte bestanddelen in aanmerking worden genomen en het gestorte kapitaal bepaald alsof de fusie of de splitsing niet had plaatsgevonden.

19. Derhalve zal de overgedragen aftrek voor risicokapitaal van de NV A zonder enige beperking overgaan naar de NV B en verder in mindering kunnen worden gebracht van het belastbaar resultaat van de NV B.

III.D. Inzake de boekhoudkundige retroactiviteit op het vlak van de vennootschapsbelasting

20. De terugwerkende kracht van een vennootschapsakte is in de regel niet tegenstelbaar aan de Administratie. Van dit beginsel mag inz. t.a.v. voormeld boekhoudkundig retroactiviteitsbeding, slechts worden afgeweken wanneer de bedoelde retroactiviteitsclausule :

20.1. met de werkelijkheid overeenstemt en betrekking heeft op een korte periode : in dit verband wordt opgemerkt dat een boekhoudkundige retroactiviteitsclausule van meer dan zeven maanden in normale omstandigheden niet als een korte periode kan worden aangemerkt;

20.2. en een juiste toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat.

21. De fusie door overneming van de NV A door de NV B zal worden doorgevoerd met een boekhoudkundige retroactiviteit die teruggaat naar xx.xx.xxxx. De aanvragers hebben evenwel verklaard dat deze fusie juridisch slechts kan plaatsvinden in xx.xx.xxxx aangezien de aanpassing van de software van de NV B met het oog op de integratie van de NV A slechts in de loop van een bepaalde maand volledig geïmplementeerd zal zijn, zodat de termijn van zeven maanden zal worden overschreden.

22. In het kader van de in randnummer 20.2 gestelde voorwaarde wordt inzonderheid gewezen op het feit dat de fiscale nettowaarden kunnen worden gemanipuleerd met het oog op de maximale overdracht van de overgedragen fiscale verliezen door deze fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum (in plaats van op de juridische datum van de verrichting) in aanmerking te nemen (zie dienaangaande randnummer 211/14 van de administratieve commentaar op het WIB 92). De aanvragers hebben bevestigd dat tijdens de boekhoudkundige retroactiviteitsperiode geen bijzondere verrichtingen zullen plaatsvinden die een wezenlijke impact hebben op de fiscale nettowaarden van de betrokken vennootschappen. Bovendien wordt opgemerkt dat de overgedragen fiscale verliezen van de NV A op basis van de fiscale nettowaarden op de boekhoudkundige retroactiviteitsdatum reeds aanzienlijk worden beperkt (zie randnummer 14.2).

23. Gelet op het voorgaande kan worden gesteld dat de retroactiviteitsclausule met betrekking tot de fusie door overneming van de NV A door de NV B een correcte toepassing van de belastingwetgeving niet in de weg staat en op fiscaal vlak kan worden aanvaard. Voor de fusie door overneming van de BVBA C door de NV B zal geen boekhoudkundige retroactiviteit worden toegepast.

III.E. Inzake de toepassing van artikel 204, tweede lid, WIB 92

24. Naar aanleiding van de fusie door overneming van de BVBA C door de NV B zal de NV B een meerwaarde realiseren op de aandelen die zij voorafgaandelijk bezat in de BVBA C.

25. Aangezien aan al de in artikel 211, §1, vierde lid, WIB 92 bedoelde voorwaarden is voldaan en de fusie plaatsvindt onder het belastingneutrale stelsel zoals bedoeld in artikel 211, §1, WIB 92, is overeenkomstig artikel 204, tweede lid, WIB 92 de fiscale meerwaarde op de ingetrokken aandelen van de BVBA C ten name van de NV B voor 100% aftrekbaar als DBI.

III.F. Inzake de toepassing van artikel 344, §1, WIB 92

26. De opeenvolgende rechtshandelingen bestaande uit de fusie door overneming van de NV A door de NV B, in combinatie met de daaraan voorafgaande kapitaalverhogingen bij de NV A en de daaropvolgende verkoop door de NV B van de deelneming in de buitenlandse vennootschap D, werden door de aanvragers gemotiveerd. Gelet op het feit dat de kapitaalverhogingen plaatsvonden ter uitvoering van beslissingen die werden genomen door de vorige aandeelhouders van de NV A, kan worden aangenomen dat deze niet werden doorgevoerd met het oog op een beïnvloeding van de fiscale nettowaarde van de NV A voor de toepassing van artikel 206, §2, WIB 92 op het ogenblik van de fusie. De verkoop van de deelneming van de vennootschap D vindt plaats met het oog op de fusie tussen de buitenlandse vennootschappen D en F, zodat kan worden aangenomen dat deze verrichting niet tot doel heeft om de aftrek voor risicokapitaal ten name van de NV B te optimaliseren.

27. De opeenvolgende rechtshandelingen bestaande uit de fusie door overneming van de BVBA C door de NV B, in combinatie van de voorafgaandelijke verwerving door de NV B van alle aandelen van de BVBA C, werden door de aanvragers gemotiveerd. Dienaangaande hebben de aanvragers bevestigd dat de verwerving van de aandelen van de BVBA C met het oog op het doorvoeren van een geruisloze fusie tussen beide vennootschappen, door de NV B met eigen middelen zal worden gefinancierd.

28. Gelet op het voorgaande is de DVB van mening dat de keuze van deze opeenvolgende rechtshandelingen door andere motieven is verantwoord dan het ontwijken van inkomstenbelastingen en geen fiscaal misbruik uitmaakt in de zin van artikel 344, §1, WIB 92.

III.G. Inzake de BTW

29. De artikelen 11 en 18, §3, W. BTW voorzien in een btw-neutraliteit voor fusies door bepaalde handelingen niet te kwalificeren als leveringen van goederen of diensten die in principe binnen het btw-toepassingsgebied vallen.

30. Conform voormelde artikelen wordt een overdracht van de algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling niet belast met btw, ongeacht of het om een overdracht onder bezwarende titel gaat. Verder wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager, van wie hij de rechten en plichten ten aanzien van de btw overneemt, verder te zetten.

31. Er kan worden gesteld dat voor de toepassing van de artikelen 11 en 18, §3, W. BTW een overdracht slechts een overdracht van een algemeenheid van goederen is, indien:

31.1. de overdracht verricht wordt door een overdrager die handelt als btw-plichtige;

31.2. de algemeenheid betrekking heeft op al de goederen die in een afdeling van de onderneming zijn geïnvesteerd en die uit technisch oogpunt een onafhankelijke onderneming vormen die afzonderlijk door eigen middelen kan werken.

32. In casu blijkt dat aan al deze voorwaarden is voldaan zodat de fusies dienen te gebeuren met toepassing van de artikelen 11 en 18, §3, W.BTW.