ISR : Apport de branche d’activité fiscalement neutreISR : Apport de branche d’activité fiscalement neutre - Motifs économiques valables - Fraude ou évasion fiscales - TVA : Unité - TVA - Opérations internes - DROITS D’ENREGISTREMENT : Apport de branche d’activité - Exemption

I. Objet de la demande

La demande vise à obtenir une décision anticipée sur la question de savoir si :

1. L’apport de branche d’activité envisagé par la société A à la société B nouvellement constituée, pourra bénéficier du régime d’exonération en matière d’impôts sur les revenus en application des articles 46, § 1, 2° juncto 183bis du Code des Impôts sur les Revenus de 1992 (ci-après « CIR 92 ») ;

2. L’opération d’apport de branche envisagé bénéficie de l’exemption des droits d’enregistrement, telle que prévue aux articles 117, § 2 et 120, alinéa 3 du Code des droits d’enregistrement (en abrégé « C. enr. ») ;

3. L’apport de la branche d’activité envisagé tombe en dehors du champ d’application de la TVA puisque l’opération d’apport de branche a lieu au sein d’une unité TVA.

II. Décision

Le Collège du SDA décide que :

En ce qui concerne l’apport de branche d’activité en matière d’ISR

4. L’apport envisagé par la société A à la société belge préconstituée B, constitue un apport de branche d’activité au sens de l'article 46, § 1, premier alinéa, 2° CIR 92 ;

5. Cette opération d'apport de branche d'activité n'a pas comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux, la fraude ou l'évasion fiscales au sens des articles 46, § 1, troisième alinéa, 3° juncto 183bis CIR 92 et par conséquent, les plus-values obtenues ou constatées à l'occasion de cet apport de branche d'activité sont entièrement, mais temporairement exonérées ;

En matière de Droits d’enregistrement

6. L’apport envisagé constitue un apport de branche d’activité entrant dans le champ d’application des articles 117, § 2, et 120, al. 3, C. enr.

7. Le Notaire instrumentant est Maître XXX, de résidence à XXX.

En matière TVA

8. L’opération d’apport par laquelle la société A transfère l’activité X à la société B tombe en dehors du champ d’application de la taxe.

Remarques finales

9. La présente décision est basée sur les éléments tels que décrits par les demandeurs. Le SDA ne se prononce pas dans la présente décision, sur l’application éventuelle des dispositions anti-abus (art. 183bis ou art. 344, § 1er CIR 92, etc. …) à la suite d’opérations qui n’auraient pas été explicitées dans ce descriptif.

10. D’une manière générale, le SDA ne se prononce pas sur les modes de calcul utilisés et les chiffres fournis par le demandeur dans la demande de décision anticipée et/ou en annexe de celle-ci.

et cela, notamment compte-tenu des éléments suivants :

A. Nature de l’opération, intervenants et contexte

11. La société A, société belge détenue par deux sociétés, est à la fois holding du groupe et société opérationnelle. Outre l’activité V, elle exerce ses activités dans les 4 secteurs d'activité du groupe A, à savoir W, X, Y et Z.

12. La société A - section X - a conclu un contrat majeur de sous-traitance. L'importance de ce contrat résulte tant de sa durée, que des exigences technologiques des biens et services à fournir, que du chiffre d'affaires récurrent généré, que du nombre de sociétés du groupe impliquées et que des risques potentiels inhérents.

13. En vue d’assurer la bonne exécution de ce contrat et éviter la mutualisation des risques en découlant, la société A a fait apport de l'activité X, à valeur comptable nette, à une société belge B qu’elle a préconstituée pour les besoins de la cause.

14. Cet apport concerne l'ensemble des actifs et passifs en lien avec l'activité X et est entièrement rémunéré par des actions de la société B.

15. Le demandeur a précisé que cet apport serait réalisé conformément à la procédure d’apport de branche d’activité telle que prévue aux articles 678 à 680 du Code des sociétés.

16. La société A (apporteuse) - continue par ailleurs, d’exister à travers ses activités V, W, Y et Z.

17. L'opération d'apport de branche d'activité a eu lieu le 31 décembre xx avec effet comptable et fiscal le 1er janvier xx.

B. En ce qui concerne l’apport de branche d’activité en matière d’ISR

B.1. Quant à la notion de branche d’activité au sens de l’article 46, § 1er, 1er alinéa, 2° CIR 92

18. La Directive 90/434/CEE du Conseil, du 23.07.1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’Etats membres différents, (JOCE L225 du 20.08.1990) définit une branche d’activité comme étant « l’ensemble des éléments d’actif et de passif d’une division d’une société qui constituent, du point de vue de l’organisation, une exploitation autonome, c’est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens » (article 2, i).

19. La qualification de branche d’activité relève de l’appréciation des faits.

20. D'après le demandeur et selon sa description, l’opération concerne l’apport de l’ensemble des actifs et passifs en lien avec l'activité X, en ce compris les participations que la société A détient directement dans les sociétés relevant exclusivement du secteur X, les moyens humains (xx employés, xx freelance et xx nouveaux engagés potentiels fin d'année xx) et les droits et obligations.

21. Selon les informations communiquées, avant l’apport, l’activité X fonctionnait au sein de la société A, de manière autonome des autres activités de la société, des points de vue comptable et économique.

22. Les deux sociétés continueront par ailleurs, à fonctionner de manière autonome après l’apport de branche d'activité, même si la société A facturera à la société B des management fees et des brand fees (l’activité « V » restant au sein de la société A) au même titre que n’importe quelle filiale du groupe A.

23. L’ensemble des actifs et passifs liés à cette activité X tels que transférés répondent par conséquent à la notion de branche d’activité.

24. En outre, l’opération envisagée par laquelle la société A, sans être dissoute, apporte cette branche d’activité à la société B, moyennant la remise de titres représentatifs du capital social de la société bénéficiaire de l’apport, est en conformité avec l’article 46, § 1, al. 1, 2° CIR 92.

B.2. Quant à la neutralité de l’apport de branche d’activité (articles 46, § 1, 3e alinéa, 3° juncto 183bis CIR 92)

a. Impact fiscal de l’opération envisagée

25. Au vu des éléments présentés, il appert que cette réorganisation procurera à la fois un coût fiscal, mais également un gain fiscal pour le groupe A.

Base imposable

26. Selon la déclaration fiscale relative à l’exercice d’imposition xx, la base imposable de la société A est largement positive et cela, malgré la déduction de revenus définitivement taxés, de revenus de brevets et la déduction pour capital à risque.

27. A la lecture du business plan établi par le demandeur, il appert que la société A devrait dégager des bénéfices imposables au cours des 4 prochaines années.

28. Sur base des résultats des 3 derniers exercices, le demandeur relève que les résultats de la société A étaient tirés à la hausse grâce à l'activité X. En ce sens, la filialisation de l'activité X générera un coût fiscal dans le chef du groupe dans la mesure où les pertes éventuelles des activités en difficultés ne pourront dorénavant plus être imputées sur le résultat de l'activité X.

29. Toutefois, eu égard au plan stratégique en cours d'implémentation, les activités restant dans A devraient dégager à l'avenir des profits imposables dans la société A.

30. Par ailleurs, eu égard à l'apport de branche, les revenus de la société A seront également renforcés, d'une part, en raison de la facturation de management fees et de brand fees fournis par la société A à la société B et d'autre part, par la remontée de dividendes provenant de la société B (taxation à concurrence des 5 % du montant de dividendes non déductibles au titre de revenus définitivement taxés).

31. En ce sens, le demandeur estime que la société A devrait également disposer d'une base imposable postérieurement à l'apport de branche.

Revenus définitivement taxés (RDT)

32. La société A bénéficie de RDT, mais ne possède aucun report de RDT.

Déduction pour revenus de brevets

33. La société A déduit des revenus de brevets au terme de l’exercice d’imposition xx. Toutefois, ces revenus relèvent de l'activité « W » et sont donc exclus de l'apport de branche.

Déduction pour capital à risque (DCR)

34. Au terme de l’exercice d’imposition xx, la société A a revendiqué une DCR, laquelle a été entièrement déduite de ses revenus imposables. Cette DCR n’est toutefois pas significative. Il y a lieu de noter qu’au cours de l’exercice d’imposition antérieur, la base de calcul de la DCR était inexistante étant donné l’ampleur des participations financières détenues par la société A.

35. L’opération d’apport génèrera en matière de DCR, un gain fiscal dans le chef de la société B à hauteur de sa capitalisation déduction faite de ses participations financières (d’un montant marginal). Ce gain fiscal récurrent ne sera pas compensé à même hauteur par une diminution de la DCR dans le chef de la société A même si son apport de branche à la société B est rémunéré en actions ; étant donné que la société A ne dispose que d’une base de calcul de DCR marginale avant l’apport.

36. Néanmoins, ce gain fiscal sera annihilé par la taxation des dividendes versés par la société B à la société A (5 % de dividendes non déductibles au titre de RDT). En effet, le demandeur prévoit une politique de distribution régulière de dividendes de la société B à son actionnaire : la société A.

37. Ainsi, sur base des simulations faites par le demandeur et compte-tenu du budget prévisionnel de la société B, l’économie d’impôt de la société B liée à sa DCR serait complètement compensée par la taxation dans le chef de la société A des 5% de dividendes (non déductibles au titre de RDT) correspondant à une distribution de xx% des bénéfices nets de la société B vers la société A.

38. Il est à noter qu’il est envisagé dans le business plan communiqué que la société B distribue jusqu’à xx% de ses résultats annuels nets.

Pertes fiscales récupérables art. 206 § 2 CIR 92

39. La société A ne dispose pas de pertes fiscales reportées.

Déduction pour investissement (DPI)

40. La société A dispose d’un report de déduction pour investissement au terme de la déclaration fiscale relative à l’exercice d’imposition xx.

41. Il est renvoyé aux recommandations sur le traitement fiscal à y réserver dans le cadre de l’apport de branche d’activité X, mentionnées dans le Commentaire du Code des Impôts sur les Revenus (voir Com.IR n° 46/29 et n° 46/30).

Engagement du demandeur

42. Le demandeur précise que :

- « la société A n'a pas l'intention de céder les actions de la société B qu'elle recevra en rémunération de son apport de branche d'activité ;

- Les actionnaires de la société A n'ont pas l'intention de céder les actions qu'ils détiennent dans la société A ».

Conclusion

43. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur et de l’examen effectué par le SDA, l’opération envisagée génère un coût fiscal dans le chef du groupe A en l'absence de consolidation fiscale en droit belge. Ce coût doit être relativisé eu égard au plan stratégique en cours d'implémentation visant à renforcer les activités actuellement en difficultés et aux revenus complémentaires de la société A eu égard aux prestations « V » qui seront fournies par la société A à la société B.

44. Par ailleurs, le gain fiscal récurrent généré dans le chef de la société B en matière de DCR devrait être annihilé par la politique de distribution de dividendes qui sera mise en place par la société B au profit de son actionnaire la société A, postérieurement à l'apport de branche d'activité.

45. L’opération d’apport de la branche d’activité X ne devrait donc pas générer d’avantage fiscal résiduel et n’a dès lors pas d’objectif fiscal.

b. Motifs économiques valables

46. L’opération d’apport de branche d’activité répond, par ailleurs, à des motifs économiques valables.

47. Le contrat de sous-traitance conclu entre la société A et la société C constitue une opportunité majeure pour le groupe A dans la mesure où celui-ci devrait générer des profits très importants et récurrents. Toutefois, ce contrat présente également des risques potentiels et des contraintes très significatifs. Il est donc crucial pour l’avenir du groupe d’isoler cette activité X, des autres activités développées au sein de la société A (V, W, Y et Z).

48. Cet apport de la branche d’activité X de la société A à la société B permettra d’assurer la bonne exécution de ce contrat et d’éviter la mutualisation des risques en découlant.

49. L’opération n’a par ailleurs, aucun impact négatif sur l’emploi.

Conclusion

50. Tous ces éléments confortent la légitimité économique de l’opération projetée telle que visée à l’article 183bis CIR 92.

51. Compte-tenu des renseignements fournis par le demandeur, de l’examen effectué par le SDA et des engagements du demandeur (cfr. supra, point n° 32), il appert que l’opération envisagée n’a pas d’objectif fiscal et est justifiée par des motifs économiques valables.

C. En ce qui concerne l’apport de branche d’activité en matière de Droits d'enregistrement

52. L’exemption du droit d’enregistrement prévue à l’article 117, § 2 C. enr. est soumise à l’accomplissement de certaines conditions.

53. La première condition exige que l’apport soit effectué par une société. En l’espèce, l’apportant (la société A) est une société anonyme.

54. La deuxième condition exige que la société apporteuse ait son siège de direction effective ou son siège statutaire sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne. C’est le cas de la société A.

55. La troisième condition exige que l’apport soit effectué dans une société nouvelle ou préexistante. En l’espèce, le bénéficiaire de l’apport est la société B, société préexistante.

56. La quatrième condition exige que déduction faite – le cas échéant – des sommes dues au moment de l’apport par la société apporteuse (la société A), l’apport soit rémunéré exclusivement soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, soit par l’attribution d’actions ou parts représentatives de droits sociaux, accompagnée d’un versement en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées. L’apport projeté sera rémunéré exclusivement en actions nouvelles de la société B, dans le cadre d’une augmentation de capital de celle-ci.

57. La cinquième condition exige que l’apport ait pour objet l’ensemble des biens qui sont affectés à l’exploitation de la branche d’activité. Il s’agit ici d’apprécier la notion même de branche ainsi que le caractère global dudit apport.

Dans le cas présent, les actifs et passifs - objet de l’apport sont les suivants :

- Immobilisations corporelles : frais liés à un bâtiment qui abrite le secteur X, des machines et outillage immobilisés, la location financement sur le terrain et le bâtiment sis à …;

- Immobilisations incorporelles : principalement de la production immobilisée liée à l’activité X

- Immobilisations financières : les participations directement détenues par la société A dans les sociétés en lien avec l’activité X ;

- Stocks et commandes en cours propres à l’activité X;

- Créances (commerciales et autres créances propres à l’activité X) ;

- Clientèle du secteur X ;

- Trésorerie (cash-pooling);

- Provisions propres au secteur X relatives à des garanties sur projets et autres litiges ;

- Dette propre à l’activité X (notamment une dette de location-financement et des dettes commerciales, salariales et sociales);

- Contrats de change (qui sont des éléments hors bilan) relatifs à la branche d’activité X.

De plus, l’activité apportée fait l’objet d’une comptabilité analytique distincte.

58. L’apport projeté porte incontestablement sur un ensemble de biens au sens de l’article 1er de l’arrêté royal du 18 juillet 1972 relatif à l’exécution des articles 117 et 120 C. enr. Les éléments de preuve apportés par le demandeur sont suffisants pour que la notion de branche d’activité soit admise.

59. En conclusion, il est satisfait aux conditions requises, de sorte que l’opération projetée peut bénéficier de l’exemption du droit d’enregistrement prévue aux articles 117, § 2, et 120, al. 3, C. enr.

D. En ce qui concerne l’apport de branche d’activité en matière TVA

60. Des renseignements fournis, il ressort que les sociétés A et B sont membres de l’unité TVA « AA ».

61. L’unité TVA étant considérée comme un assujetti unique, les opérations réalisées entre les membres d’une unité TVA, dénommées opérations internes, n’entrent pas dans le champ d’application de la TVA.

62. Par conséquent, l’opération d’apport par laquelle la société A transfère l’activité X à la société B tombe en dehors du champ d’application de la taxe.