Caractère neuf pour l’application de la TVA (la régle de 60%)TVA - Caractère neuf pour l’application de la TVA (la régle de 60%) - Article 44, § 3, 1° du CTVA - Constitution d’un droit réel sur des immeubles neufs - Article 44, § 3, 1°, b), deuxième alinéa du CTVA

Texte de la décision

La décision est publiée uniquement dans la langue dans laquelle la demande a été introduite

I. Voorwerp van de aanvraag

1. De rulingaanvraag wordt ingediend in naam van de vennootschap X.

2. X wenst, via een nog op te richten SPV, een vastgoedproject genaamd ‘V’ te realiseren en heeft daartoe een recht van opstal verkregen op het onroerend goed.

3. Thans heeft X het voornemen om te starten met een grondige verbouwing van het betreffende gebouw.

4. De voorgenomen werkzaamheden aan de binnen- en buitenkant van het gebouw, zoals door de aanvrager beschreven, zijn structureel maar niet ingrijpend genoeg om duidelijk te leiden tot een ingrijpende wijziging in de wezenlijke elementen van de structuur.

5. Met het oog op de realisatie van het project werd een bouwvergunning bekomen.

6. Na het beëindigen van het verbouwingsproject wenst X op het betreffende gebouw een zakelijk recht, met name een erfpacht te vestigen met toepassing van btw op grond van artikel 44, § 3, 1°, b), tweede lid W.BTW.

II. Vraagstelling

7. Gelet op de argumentatie en motivering uiteengezet in de aanvraag om een voorafgaande beslissing, strekt deze aanvraag er meer bepaald toe van de rulingdienst de bevestiging te verkrijgen dat het vastgoedproject ‘V’ na de hierna bedoelde werken voor btw-doeleinden in zijn totaliteit als nieuw kan worden beschouwd in de zin van artikel 44, § 3, 1° W.BTW, zodat de nog op te richten SPV -die zich wenst te zien gekwalificeerd als een beroepsoprichter in de zin van artikel 12, §2 W.BTW- op het betreffende gebouw een zakelijk recht, met name een erfpacht op dit onroerend goed kan vestigen met toepassing van btw op grond van artikel 44, § 3, 1°, b), tweede lid W.BTW.

III. Beslissing

Uit het door de DVB verrichte onderzoek blijkt wat volgt.

8. De aanvraag voldoet aan de voorwaarden van de artikelen 21 en 22 van de Wet van 24.12.2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.

III.A. Theoretisch en contextueel kader - exploitatiemodel

9. In casu wenst de aanvrager het gebouw ‘V’, via een nog op te richten SPV, om te vormen tot een hotelgebouw teneinde het door middel van een zakelijk recht ter beschikking te stellen van een hoteluitbater.

III.B. Kwalificatie als nieuw gebouw voor btw-doeleinden

10. De voorgenomen werkzaamheden aan de binnen- en buitenkant van het gebouw, zoals door de aanvrager beschreven, zijn structureel maar niet ingrijpend genoeg om duidelijk te leiden tot een ingrijpende wijziging in de wezenlijke elementen van de structuur.

11. In geval van een belangrijke maar niet (voldoende duidelijke) ingrijpende structurele wijziging kan de aanvrager zich beroepen op de 60%-regel.

Bij de toepassing en berekening van de 60%-regel zijn drie parameters van primordiaal belang, te weten de verkoopwaarde van het afgewerkte gebouw, de grondwaarde en de kostprijs van de uitgevoerde werken (exclusief btw en met uitsluiting van intellectueel werk, zoals de erelonen van een architect of van een veiligheidscoördinator).

12. Zonder uitspraak te kunnen doen over de overgemaakte cijfergegevens, kan de rulingdienst vaststellen dat de totale kostprijs van de materiële onroerende werken minstens 60% zal bedragen van de verkoopwaarde van het gebouw, de grond buiten beschouwing gelaten, na oplevering van de werken. In casu quo gaat het om 75,05%.

13. De werken zullen verder ook aanleiding moeten geven tot een aanpassing van het kadastraal inkomen van het gebouw genaamd ‘V’.

III.C. Kwalificatie als beroepsoprichter

14. Een beroepsoprichter in de zin van artikel 12, § 2 W.BTW is een belastingplichtige die geregeld goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1° W.BTW (gebouw of gedeelte van een gebouw), die hij heeft opgericht of laten oprichten of met voldoening van de belasting heeft verkregen uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van hun eerste ingebruikneming of hun eerste inbezitneming, onder bezwarende titel vervreemdt, hierop zakelijke rechten vestigt of overdraagt.

15. Een vennootschap wordt als beroepsoprichter beschouwd wanneer zij de oprichting (door nieuwbouw of vernieuwbouw) van een gebouw van een zekere omvang uitvoert waarvan de duur zich over verschillende jaren zal uitspreiden en de vennootschap ab initio de intentie heeft om hierop een zakelijk recht te vestigen of over te dragen.

16. De verwijzing naar de eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van het gebouw of gedeelte van een gebouw na verbouwing is verder in principe duidelijk wanneer deze ingebruikneming of inbezitneming tijdens de duur van de verbouwingswerken omwille van de aard of het belang van de uitgevoerde werken onderbroken werd.

17. De aanvrager verklaart dat de werken van een duidelijke omvang, zich over meerdere jaren zullen spreiden.

Bovendien heeft de projectvennootschap de intentie om een zakelijk recht, i.c. een recht van erfpacht te vestigen.

De eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van het gebouw na verbouwing is in casu duidelijk omdat deze ingebruikneming of inbezitneming tijdens de duur van de verbouwingswerken omwille van de aard en het belang van de uitgevoerde werken onderbroken wordt.

III.D. Vestiging van een zakelijk recht met toepassing van BTW

18. Alle vestigingen van zakelijke rechten -waaronder erfpacht- in de zin van artikel 9, tweede lid, 2° W.BTW, op uit hun aard onroerende goederen (uitgezonderd vestigingen van erfpachtrechten in het kader van een btw-lease), verricht door een als zodanig handelende belastingplichtige, worden in het algemeen van btw vrijgesteld door artikel 44, § 3, 1°, b), eerste lid W.BTW.

19. De btw-vrijstelling is (mogelijks) niet van toepassing als zij betrekking heeft op ‘nieuwe gebouwen’ en ‘bijhorende terreinen’ in de zin van artikel 1, § 9, 1° W.BTW en verricht worden door één van de drie in artikel 44, § 3, 1°, b), tweede lid, eerste, tweede en derde gedachtestreepje W.BTW genoemde categorieën van belastingplichtigen.

De eerste categorie betreft de beroepsoprichters. De tweede categorie betreft de personen die geen economische activiteit uitoefenen. De derde categorie betreft belastingplichtigen op grond van een andere economische activiteit dan het vervreemden van gebouwen of het vestigen, overdragen of wederoverdragen van zakelijke rechten erop.

20. Opdat de goederenlevering btw-belast zou zijn (en m.a.w. de btw-vrijstelling niet van toepassing zou zijn), dient de vestiging van het recht van erfpacht plaats te vinden vóór, tijdens of na de oprichting van bedoeld gebouw maar uiterlijk op 31 december van het tweede jaar dat volgt op het jaar van de eerste ingebruikneming of inbezitneming ervan.

21. Wanneer de vestiging van het bedoelde zakelijk recht betrekking heeft op een nieuw gebouw of gedeelte van een gebouw – i.e. indien de vestiging van het bedoelde zakelijk recht plaatsvindt uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van het gebouw of het gedeelte van het gebouw – dan is zulke handeling van rechtswege met btw te belasten wanneer deze wordt verricht door een beroepsoprichter.

22. Aangezien het om een beroepsoprichter gaat die op een voor de BTW nieuw gebouw een zakelijk recht vestigt, i.c. een recht van erfpacht, en in de veronderstelling de vestiging van het bedoelde zakelijk recht plaatsvindt uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van het gebouw, dient in casu de levering van het zakelijk recht met toepassing van de BTW plaats te vinden.

IV. Slotconclusie

23. Gelet op de geplande en beschreven onroerende werken en de hiervoor aangehaalde feitelijke omstandigheden, en voor zover de hiervoor bedoelde werken verder ook aanleiding geven tot een aanpassing van het kadastraal inkomen van het bedoelde gebouw, het vastgoedproject ‘V’ na deze werken in zijn totaliteit voor btw-doeleinden als nieuw kan worden beschouwd;

24. Gelet op het feit dat de uitvoering van de vernieuwbouw van het gebouw ‘V’ van een zekere omvang is waarvan de duur zich over verschillende jaren zal uitspreiden en de projectvennootschap ab initio de intentie heeft om hierop een zakelijk recht te vestigen, de SPV als een beroepsoprichter dient te worden aangemerkt;

25. De SPV een zakelijk recht, met name een recht van erfpacht, op dit onroerend goed dient te vestigen met toepassing van btw op grond van artikel 44, § 3, 1°, b), tweede lid W.BTW.