ISR : Impôt des sociétés, Changement de contrôleISR : Impôt des sociétés – Changement de contrôle – Vente d’actions – Avantages anormaux et bénévoles – Fusion – Fusion par absorption – Fusion silencieuseFusion – Fraude – Evasion fiscale – Motifs économiques valables – DROITS D’ENREGISTREMENT: Fusion – Fusion par absorption – Fusion silencieuse – Apport d’universalité des biens d’une société – Exemption des droits proportionnels – TVA: Exemption

I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée sur la question de savoir si :

1. La cession de 100% des actions actuellement détenues par la société française X dans la société anonyme belge C à la société anonyme A constitue un changement de contrôle qui répond à des besoins légitimes de caractère financier et économique au sens de l’article 207, alinéa 3, CIR92;

2. La cession des actions de la société anonyme belge B détenues par la société française Y à la société A ne donnera pas lieu à un avantage anormal ou bénévole au sens des articles 79 et 207, CIR92 et/ou à un avantage anormal ou bénévole au sens de l’article 26, CIR92;

3. La fusion par absorption des sociétés C et B par la société A répond aux conditions fixées à l’article 211, § 1er, alinéa 4, CIR92 et qu’elle n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales en application de l’article 183bis, CIR92;

4. La fusion par absorption des sociétés C et B par la société A tombe dans le champ d’application de l’article 117, § 1er, CDE ;

5. La fusion par absorption des sociétés C et B par la société A peut bénéficier de l’exemption de la TVA prévue dans le cadre des articles 11 et 18, § 3, CTVA ;

6. Les opérations susvisées ne constituent pas un abus fiscal au sens de l’article 344, § 1er, CIR92.

II. Décision

Le Collège du SDA décide, sur la base des renseignements fournis par le demandeur et l’examen qu’il en a fait, que :

En ce qui concerne les impôts directs

7. Le changement de contrôle de la société C à la suite de la cession de ses actions à la société A répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique au sens de l’article 207, alinéa.3, CIR92.

8. La cession des actions de la société B détenues par la société française Y à la société A aux conditions énoncées ne donnera pas lieu à un avantage anormal ou bénévole au sens des articles 79 et 207, CIR92 et/ou à un avantage anormal ou bénévole au sens de l’article 26, alinéa 2, CIR92 dans le chef de la société cédante.

9. La fusion par absorption des sociétés C et B par la société A, répond aux conditions de l’article 211, § 1er, alinéa 4, CIR92 et n’a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l’évasion fiscales au sens de l’article 183bis, CIR92. Cette opération bénéficiera donc du régime de neutralité fiscale.

10. Les opérations décrites ne sont pas constitutives d’un abus fiscal au sens de l’article 344, § 1er, CIR92

En ce qui concerne les droits d’enregistrement

11. La fusion tombe dans le champ d’application de l’article 117, § 1er, CDE et sera donc exemptée de droits d’enregistrement.

12. Par conséquent, seul le droit fixe général de 50 € sera dû, en vertu de l’article 167, CDE.

En ce qui concerne la TVA

13. La fusion par absorption des sociétés C et B par la société A peut bénéficier de l’exemption de la TVA par application des articles 11 et 18, § 3, CTVA.

In fine

14. La décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 183bis ou art. 344, § 1er CIR92, art. 18, § 2 CDE, etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans le descriptif de la demande.

15. Le SDA ne se prononce pas sur la valorisation retenue pour les actions de la société C dans le cadre de leur vente par la société française X à la société A.

16. De manière générale, le SDA ne se prononce sur les modes de calcul utilisés et les chiffres fournis par le demandeur dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.

La décision repose sur l’analyse suivante.

Nature de l’opération, intervenants et contexte

17. Les opérations projetées découlent de l’intention manifestée récemment par un groupe français de se retirer totalement des certaines de ses activités en Belgique et de celle des actionnaires personnes physiques de la société A de céder leur actions à un autre groupe français qui souhaite quant à lui développer lesdites activités en Belgique.

18. Elles se concrétiseront par la cession de la quasi-totalité des actions de la société A à une société du deuxième groupe français et par la cession des actions des sociétés anonymes C et B détenues respectivement par des sociétés du premier groupe et de deuxième groupe français, à la société A. Ensuite, cette dernière société réalisera une fusion par absorption des deux sociétés précédemment acquises.

19. L’opération de fusion par absorption des sociétés anonymes C et B par la société A sera réalisée avec effet rétroactif comptable et fiscal au 1er janvier 2016.

En ce qui concerne le changement de contrôle de la société C

20. La cession de la totalité des actions de la société C par le groupe français à la société A va entraîner un changement de contrôle au sens de l’article 207, alinéa 3, CIR92.

21. Selon l’article 207, al.3, CIR 92, « en cas de prise ou de changement, au cours de la période imposable, du contrôle d'une société, qui ne répond pas à des besoins légitimes de caractère financier ou économique, ne sont pas déductibles des bénéfices de cette période, ni d'aucune autre période imposable ultérieure :

- par dérogation à l’article 72, la déduction pour investissement non accordée en cas d’absence ou d’insuffisance de bénéfices des périodes imposables qui précèdent la période citée en premier lieu ;

- par dérogation à l’article 536, la déduction pour capital à risque non accordée en cas d’absence ou d’insuffisance de bénéfices des périodes imposables qui précèdent la période citée en premier lieu ;

- par dérogation à l'article 206, les pertes professionnelles antérieures ».

22. Les besoins de caractère financiers ou économiques présentés sont les suivants :

22.1. Le changement de contrôle de la société C traduit la réalité économique, à savoir la volonté de l'actionnaire unique de C de se retirer totalement de la gestion de celle-ci pour se concentrer sur son activité de base.

22.2. Ce retrait a été opéré de façon progressive avec, en 2013, le transfert de la gérance du fonds de commerce de C à B via un contrat de location-gérance. Le retrait définitif du premier groupe français survient donc naturellement dans ce processus ;

22.3. Le nouvel actionnaire (A) a été actionnaire-fondateur de C (à concurrence de 40%). Sa volonté d'étendre ses activités à un second site d'exploitation s'était donc déjà exprimée dans le partenariat conclu avec le premier groupe français en 2009. Le second site d'exploitation est par ailleurs d'ores et déjà géré (à tout le moins indirectement) par des membres du personnel technique et de direction de A (via B) ;

22.4. Le second groupe français, lui-même déjà actif dans le même secteur d’activité en France et en Belgique (via B), a clairement manifesté sa volonté de maintenir l'activité exercée sur le site belge au travers de l'unité de production de C et de l'emploi (indirect) qui y est lié ;

22.5. Le premier groupe français souhaite continuer à s'approvisionner auprès de A à l'issue de l'opération envisagée. L'opération s'inscrit d'ailleurs dans le cadre de l'arrivée prochaine de la fin du contrat d'approvisionnement conclu entre B et ce groupe (soit le 31 décembre 2016). La nouvelle structure permettra donc de garantir la pérennité des activités et de l'emploi sur le site malgré l'arrivée de cette échéance. Un nouveau contrat d'approvisionnement d'une durée de 5 ans est par ailleurs en cours de négociation ;

22.6. A l'issue de l'ensemble des opérations, C fusionnera avec B, qui en assurait déjà la gestion par le biais d'un contrat de location-gérance, et avec A, qui emploie le personnel actif sur le site de C.

22.7. L'opération envisagée permettra donc de rassembler l'ensemble de l'activité opérationnelle sous une même entité juridique;

22.8. La proximité géographique des installations de C (les 2 usines sont interconnectées sur le même site) avec celles du nouvel actionnaire A offrira de nouvelles possibilités de synergie.

23. Ces besoins de caractère financiers ou économiques présentent le caractère légitime exigé par la disposition légale.

24. Le Rapport au Roi précédant l’Arrêté royal du 20 décembre 1996 (M.B., 31.12.2006) qui introduit cette disposition dans le CIR92, précise que l’existence de besoins légitimes de caractère financier ou économique est présumée « dans le cas d'un changement de contrôle d'une société en difficulté avec maintien, fût-il partiel, de l'emploi et des activités exercées par cette entreprise avant la prise ou la modification du contrôle ».

Société en difficulté

25. Depuis sa constitution en 2009, la société C a accumulé des pertes comptables. Ces pertes s’expliquent par les investissements liés à la construction d’une nouvelle usine financés principalement par emprunts bancaires. La société avait bénéficié également d’un subside à l’investissement de la région wallonne.

26. Afin de remédier à cette situation, le 31/07/2014, l’actionnaire unique, le premier groupe français, a procédé à une augmentation de capital par apport en espèces et par apport en nature d’une créance qu’il détenait sur la société. Cette augmentation de capital s’est accompagnée le même jour d’une réduction de capital par apurement des pertes comptables.

27. Par ailleurs, le XX/XX/XXXX, l’actionnaire unique a réalisé une nouvelle augmentation de capital par apport en espèces.

28. Sur base des éléments visés ci-dessus, il appert que le critère de société en difficulté est rencontré.

Maintien de l’activité exercée

29. Le repreneur est déjà actif dans le même secteur d’activité en France mais souhaiterait développer ses activités en Belgique.

30. Par conséquent, le changement de contrôle de la société a pour objectif de poursuivre la même activité que celle exercée avant la cession des actions.

Maintien de l’emploi

31. Au niveau de l’emploi (indirect) qui est lié à l’activité, le repreneur affirme qu’il sera conservé.

Conclusion

32. Le changement de contrôle répond bien à des motifs légitimes de caractère financier ou économique et le bénéfice des déductions reportées visées à l’article 207, alinéa 3, CIR92 reste acquis à la société acquéreuse des actions de la société C.

En ce qui concerne la cession des actions de la société B

33. Selon l’exposé effectué dans la demande, la valorisation des actions de la B combine la méthode d’évaluation sur base des fonds propres à celle des multiples du résultat d’exploitation avant amortissements.

34. La seconde approche, ne peut être basée que sur les deux exercices clôturés depuis la constitution de la société.

35. Les multiples sectoriels s'établissent pour 2015 entre 7 et 8 et le demandeur retient un multiple des résultats de 3,5 eu égard aux caractéristiques de B.

36. Le résultat obtenu par le biais de l’application de ce multiple de 3,5 établit une valeur proche de la valeur des fonds propres.

37. Compte tenu du fait que :

37.1. B a été constituée en 2013 ;

37.2. qu'elle est une PME pour lesquelles les multiples applicables sont généralement inférieurs de plus de 40% aux multiples sectoriels ;

37.3. qu'elle ne possède pas de personnel propre ;

37.4. que le contrat de location-gérance conclu avec C arrive prochainement à échéance ;

37.5. que le contrat conclu avec X arrive lui aussi prochainement à échéance ;

Il peut être conclu que B ne présente aucune survaleur (goodwill) particulière au-delà de la valeur de ses fonds propres (pas de know-how ou actif immatériel de valeur).

38. Compte tenu des méthodes de valorisation adoptées, la cession des actions de la société B ne donnera pas lieu à un avantage anormal ou bénévole au sens des articles 79 et 207, CIR92 et/ou à un avantage anormal ou bénévole au sens de l’article 26 de ce même Code.

39. A noter que le prix de cession sera payé à la société venderesse par la société A dans les 15 jours de la conclusion de la convention en sorte qu’aucune charge d’intérêt ne sera portée en résultat dans le chef de la société acquéreuse.

En ce qui concerne la fusion simplifiée

A. Au niveau des impôts sur les revenus

a. Impact fiscal de la fusion par absorption

40. Au vu des éléments présentés, il appert que cette réorganisation générera tant un avantage fiscal (lissage de bénéfice) qu’un désavantage fiscal (perte d’une partie des pertes professionnelles antérieures reportées)

Base imposable des sociétés concernées par les opérations

41. Sur base de la dernière déclaration fiscale introduite (bilan clôturé au 31/12/2014), la société A disposait de pertes fiscales récupérables. Compte tenu du résultat provisoire au 31/12/2015, cette société ne devrait toutefois plus disposer d’aucune perte fiscale à reporter et dégager dès lors une base imposable positive pour l’exercice d’imposition 2016.

42. Sur base de la dernière déclaration fiscale introduite (bilan clôturé au 31/12/2014), la société A disposait de pertes fiscales récupérables. Compte tenu du résultat provisoire au 31/12/2015, cette société ne devrait toutefois plus disposer d’aucune perte fiscale à reporter et dégager dès lors une base imposable positive pour l’exercice d’imposition 2016.

43. Sur base de la dernière déclaration fiscale introduite (bilan clôturé au 31/12/2014), la société C disposait de pertes fiscales récupérables. Suite à un contrôle fiscal, ce montant a toutefois été revu à la baisse. Sur base d’une situation comptable provisoire établie au 31/12/2015, C devrait dégager un bénéfice avant impôts, lequel sera épongé par les pertes fiscales reportées qui se trouveront réduites à due concurrence. Il en résultera une base imposable égale à 0 pour l’exercice d’imposition 2016.

44. Sur base de la dernière déclaration fiscale introduite (bilan clôturé au 31/12/2014), la société B ne dispose d’aucune perte fiscale récupérable. Sur base du résultat provisoire au 31/12/2015, la société aura une base imposable positive pour l’exercice d’imposition 2016.

45. A l’analyse de ce qui précède, il y aura donc un lissage de résultat permettant à A de récupérer une partie des pertes professionnelles antérieures reportées de C

Debt push down

46. Acquisition des actions de la SA C par la SA A : selon les informations fournies par le demandeur, il n’y aura donc pas d’emprunt contracté pour financer l’acquisition et dès lors, pas de charges financières.

47. Il y aura néanmoins un debt push down mais ce dernier ne sera pas agressif eu égard au niveau d’endettement raisonnable de la société acquéreuse après fusion.

48. Acquisition des actions B par A : cette acquisition ne générera pas de problématique debt push down. La demande précise que le prix de cession des actions sera payé dans les 15 jours à compter de la conclusion du contrat de cession des actions et que dès lors cette opération ne générera aucune prise en charge d’intérêt dans le chef de la société acquéreuse.

49. Conclusion : il n’y a pas de problématique debt push down dans le cadre de ces opérations de fusion par absorption.

Pertes reportables

50. La fusion entraîne une déperdition des pertes fiscales reportables des entités fusionnées eu égard à l’application l’article 206, § 2, alinéas 2 et 3, CIR92.

Déduction pour capital à risque

51. Selon les informations communiquées par le demandeur, l’opération de fusion n’entraînera globalement pas d’impact sur la base de calcul de de cette déduction.

Autres latences fiscales

52. Aucune des sociétés concernées ne dispose d’autre report de latences fiscales.

Conclusion

53. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l’examen effectué par le SDA, la fusion par absorption des sociétés C et B par la S.A. A, générera tant un avantage fiscal qu’un désavantage. Néanmoins, les fusions par absorption envisagées répondent à des motifs économiques valables et n’ont pas pour objectif principal ou comme un de leurs objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscale.

b. Motifs économiques valables de la fusion par absorption

54. Dans la mesure où ce groupe se retire, cette complexité n’a en effet dès lors plus lieu d’être.

55. En termes de synergie, la fusion simplifiée apportera également les avantages suivants :

55.1. Regroupement du personnel, des installations, du bâtiment et de toutes les activités industrielles et commerciales dans une seule entité juridique ;

55.2. Utilisation plus rationnelle des ressources humaines ;

55.3. Optimisation du processus de production (synergie au niveau des installations) ;

55.4. Réduction des coûts de fonctionnement actuels ;

55.5. Centralisation du management dans une seule entité ;

55.6. Meilleure lisibilité du groupe repreneur en Belgique ;

56. Seule une partie des pertes fiscales de C (la moitié environ) sera transférée à A à l’issue de la fusion (suivant le prorata en fonction des actifs nets fiscaux). On ne peut dès lors pas parler d’une opération constitutive d’une forme « d’optimalisation fiscale ».

57. Tous ces éléments constituent des motifs économiques valables de procéder à la fusion par absorption des sociétés B et C par la S.A. A, au regard de l’article 183bis, CIR 92.

c. Rétroactivité comptable et fiscale

58. Le demandeur envisage de réaliser l’opération de restructuration qu’il décrit avec effet rétroactif comptable et fiscal au 01 janvier 2016.

59. A ce sujet, l’attention est attirée sur le fait que la clause de rétroactivité comptable ne peut être acceptée sur le plan fiscal que lorsque la clause de rétroactivité correspond à la réalité et porte sur une courte période. A ce sujet, une clause de rétroactivité comptable de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période.

d. Absence d’abus fiscal

60. Conformément aux dispositions de l’article 344, § 1er, alinéas 2 et 3 CIR92,

« Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l’acte juridique ou l’ensemble d’actes juridiques qu’il a posé, l’une des opérations suivantes :

1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d’une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en-dehors du champ d’application de cette disposition ; ou

2° une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l’octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l’obtention de cet avantage.

Il appartient au redevable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d’actes juridiques se justifient par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus ou les droits d’enregistrement. »

61. En l’espèce, préalablement aux opérations de fusion par absorption, certaines opérations de rachat d’actions seront effectuées.

62. Il ne peut toutefois être affirmé qu’il y aurait unité d’intention au sens de la disposition légale susvisée, entre ces opérations préalables et les opérations de fusion par absorption visées par la demande.

63. Par ailleurs, le demandeur démontre que d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus justifient les opérations de fusion par absorption envisagées dans le cadre du projet industriel du repreneur de la société A, conformément aux articles 344, § 1er, alinéa 2, 2°, CIR92.

64. Il n’y a dès lors pas abus fiscal au sens de la disposition légale visée ci-dessus.

B. En ce qui concerne les droits d’enregistrement

65. En droits d’enregistrement, le mécanisme de la fusion par absorption ne connaît pas de régime particulier. Cela a pour conséquence que les règles traditionnelles du droit d’apport y sont d’application.

66. La fusion d’une société s’analyse comme un apport en société. L’objet de l’apport consiste en l’espèce dans l’ensemble des biens existant dans le chef des sociétés apporteuses, c’est-à-dire en une universalité de biens.

67. Les sociétés qui effectueront les apports ont leur siège de direction effective ou leur siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre des Communautés européennes et les apports des sociétés C et B seront rémunérés exclusivement par l’émission d’actions nouvelles de la société bénéficiaire A.

68. En conséquence, l’article 117, § 1, CDE trouve à s’appliquer à la fusion par absorption des sociétés C et B.

69. En d’autres termes, le droit d’enregistrement de 0% sera applicable à l’opération projetée et seul le droit fixe général sera dû.

C. En ce qui concerne la T.V.A.

70. Selon les dispositions de l’article 11, CTVA, n'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.

71. L’article 18, § 3, CTVA précise que ne sont pas considérées comme des prestations de services, les opérations visées au § 1er qui sont effectuées lors de la cession, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité dans les conditions de l'article 11.

72. Aux termes des articles 11 et 18, § 3, CTVA, la cession à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d’apport en société ou autrement, n’est pas considérée comme une livraison de biens ou une prestation de services dans la mesure où les conditions suivantes sont remplies :

72.1. il convient que la cession porte sur une universalité de biens ou une branche d’activité telles que ces notions sont définies par la jurisprudence de la C.J.U.E. ;

72.2. il convient que le cessionnaire soit un assujetti qui pourrait déduire la TVA si elle était due sur la cession.

73. Les articles 11 et 18, § 3, CTVA belge sont donc applicables à tout transfert d’activité ou d’une partie indépendante d’une entreprise incluant des éléments tangibles, et éventuellement intangibles, qui ensemble constituent une entreprise ou une partie de celle-ci, capable de continuer une activité économique indépendante.

74. En l’espèce, les trois sociétés concernées par l’opération, ont toutes trois la qualité d’assujetti à la TVA avec droit complet à déduction.

75. Tous les éléments du patrimoine (actifs et passifs) des sociétés absorbées seront transférés à la société absorbante de sorte que l’on se trouve bien face au transfert d’universalités de biens.

76. Par l’effet de la fusion, il y aura bien transfert d’une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique de manière autonome.

77. Il y aura maintien des activités transférées à l’issue de la fusion dans le chef de la société absorbante.

78. Il résulte de ce qui précède que la fusion envisagée pourra se faire sous le couvert des dispositions légales susvisées.