Impôt des sociétés, Précompte Mobilier, Fonds d’Investissement Immobilier SpécialiséIMPÔTS SUR LES REVENUS - IMPÔT DES SOCIÉTÉS - Précompte Mobilier - Fonds d’Investissement Immobilier Spécialisé - Fusion par absorption - Exit tax - Corbeille - Mesure anti abus - TVA - Branche d’activité - Exemption - Article 44, § 2, 13°, du Code de la TVA - DROITS D’ENREGISTREMENT

I. Objet de la demande

1. La demande vise à obtenir une décision anticipée sur la question de savoir si :

1.1. L’inscription de la société Y sur la liste des FIIS tenue par le SPF Finances est assimilée à une liquidation fiscale conformément aux articles 208, 209 juncto 210, § 1^er, 6° du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci‑après « CIR 92 ») étant toutefois entendu que la plus-value ainsi réalisée par Y sur ses actions dans X est exonérée à l’impôt des sociétés sur la base des articles 192 juncto 202 et 203 du CIR 92.

1.2. L’inscription de Y sur la liste des FIIS tenue par le SPF Finances ne donne pas lieu à l’exigibilité du précompte mobilier, et ce conformément à l’exemption prévue par l’article 264, premier alinéa, 2°quater du CIR 92.

1.3. La fusion par absorption de X par Y (nouvellement FIIS) est assimilée à une liquidation fiscale conformément aux articles 208, 209 juncto 210, § 1^er, 1° du CIR 92 avec comme conséquence que les sommes imposables à cette occasion (incluant la plus-value latente sur le bâtiment Z) seront sujettes à une exit taxe de 15 % conformément à l’article 217, al. 1^er, 1°, 1^er tiret juncto 211, § 1^er, al. 6 du CIR 92.

1.3.1. En ce que l’opération de fusion par absorption au cours de l’année calendrier 2023 se réalise lors de l’exercice d’imposition 2023 spécial, l’exit taxe due à cette occasion est à déterminer en application de la règle dite de la corbeille (ancienne mouture) telle que contenue à l’article 207, al. 5 du CIR 92. En effet, la nouvelle mouture de ladite règle n’est applicable qu’à partir de l’exercice d’imposition 2024 alors que l’opération de fusion précitée est réalisée lors de l’exercice d’imposition 2023 spécial.

1.3.2. La mesure anti‑abus spécifique prévue à l’article 124, al. 7 de la Loi-programme du 26 décembre 2022 (M.B. 30 décembre 2022) ne trouve pas à s’appliquer au cas d’espèce en ce que la clôture du dernier exercice comptable de X (laquelle résulte du simple effet de la loi) est justifiée par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus.

1.4. L’avoir social de X (société absorbée), en ce qu’il comprend un droit réel immobilier, est à déterminer conformément à la méthodologie consacrée dans la circulaire Ci.RH.423/567.729 du 23 décembre 2004 (également applicable aux opérations de fusion par absorption dans un FIIS au sens des articles 210, § 1, 1° et 211, § 1, al. 6 du CIR 92).

1.5. Le boni de liquidation dégagé lors de la fusion par absorption de X par Y ne donne pas lieu à l’exigibilité du précompte mobilier, et ce conformément à l’exemption prévue à l’article 106, § 6 de l’Arrêté Royal d’exécution du Code des Impôts sur les Revenus 1992 (ci‑après « AR/CIR 92 »).

1.6. La fusion par absorption de X par Y est visée par l’article 117, § 1^er du Code des droits d’enregistrement (ci‑après « CDE ») de sorte que l’opération n’est pas soumise aux droits d'enregistrement tels que prévus à l’article 115 du CDE.

1.7. La fusion par absorption de X par Y ne sera pas soumise à TVA sur la base de l’article 44, § 2, 13° du Code de la Taxe sur la valeur ajoutée (ci‑après « CTVA ») et ce dans la mesure où le bâtiment Z transféré à cette occasion ainsi que les autres actifs transférés (clientèle et créances) ont été affectés exclusivement à une activité exemptée de TVA et qu’ils n’ont pas fait l'objet d'un droit à déduction.

II. Description des faits

II.1. Les demandeurs

2. La SA X est une société de droit belge qui détient la pleine propriété du bâtiment Z. Celui‑ci comporte des surfaces utiles de bureaux en superstructure, d'archives et d’emplacements de parking.

3. X est entièrement détenue par la SA Y. La Joint‑Venture fut constituée le 26 juillet 2022 par les deux acteurs suivants (ci‑après les « Investisseurs ») :

II.2. Contexte

II.2.1. Entrée de l’investissement Z dans le régime FIIS

4. Dès les débuts du processus de négociation et d’acquisition de l’investissement Z, l’un des scénarios avancés et qui fut ensuite retenu fut celui du FIIS (en tant que véhicule de détention). L’investissement Z devait plus particulièrement entrer dans le régime FIIS à court terme post-acquisition et, en tous les cas, durant l’année calendrier 2023. Ceci devait s’opérer par le biais de la conversion de X en FIIS.

5. Le FIIS en tant que véhicule de détention et le régime auquel il est soumis présentent en effet pour les Investisseurs un intérêt financier non‑négligeable, en termes de rendement. Ceci étant donné la transparence que ce régime implique – compte tenu de la tenue par le FIIS d’une comptabilité selon les normes IFRS et partant, l’absence de toute situation de cash‑trap dans le chef de X (le bien immobilier étant comptabilisé à sa juste valeur) et ainsi l'optimisation de sa capacité distributive vis-à-vis des Investisseurs.

6. Ceci quand bien même cet avantage ait comme corollaire l’assimilation des opérations (de conversion en FIIS et de fusion par absorption de X) à une liquidation fiscale et, par voie de conséquence, la taxation à l’exit taxe de 15 % des plus‑values latentes (et des éventuelles réserves immunisées (s’il y en a). Certes après imputation des pertes fiscales reportées disponibles au niveau des sociétés précitées mais une imputation partielle uniquement (conformément au prescrit de la règle de la corbeille (voir ci‑dessous)) et une taxation qui a inévitablement pour conséquence la perte par celles-ci de tout stock subsistant de pertes fiscales reportées.

7. Enfin, il convient de souligner qu’alors que l’entrée dans le régime FIIS permettrait également à X (fusionnée dans Y) de bénéficier d’un nouveau régime fiscal (assujettissement à l’impôt des sociétés conformément à l’article 185bis du CIR 92), aucun avantage fiscal ne devrait en pratique y être retiré par les Investisseurs.

8. En effet, X dispose d’un stock de pertes fiscales reportées disponibles de sorte que, sur la base du business plan (dont l’une des hypothèses de travail était une durée d’investissement de 10 ans), les Investisseurs s’attendaient à ce que la base imposable de la Société (si celle‑ci restait soumise au régime normal de l’impôt des sociétés, et n’était donc pas convertie en FIIS) soit nulle.

II.2.2. Nouveau contexte économique et financier

9. Y était initialement destinée à servir de plateforme d'investissements pour ces deux acteurs. C’est en tous les cas dans la droite ligne de cet objectif que l’acquisition de X fut réalisée à l’été … Outre l’investissement Z, les Investisseurs avaient pour projet d’étendre le portefeuille de Y. Y devait ainsi servir de réelle plateforme d’investissements (non seulement pour l'investissement Z mais également aux futurs investissements immobiliers du groupe).

10. Le contexte ayant toutefois évolué entre-temps (étant donné la crise COVID‑19, sa répercussion sur le marché immobilier belge (vacance locative, etc.), l’inflation et le coût du financement, etc.), les Investisseurs ont dû faire face à de nombreux nouveaux défis. Ils se sont ainsi rapidement vu contraints d’entamer une réflexion stratégique et, partant, redéfinir leur objectif. Il a ainsi été constaté qu’il n’était pas dans l’intérêt actuel des Investisseurs d’entreprendre de nouveaux investissements immobiliers en Belgique. Les Investisseurs ont ainsi décidé de se concentrer pleinement sur l’investissement Z en tant que tel – plutôt que d’aspirer à un portefeuille immobilier plus large compte tenu du contexte économique et financier actuel.

11. Suite à cette évolution majeure depuis l’acquisition par les Investisseurs des actions de X, il a été décidé de procéder à l’entrée dans le régime FIIS par le biais d’une fusion par absorption (plutôt que par le biais d’une conversion telle qu’initialement envisagée).

12. Ainsi, pareille opération entend répondre aux deux préoccupations précitées, à savoir (i) l’objectif initial consistant à faire entrer l’investissement X dans le régime FIIS et (ii) le souci de simplification de la structure actuelle de détention (Y ayant aujourd’hui perdu tout sens ; cette société ne répond en effet plus aux motivations ayant justifié sa création).

III. Décision

Il ressort de l’examen approfondi auquel s’est livré le SDA que :

13. Les conditions prévues aux articles 21 et 22 de la loi du 24 décembre 2002 modifiant le régime des sociétés en matière d’impôts sur les revenus et instituant un système de décision anticipée en matière fiscale sont remplies.

III.1. Exonération de la plus‑value constatée lors de la conversion de Y en FIIS

III.1.1. Conditions d’exonération de la plus‑value sur actions – article 192, § 1^er du CIR 92

14. L’article 192, § 1^er, alinéa 1^er du CIR 92 stipule ce qui suit :

« Les plus‑values sur des actions ou parts non visées à l'article 45, § 1^er, alinéa 1^er, 1°, réalisées, ou constatées à l'occasion du partage de l'avoir social d'une société dissoute, sont aussi intégralement exonérées dans la mesure où les revenus éventuels de ces actions ou parts sont susceptibles d'être déduits des bénéfices en vertu des articles 202 et 203, ou en vertu des articles 202, § 1^er et § 2, alinéa 1^er, 2°, et 203, en ce qui concerne les actions ou parts détenues conformément à l'article 194 de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance. »

15. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 25 décembre 2017, les conditions d’exonération des plus-values sont donc totalement alignées sur les conditions de déduction des dividendes au titre de revenus définitivement taxés.

16. L’analyse ne requiert donc pas d’examiner une distribution effective mais d’envisager une distribution potentielle ou virtuelle de dividendes par la société qui a fait l’objet de la conversion en FIIS. Dans cette optique et compte tenu de l’intention du législateur, il convient, pour vérifier si le seuil de 10 % est dépassé (6^ème cas d’exclusion : article 203, § 1^er, alinéa 1^er, 5°, du CIR 92), de simuler la remontée intégrale de toutes les réserves du groupe vers la société intermédiaire (X).

17. En l’espèce, il y a lieu d’analyser ci-après si l’ensemble des revenus qui seraient distribués par X serait déductible au titre de RDT dans le chef de Y, sur la base des articles 202 et 203 du CIR 92.

III.1.2. Analyse du respect des articles 202 et 203 du CIR 92

III.1.2.1. Article 202 du CIR 92 – Conditions quantitatives

18. L’article 202, § 1^er, 1° du CIR 92 vise « les dividendes, à l'exception des revenus qui sont obtenus à l'occasion de la cession à une société de ses propres actions ou parts ou lors du partage total ou partiel de l'avoir social d'une société ».

19. Cet article précise en son § 2 que les revenus visés au § 1^er, 1° ne sont déductibles que pour autant :

« 1° qu'à la date d'attribution ou de mise en paiement de ceux‑ci, la société qui en bénéficie, détienne dans le capital de la société qui les distribue une participation de 10 p.c. au moins ou dont la valeur d'investissement atteint au moins 2.500.000 euros ;

2° que ces revenus se rapportent à des actions ou parts qui sont ou ont été détenues en pleine propriété pendant une période ininterrompue d'au moins un an ».

20. En l’espèce, il est constaté que Y détient 100 % des actions dans X et ce, depuis une période ininterrompue d’au moins un an. Par conséquent, les conditions visées à l’article 202 du CIR 92 sont rencontrées.

III.1.2.2. Article 203 du CIR 92 – Conditions qualitatives

21. L’article 203, § 1^er du CIR 92 stipule que :

« Les revenus visés à l'article 202, § 1^er, 1° et 2°, ne sont en outre pas déductibles lorsqu'ils sont alloués ou attribués par :

1° une société qui n'est pas assujettie à l'impôt des sociétés ou à un impôt étranger analogue à cet impôt ou qui est établie dans un pays dont les dispositions du droit commun en matière d'impôts sont notablement plus avantageuses qu'en Belgique ou qui est établie dans une juridiction qui, à la fin de la période imposable, est reprise sur la liste de l'UE des juridictions non coopératives ;

2° une société de financement, une société de trésorerie ou une société d'investissement autre que celles visées au 2°bis qui, bien qu'assujettie, dans le pays de son domicile fiscal, à un impôt visé au 1°, bénéficie dans celui‑ci d'un régime fiscal exorbitant du droit commun ;

2°bis une société d'investissement à capital fixe en biens immobiliers, une société immobilière réglementée ou une société étrangère :

– qui a pour objet principal l'acquisition ou la construction d'immeubles en vue de la mise à disposition d'utilisateurs, ou la détention directe ou indirecte de participations dans des entités dont l'objet social est similaire ;

– qui est soumise à des contraintes, tenant au moins à l'obligation de distribution d'une partie de ses revenus à ses actionnaires ;

– qui, bien qu'assujettie dans le pays de son domicile fiscal, à un impôt visé au 1°, bénéficie dans celui-ci d'un régime fiscal exorbitant du droit commun ;

dans la mesure où les revenus de biens immobiliers qu'elle recueille :

– ne proviennent pas de biens immobiliers situés dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou dans un Etat avec lequel la Belgique a conclu une convention préventive de la double imposition à condition que cette convention ou un quelconque autre accord prévoit l'échange de renseignements nécessaires pour appliquer les dispositions de la législation nationale des Etats contractants, ou ;

– n'ont pas été soumis à l'impôt des sociétés, l'impôt des non-résidents ou à un impôt étranger analogue à ces impôts, ou bénéficient d'un régime d'imposition distinct exorbitant du droit commun ;

3° une société dans la mesure où les revenus qu'elle recueille, autres que des dividendes, trouvent leur source en dehors du pays de son domicile fiscal et bénéficient dans le pays du domicile fiscal d'un régime d'imposition distinct exorbitant du droit commun ;

4° une société dans la mesure où elle réalise des bénéfices par l'intermédiaire d'un ou de plusieurs établissements étrangers qui sont assujettis d'une manière globale à un régime de taxation notablement plus avantageux qu'en Belgique ;

5° une société, autre qu'une société d'investissement ou qu'une société visée au 2°bis, qui redistribue des dividendes qui, en application du 1° à 4°, ne pourraient pas eux-mêmes être déduits à concurrence d'au moins 90 p.c. ;

6° une société dans la mesure où elle a déduit ou peut déduire ces revenus de ses bénéfices ;

7° une société qui distribue des revenus qui sont liés à un acte juridique ou à un ensemble d’actes juridiques dont l’administration, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances pertinents, a démontré, sauf preuve contraire, que cet acte ou cet ensemble d’actes n’est pas authentique et est mis en place pour obtenir, à titre d’objectif principal ou au titre d’un des objectifs principaux, la déduction des revenus visés à l’article 202, § 1^er, 1° et 2°, la renonciation visée à l’article 266, alinéa 1^er, de ces revenus ou un des avantages de la directive 2011/96/EU dans un autre État membre de l’Union européenne.

Les dispositions de droit commun en matière d'impôts visées à l'alinéa 1^er, 1°, sont présumées être notablement plus avantageuses qu'en Belgique lorsque dans les cas déterminés par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des Ministres :

– soit le taux nominal de droit commun de l'impôt sur les bénéfices de la société est inférieur à 15 p.c. ;

– soit, en droit commun, le taux correspondant à la charge fiscale effective est inférieur à 15 p.c.

Pour l'application de l'alinéa 1^er, 1°, les dispositions du droit commun en matière d'impôts qui sont applicables aux sociétés établies dans un Etat membre de l'Union européenne sont censées ne pas être notablement plus avantageuses qu'en Belgique. »

22. L’article 203, § 1^er, alinéa 1^er du CIR 92 prévoit dès lors huit exceptions dans lesquelles la déduction des revenus définitivement taxés ne peut pas s’appliquer.

23. En l’espèce, X rencontre bien la condition de taxation telle que prévue à l’article 203, § 1^er, alinéa 1^er du CIR 92 pour les raisons suivantes :

23.1. X est assujettie à l’impôt des sociétés belge et ne bénéficie pas d’un régime fiscal exorbitant du droit commun ;

23.2. X n’est ni une société de financement, ni une société de trésorerie, ni une société d'investissement ;

23.3. X n’est ni une société d'investissement à capital fixe en biens immobiliers, ni une société immobilière réglementée ;

23.4. X ne recueille aucun revenu provenant de l’extérieur de sa résidence fiscale ;

23.5. X ne génère pas de bénéfices par le biais d’établissements étrangers qui sont globalement soumis à un régime fiscal nettement plus avantageux qu’en Belgique ;

23.6. Les dividendes distribués par X ne sont pas déductibles de ses bénéfices ;

23.7. Tout revenu provenant des actions X n’est pas lié à un acte juridique ou à un ensemble d’actes juridiques artificiel et qui est établi avec l’objectif principal (ou avec l’un des objectifs principaux) d’obtenir un avantage de la directive mère-fille dans un autre État membre de l’Union européenne.

24. Sur la base de ce qui précède, dans l’hypothèse où la société X redistribuerait toutes les réserves du groupe, ce dividende pourrait être déduit des bénéfices de Y en vertu des articles 202 et 203 du CIR 92.

25. Par conséquent, la plus‑value constatée sur la participation dans X lors de la conversion de Y en FIIS pourra être exonérée en vertu de l’article 192, § 1^er du CIR 92.

III.2. Application de l’article 264, alinéa 1er, 2°quater du CIR 92

26. D’ici la fin 2023, Y sera convertie en FIIS.

27. Conformément à l’article 210, § 1^er, 6° du CIR 92, une société existante qui adopte le statut d’un FIIS est réputée dissoute et liquidée. Au moment de son inscription en tant que FIIS auprès du SPF Finances, on considère que, d’un point de vue fiscal, il y a eu une liquidation fictive. Toutes les plus‑values latentes et/ou réserves exonérées fiscalement dans le chef d’une société immobilière convertie en FIIS seront ainsi soumises à une exit taxe de 15 % sur la base de l’article 217, alinéa 1^er, 1° du CIR 92.

28. L’article 264, alinéa 1^er, 2°quater du CIR 92 prévoit que le précompte mobilier n'est pas dû « sur la partie des dividendes qui est considérée être attribuée en raison de l'agrément par l'Autorité des services et marchés financiers en tant que société d'investissement à capital fixe en biens immobiliers ou en actions non cotées, ou en tant que société immobilière réglementée, comme visé à l'article 210, § 1^er, 5°, ou en raison de l'inscription en tant que fonds d'investissement immobilier spécialisé auprès du SPF Finances, comme visée à l'article 210, § 1^er, 6° ».

29. Par conséquent, dans l’hypothèse où la conversion de Y impliquerait l’attribution d’un boni de liquidation, aucun précompte mobilier ne serait dû conformément à l’article 264, alinéa 1^er, 2°quater du CIR 92.

III.3. Fusion par absorption de X dans Y

III.3.1. Exit taxe

30. Y revêtira le statut de FIIS avant la fin de l’année 2023. Suite à cette conversion en FIIS, Y absorbera X.

31. Conformément à l’article 211, § 1^er, alinéa 6 du CIR 92, une fusion par absorption entre une FIIS et une société « classique » ne bénéficie pas de la neutralité fiscale.

32. La fusion par absorption de X par Y (nouvellement FIIS) aura dès lors pour effet que X deviendra redevable de l’impôt des sociétés sur les sommes imposables à la date de la fusion, à l’occasion du partage de son avoir social. Cette cotisation se composera d’une part d’un impôt des sociétés de 25 % sur les bénéfices réalisés par X depuis la clôture du précédent exercice comptable (31 décembre 2022) jusqu’à la date de fusion et d’autre part d’une exit taxe de 15 % sur la plus-value sur bien immobilier tel que constatée à la date de fusion sur la base de l’’article 217, alinéa 1^er, 1°, 1^er tiret du CIR 92.

III.3.2. Application de l’article 207, alinéa 5 du CIR 92

33. Depuis 2018, conformément à l’article 207 du CIR 92, il existe une « corbeille fiscale » de bénéfices imposables à l’impôt des sociétés, auquel seul un nombre limité de déductions fiscales peut encore être appliqué.

34. Toutefois, l’article 207, alinéa 5 du CIR 92, dans sa version applicable aux revenus relatifs à l’exercice d’imposition 2023 et antérieurs, stipule que :

« Le montant total des déductions visées à l'alinéa 3 est limité pour la période imposable à 1 000 000 euros, majorés de 70 p.c. de la quotité qui excède 1 000 000 euros de la partie du bénéfice qui subsiste après l'application des déductions visées à l'alinéa 2. La déduction ainsi limitée s'opère dans l'ordre défini à l'alinéa 3. Le Roi peut préciser le mode de calcul de ces déductions ».

35. L’article 122, alinéa 1^er de la Loi‑programme du 26 décembre 2022 a ramené le seuil prévu par l’article 207, alinéa 5 du CIR 92 à 40 % de la base imposable excédant 1 million d’euros. Ce nouveau seuil est entré en vigueur le 1^er janvier 2023 et est applicable à partir de l’exercice d’imposition 2024 se rattachant à une période imposable qui débute au plus tôt le 1^er janvier 2023 (1).

[(1) Article 124, alinéa 4 de la loi‑programme du 26.12.2022.]

36. L’article 124, alinéa 7 de la Loi‑programme du 26 décembre 2022 précise que « toute modification apportée à la date de clôture de l'exercice comptable à partir du 11 octobre 2022 et qui n'est pas justifiée par le contribuable par d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus, reste sans effet pour l'application des articles 116 à 122 ».

37. L’article 360 du CIR 92 stipule que :

« L'impôt dû pour un exercice d'imposition est établi sur les revenus que le contribuable a recueillis pendant la période imposable.

Le Roi détermine la période imposable et les revenus qui s'y rapportent. »

38. L’article 203 de l’AR/CIR 92 prévoit que :

« § 1er. Pour les contribuables qui ne réunissent qu'après le 1^er janvier ou qui cessent de réunir avant le 31 décembre les conditions d'assujettissement à l'impôt prévues à l'article 200, la période imposable est celle qui correspond à la partie de l'année au cours de laquelle ces conditions ont été réunies.

Par dérogation audit article 200, le millésime de l'année au cours de laquelle les conditions d'assujettissement à l'impôt ont cessé d'être réunies désigne l'exercice d'imposition.

§ 2. Pour l'application du § 1er :

1° les conditions d'assujettissement à un impôt sur les revenus ne sont réunies qu'après le 1^er janvier si la personne acquiert la qualité de contribuable à cet impôt sur les revenus à une date ultérieure au 1^er janvier ;

2° les conditions d'assujettissement à un impôt sur les revenus cessent d'être réunies avant le 31 décembre si la personne ne possède plus la qualité de contribuable à cet impôt sur les revenus à une date antérieure au 31 décembre. »

39. Le Commentaire administratif du CIR 92 (ci‑après « ComIR92 ») précise en ses numéros 360/28 et 360/29 qu’ « étant donné que l'art. 208, CIR 92, prévoit que les sociétés en liquidation restent assujetties à l'impôt des sociétés selon les dispositions des art. 183 à 207, CIR 92, il faut considérer que les conditions d'assujettissement à l'ISoc ne cessent d'être réunies qu'après la clôture de la liquidation. En cas de clôture de liquidation, il y a lieu d'établir une cotisation ordinaire sur les bénéfices réalisés depuis la clôture du précédent exercice comptable jusqu'à la date de clôture de la liquidation. Cette cotisation est établie sur la base de la déclaration prévue aux art. 305 et 310, CIR 92 et des bilan et comptes de résultats que les gérants et administrateurs doivent dresser pour la période visée à l'alinéa précédent. Cette cotisation est rattachée :

– à l'exercice d'imposition désigné par le millésime de l'année suivant celle de la clôture de la liquidation lorsque celle‑ci est intervenue le 31 décembre (art. 200 et 201, AR/CIR 92) ;

– à l'exercice d'imposition désigné par le millésime de l'année de la clôture de la liquidation, lorsque celle‑ci est intervenue à une date autre que le 31 décembre (art. 202 et 203, AR/CIR 92) ».

40. En l’espèce, selon le demandeur, la fusion par absorption de X par Y aura lieu avant le 31 décembre 2023. La date de la modification de la clôture de l’exercice comptable de X, à savoir avant le 31 décembre 2023, résultera ainsi d’un simple effet de la loi. En effet, conformément au Code des Sociétés et Associations (2), l’opération de fusion entraine de plein droit la dissolution de la société absorbée, cette dernière cessant d’exister à la date de la fusion.

[(2) Articles 12:2 et 12:13 du CSA.]

41. Par ailleurs, l’opération de fusion envisagée se justifie par d’autres motifs que la volonté d’éviter les impôts sur les revenus. En effet, suite aux événements de ces dernières années (crise Covid, inflation, augmentation du coût du financement, …), il a été décidé de ne plus entreprendre de nouveaux investissements immobiliers en Belgique au travers de Y. Les investisseurs ont ainsi décidé de se concentrer pleinement sur l’investissement Z via une fusion entre X et Y.

42. Dès lors que la fusion par absorption de X par Y aura lieu avant le 31 décembre 2023, la société X cessera d’exister en 2023 et ne réunira plus les conditions d’assujettissement à l’impôt des sociétés à une date antérieure au 31 décembre 2023.

43. Dans ce contexte, conformément aux articles 360 du CIR 92 et 203 de l’AR/CIR 92, l’impôt des sociétés dû par X (cotisation ordinaire et exit taxe) sera rattaché à l’exercice d’imposition 2023.

44. Par conséquent, l’exit taxe qui sera due à l’occasion de la fusion par absorption de X par Y sera déterminée en application de l’article 207, alinéa 5 du CIR 92 applicable aux revenus relatifs à l’exercice d’imposition 2023, sans que la mesure anti‑abus spécifique prévue à l’article 124, alinéa 7 de la Loi‑programme du 26 décembre 2022 ne trouve à s’appliquer.

III.4. Détermination de l’avoir fiscal de X

45. La circulaire Ci.RH.423/567.729 du 23 décembre 2004 précise, en son article 2, que « pour l'application de l'art. 210, § 2, du CIR 92, lorsque les biens immeubles et les droits réels immobiliers compris dans l'avoir social d'une société absorbée, scindée ou agréée, ont été évalués en tenant compte des droits d'enregistrement ou de la TVA qui auraient été dus dans l'hypothèse d'une vente, il convient de soustraire ces droits et taxe de la valeur d'expertise retenue, dans la mesure où ils s'y retrouvent, en vue de déterminer la valeur réelle de l'avoir social ».

46. Cette circulaire fait explicitement référence aux SICAF immobilières. Au moment de la publication de la circulaire, le paysage réglementaire et fiscal belge ne comprenait que les SICAFI, le FIIS n'existant pas encore. Dans la mesure où le FIIS est soumis au même traitement fiscal qu'une SICAFI, il semble logique que cette circulaire relative à la SICAFI s'applique également au FIIS.

III.5. Application de l’article 106, § 6 de l’AR/CIR 92

47. L’article 106, § 6 et § 6bis de l’AR/CIR 92 stipule que :

« § 6. Il est renoncé totalement à la perception du précompte mobilier sur les dividendes dont le débiteur et le bénéficiaire sont des sociétés résidentes.

Toutefois, la renonciation n'est pas applicable lorsque la participation de la société mère génératrice des dividendes n'atteint pas le pourcentage minimal du capital de la société filiale visé au § 6bis et cette participation minimale n'est ou n'a pas été conservée pendant une période ininterrompue d'au moins un an.

§ 6bis. La participation minimale visée au § 5, alinéa 2, au § 6, alinéa 2 et au § 6ter, alinéa 2, est fixé à :

(…)

– 10 % pour les dividendes attribués ou mis en paiement à partir du 1^er janvier 2009. »

48. En l’espèce, Y et X sont des sociétés résidentes belges. De plus, Y détient actuellement l’entièreté des actions de X depuis une durée ininterrompue d’un an.

49. Dès lors, le boni de liquidation qui sera dégagé lors de la fusion par absorption de X par Y ne donnera pas lieu à l’exigibilité du précompte mobilier conformément à l’article 106, § 6 de l’AR/CIR 92.

III.6. Droits d’enregistrement

50. Selon l’article 117, § 1^er du C. enr., le droit prévu à l’article 115 n’est pas dû en cas d’apport de l’universalité des biens d’une société, sous forme de fusion, scission ou autrement, à une ou plusieurs sociétés nouvelles ou préexistantes. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’à condition que :

50.1. la société qui effectue l'apport ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d'un Etat membre des Communautés européennes ;

50.2. déduction faite le cas échéant des sommes dues, au moment de l'apport, par la société apportante, l'apport soit exclusivement rémunéré, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l'attribution d'actions ou parts représentatives de droits sociaux accompagnée d'un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominative des actions ou parts sociales attribuées.

51. En l’espèce, la société à absorber a son siège de direction effective en Belgique (première condition respectée).

52. En ce qui concerne la fusion « silencieuse » entre la société absorbée X et la société absorbante Y, l’apport de l’universalité de biens ne sera rémunéré ni en actions nouvellement émises, ni en espèces. Or, la Cour de Cassation en son arrêt du 9 mars 2006 (Rép. RJ E 117, §§ 1/10‑01) a décidé qu’une fusion silencieuse pouvait bénéficier de l’exemption prévue à l’article 117, § 1^er du C. enr., nonobstant le fait que l’apport qui a lieu lors d’une telle fusion ne donne pas lieu à émission d’actions nouvelles.

53. En conclusion, la fusion précitée peut bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement prévue à l’article 117, § 1^er du C. enr.

III.7. TVA

54. L'opération décrite peut bénéficier de l'application de l’article 44, § 2, 13° du Code de la TVA, qui établit une exemption pour les livraisons de biens qui ont été affectés exclusivement à une activité exemptée en vertu du présent article si ces biens n'ont pas fait l'objet d'un droit à déduction, la cession ou la concession d'une clientèle afférente à une activité exemptée en vertu du même article ainsi que les livraisons de biens dont l'acquisition ou l'affectation avait fait l'objet de l'exclusion du droit à déduction conformément à l'article 45, § 3 du Code de la TVA et ce, compte-tenu des considérations suivantes :

54.1. La société absorbée a utilisé le bien exclusivement dans le cadre d’une activité immobilière exemptée par le Code de la TVA et est donc considérée comme un assujetti exempté de la TVA, sans droit à déduction en amont ;

54.2. La société absorbée n’a jamais déduit de TVA sur les coûts liés au bâtiment, ni sur les autres actifs cédés (clientèle, créances existantes envers les locataires et trésorerie) ;

54.3. A la suite de la fusion, l’ensemble des actifs de la société absorbée comprenant le bâtiment, la clientèle, les créances et la trésorerie sera transféré à la société absorbante ;

54.4. La société absorbante reprendra l’activité de la société absorbée par l’effet de la fusion et sera considérée comme un assujetti exempté de la TVA, sans droit à déduction.

55. Les conditions d’application de l’article 44, § 2, 13° étant remplies, la cession des actifs reprise ci‑dessus est exemptée, à la double condition que les actifs transférés aient bien été utilisés exclusivement dans le cadre d’une activité exemptée et qu’aucun droit à déduction n’ait été opéré sur ces actifs en amont.

Eu égard au prescrit des articles 20 à 23 de la Loi du 24 décembre 2002 précitée et eu égard aux considérations reprises ci‑dessus dans la partie III, le Collège du SDA, en sa séance du 12 décembre 2023, décide que :

56. L’inscription de Y sur la liste des FIIS tenue par le SPF Finances sera assimilée à une liquidation fiscale conformément aux articles 208, 209 juncto 210, § 1^er, 6° du CIR 92 étant toutefois entendu que la plus‑value réalisée par Y sur ses actions dans X sera exonérée à l’impôt des sociétés sur la base de l’article 192 du CIR 92 ;

57. Dans l’hypothèse où la conversion de Y impliquerait l’attribution d’un boni de liquidation, aucun précompte mobilier ne serait dû conformément à l’article 264, alinéa 1^er, 2°quater du CIR 92 ;

58. La fusion par absorption de X par Y est assimilée à une liquidation fiscale conformément aux articles 208, 209 juncto 210, § 1^er, 1° du CIR 92 avec comme conséquence que les sommes imposables à cette occasion (incluant la plus-value latente sur le bâtiment Z) seront sujettes à une exit taxe de 15 % conformément à l’article 217, alinéa 1^er, 1°, 1^er tiret du CIR 92 ;

59. L’exit taxe qui sera due à l’occasion de la fusion par absorption de X par Y sera déterminée en application de l’article 207, alinéa 5 du CIR 92 applicable aux revenus relatifs à l’exercice d’imposition 2023, sans que la mesure anti‑abus spécifique prévue à l’article 124, alinéa 7 de la Loi-programme du 26 décembre 2022 ne trouve à s’appliquer.

60. La circulaire Ci.RH.423/567.729 du 23 décembre 2004 s’applique également pour déterminer la base d’imposition de l’exit taxe due au moment des opérations de conversion des Sociétés Immobilières en FIIS ;

61. Le boni de liquidation qui sera dégagé lors de la fusion par absorption de X par Y ne donnera pas lieu à l’exigibilité du précompte mobilier conformément à l’article 106, § 6 de l’AR/CIR 92.

62. La fusion silencieuse peut bénéficier de l’exemption des droits d’enregistrement en application de l’article 117, § 1^er du C. enr.

63. l’opération de fusion par absorption de la société X (société absorbée) par la société Y (société absorbante) peut bénéficier de l'application de l’article 44, § 2, 13° du Code de la TVA.