Impôt des sociétés, Fusion par absorption, Motifs économiques valablesImpôt des sociétés - Fusion par absorption - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscales - Art. 344, § 1^er, CIR 92 - TVA - Assujetti exempté - Apport d’une universalité de biens - Exemption - Droits d’enregistrement - Apport d’universalité dans le cadre d’une fusion par absorption - Exemption

I. Objet de la demande

La demande tend à obtenir la confirmation que :

1. l'opération de fusion par absorption de la SA B par la SA A rencontre les conditions visées à l'article 211, § 1er, CIR92, et qu'elle n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis CIR92 ;

2. l'opération de fusion par absorption de la SA B par la SA A peut bénéficier de l'exemption de l'article 44, § 2, 13°, CTVA, pour la livraison de biens exclusivement affectés à une activité exemptée ;

3. les exemptions des articles 117, § 1er et 120 CDE sont applicables à l'opération de fusion par absorption de la SA B par la SA A ;

4. la politique de distribution de dividendes entre les SA B et A est justifiée par des motifs autres que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus et ne constitue pas un abus fiscal au sens de l'article 344, § 1er, CIR92.

II. Décision

Il ressort de l'examen approfondi auquel s'est livré le SDA que :

Préalable : politique de dividendes entre les SA B et A et article 344, § 1er, CIR92 :

5. Le demandeur indique que la distribution de dividendes par la SA B à la SA A pendant les trois dernières années a eu pour objectif de permettre à cette dernière d'acquérir différents biens immobiliers, contribuant ainsi à développer son activité, et que ces remontées de dividendes relèvent dès lors d'une gestion optimale de la trésorerie de la SA B qui, n'ayant pas d'acquisition immobilière en vue, a permis à sa société-mère, la SA A, d'accroître son patrimoine sans devoir recourir à des financements externes.

6. Le demandeur en conclut que ces distributions de dividendes n'avaient pas pour but d'optimaliser, avant fusion, le montant des pertes fiscales récupérables de la SA A.

7. Il ressort cependant des éléments du dossier qu'avant la première attribution de dividendes en 2010 par la SA B à la SA A, cette dernière était une société holding pure et ne possédait pas d'immeubles. Le dividende attribué en 2010 n'a donc pas été utilisé pour des investissements immobiliers complémentaires à une activité immobilière existante.

8. En outre, les distributions de dividendes ont permis la conservation des pertes fiscales reportées de la SA A à concurrence de 48 %, alors que sans ces remontées de dividendes, le report des pertes fiscales aurait été limité à 5 %. La distribution de ces dividendes procure donc un avantage fiscal au demandeur.

9. Ce gain fiscal, important en termes de pourcentage mais très faible en valeur absolue, est par ailleurs largement compensé par l'augmentation de la base imposable globale des deux sociétés à concurrence de xx EUR. Cette augmentation a pour origine la non-déduction des 5% de RDT, et n'aurait pas existé en l'absence de distribution de dividendes.

10. La distribution de dividendes génère donc une augmentation de la base imposable de xx EUR, annulant amplement le gain fiscal au niveau du report des pertes de la SA A, résultant de cette même distribution. En effet, le montant de la non-déduction des 5% de RDT est 3,7 fois plus élevé que le gain fiscal résultant de la conservation des pertes reportées.

11. Il peut dès lors être confirmé que la politique de distribution de dividendes n'a pas eu pour objectif de manipuler le ratio des pertes fiscales reportées de la SA A, et répond à d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus.

En ce qui concerne l'impôt sur les revenus

- Nature de l'opération

12. L'opération consiste en une fusion par laquelle la SA A absorbe la SA B.

13. La demande initiale évoquait l'hypothèse selon laquelle les actionnaires personnes physiques cèderaient leurs actions B à la SA A avant la fusion.

14. Le demandeur a cependant confirmé par courriel « qu'il n'y aura pas préalablement à la fusion une réunion de toutes les actions de la SA B entre les mains de la SA A. Les deux actionnaires minoritaires conserveront bien chacun xx actions de la SA B ».

15. Par conséquent, au moment de la fusion, la SA A détiendra xx des xx actions représentant le capital de la SA B. Les xx actions restantes sont détenues par les actionnaires personnes physiques, à concurrence de xx actions chacun.

- Impact fiscal de l'opération

Debt push down

16. La SA A a souscrit au capital de la SA B lors de la constitution de celle-ci, pour un montant de xx FB. Elle possède donc les xx actions B depuis ce moment. Le demandeur ignore s'il a été recouru à un quelconque financement à l'époque.

17. Malgré l'absence d'information et au vu du bilan de la SA A, il peut être affirmé que cette dernière n'a pas eu recours à des financements internes et/ou externes pour l'acquisition de cette participation. Il n'est dès lors pas question de debt push down en l'espèce.

Bases imposables

18. Selon les déclarations fiscales relatives à l'exercice d'imposition 2012, les bases imposables (code 112) des SA A et B sont respectivement de xx EUR et xx EUR. Selon le demandeur, les bases imposables au 31.12.2012 des mêmes sociétés seront respectivement de xx EUR et xx EUR.

19. Selon le demandeur, la base imposable de la SA A après fusion sera de xx EUR, ce qui représente un lissage de résultat légèrement supérieur à xx EUR.

Pertes reportées

20. Selon le demandeur, sur base des comptes annuels au 31.12.2012, les pertes fiscales reportées de la SA A s'élèvent à xx EUR.

21. Selon le demandeur, en application de l'article 206, § 2, CIR92, le montant de xx EUR sera réduit à xx EUR.

22. La SA B ne dispose pas de pertes fiscales reportables.

Déduction pour capital à risque (DCR)

23. Selon le demandeur, les SA A et B disposent, au 31.12.2012, de soldes de DCR à reporter qui s'élèvent respectivement à xx EUR et xx EUR. La SA A pourra disposer de ces latences après fusion.

Revenus définitivement taxés (RDT)

24. Selon le demandeur, la SA A dispose, au 31.12.2012, d'un solde de RDT à reporter de xx EUR.

25. En vertu de l'article 205, § 3, CIR92, la SA A, société absorbante, conservera intégralement ce solde de RDT après la fusion.

Réserve immunisée

26. La SA B, société absorbée, dispose d'une réserve immunisée d'un montant de xx EUR. Le demandeur indique que cette réserve sera reconstituée.

Remontée des dividendes

27. La fusion générera un impact fiscal favorable grâce à l'élimination de la taxation lors de la remontée des dividendes distribués par la SA B. Cependant, ce gain de 1,70% (5% de 33,99%) existerait également en cas de fusion taxée.

Conclusion

28. Sur la base des renseignements fournis par le demandeur et l'examen effectué par le SDA, l'opération de fusion par absorption envisagée génère un léger gain fiscal au niveau de la base imposable, mais une déperdition des pertes reportées de la SA A.

29. Le SDA en conclut que l'opération envisagée n'a pas pour objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l'évasion fiscales.

- Motifs économiques valables

30. La fusion envisagée répond par ailleurs à des motifs économiques valables.

31. L'existence des deux sociétés s'explique par des raisons historiques, qui actuellement ont disparu.

32. La SA A détient depuis l'origine xx actions de la SA B. Le solde est détenu par deux personnes physiques qui détiennent par ailleurs l'intégralité des actions de la SA A.

33. Les organes de gestion des deux sociétés sont identiques.

34. Les deux sociétés ont des activités similaires dans le domaine de la gestion d'immeubles de rapport à X et Y.

35. La fusion aura également pour effet de regrouper le patrimoine immobilier des deux entités, ce qui permettra à la nouvelle société de fournir de meilleures garanties, notamment auprès de ses créanciers, en vue d'obtenir plus aisément les financements nécessaires au développement de son activité. La fusion permettra également à la nouvelle entité de renforcer ses fonds propres.

36. La fusion permettra la simplification et la rationalisation de la structure juridique et administrative.

En ce qui concerne les droits d'enregistrement :

37. L'exemption de l'article 117, § 1er, CDE suppose la réunion de plusieurs conditions:

- la société qui effectue l'apport doit avoir son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

- que déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l'apport, par la société apporteuse, l'apport soit exclusivement rémunéré, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux accompagnée d'un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominative des actions ou parts sociales attribuées.

38. En l'espèce, la SA B (société absorbée) a son siège de direction effective en Belgique. De plus, l'apport sera rémunéré par l'émission de nouvelles actions de la SA A (absorbante).

39. La fusion par absorption, par apport de l'intégralité du patrimoine actif et passif de la société absorbée, répond à la notion d'universalité des biens au sens de l'article 117, § 1er, CDE.

40. En conclusion, la fusion précitée peut bénéficier de l'exemption des droits d'enregistrement prévue à l'article 117, § 1er, CDE.

En ce qui concerne la TVA

41. A la suite de la fusion par absorption décrite ci-avant, l'intégralité du patrimoine de la SA B sera transférée à la SA A.

42. Etant donné que la SA A, société absorbante, est un assujetti exempté sans droit à déduction, les articles 11 et 18, § 3, CTVA, ne sont pas d'application en l'espèce.

43. La SA B est également un assujetti exempté sans droit à déduction, qui affecte ses biens exclusivement à une activité immobilière exonérée. La clientèle de la SA B sera également transférée à la SA A.

44. De ce fait, l'opération envisagée peut bénéficier de l'article 44, § 2, 13°, CTVA, qui exonère tant les livraisons de biens qui ont été affectés exclusivement à une activité exemptée en vertu de l'article 44, CTVA, si ces biens n'ont pas fait l'objet d'un droit à déduction, que la cession de la clientèle afférente à une activité exemptée en vertu de ce même article.

Eu égard au prescrit des articles 20 à 23 de la loi du 24 décembre 2002 précitée, le Collège du SDA, en sa séance du 18.06.2013, décide que :

45. Sur base de l'analyse reprise aux points 5 à 11 ci-avant, l'opération, telle que décrite dans la demande, se justifie par d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus au sens de l'article 344, § 1er, CIR92.

46. La fusion par absorption de la SA B par la SA A n'a pas comme objectif principal, ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales au sens de l'article 183bis CIR92.

47. L'attention est attirée sur le fait qu'une clause de rétroactivité de plus de sept mois ne peut être considérée, dans des circonstances normales, comme portant sur une courte période et par conséquent, ne peut être acceptée sur le plan fiscal.

48. L'opération décrite dans la demande peut bénéficier de l'article 44, § 2, 13°, CTVA, qui exonère tant les livraisons de biens qui ont été affectés exclusivement à une activité exemptée en vertu de l'article 44, CTVA, si ces biens n'ont pas fait l'objet d'un droit à déduction, que la cession de la clientèle afférente à une activité exemptée en vertu de ce même article.

49. La fusion par absorption de la SA B par la SA A bénéficie de l'exemption des droits d'enregistrement en application de l'article 117, § 1er, CDE.

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50. Le SDA ne se prononce pas sur les chiffres fournis par le demandeur dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci et/ou précédemment à l'introduction de la demande.