Cour d'appel de Gand, 14 décembre 2004Taxe sur la valeur ajoutée

Fiche du SPF Finances

Texte de l’arrêt

Corps de la décision

Le texte est publié uniquement dans la langue originale

Hof van beroep te Gent, 5b^e kamer - terechtzitting van 14-12-2004

BELASTINGEN

Nr. 2000/AR/564

in de zaak van :

D. S., herbergierster en frituuruitbaatster, wonende te …, …,

appellante,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. L. D. M., advocaat te …, …, in eigen naam en loco mr. K. L., advocaat te …, …

tegen :

DE BELGISCHE STAAT, FOD Financiën, Administratie van de BTW, registratie en domeinen, in de persoon van de heer E.a. Inspecteur van de BTW­controle te Kortrijk 2, wiens kantoren zijn gevestigd te 8500 KORTRIJK, Beverlaai 14,

geïntimeerde,

ter terechtzitting vertegenwoordigd door mr. P. M., advocaat te …, …

spreekt het Hof het volgend arrest uit :

1. Bij gerechtsdeurwaardersexploot van 6.7.1994 dagvaardde de appellante de geïntimeerde voor de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, teneinde :

"

Te horen zeggen voor recht dat de sommen ten bedrage van … BEF (thans … EUR) gestort onder voorbehoud van alle rechten aan de BTW-administratie op 26.6.1994 door eiseres (d.i. de appellante) onverschuldigd werden betaald;

Gedaagde (d.i. de geïntimeerde) er zich te zien en te horen veroordelen tot terugbetaling van … BEF (thans … EUR) meer de wettelijke en gerechtelijke intresten vanaf de datum van betaling, zijnde 27.05.1994 tot op de datum van algehele terugbetaling;

Gedaagde (d.i. de geïntimeerde) er zich te horen veroordelen tot de kosten van het geding daarin begrepen de wettelijk geïndexeerde rechtsplegingsvergoeding;

…”.

Het vermelde bedrag van … BEF (thans … EUR) is samengesteld uit BTW, boeten en intresten, waarvan de appellante betwist dat zij verschuldigd zijn.

Bij vonnis van 6.12.1999 van de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk, tweede kamer, werd de vordering ontvankelijk doch ongegrond verklaard en werd de appellante veroordeeld tot de kosten.

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Hof van beroep te Gent op 13.3.2000 heeft de appellante hoger beroep ingesteld tegen het vermelde vonnis.

Het blijkt niet dat dit vonnis werd betekend of dat de appellante er in zou hebben berust.

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig.

Met haar hoger beroep streeft de appellante de vernietiging van het bestreden vonnis na en vordert zij :

"

In hoofdorde

De oorspronkelijke vordering van verzoekster (d.i. de appellante) ontvankelijk en gegrond te verklaren en dienvolgens geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan verzoekster (d.i. de appellante) de som van … BEF (thans … EUR), te vermeerderen met de moratoire intresten vanaf de datum van betaling, tot de datum van dagvaarding in terugvordering en te vermeerderen met de gerechtelijke intresten vanaf de datum van dagvaarding, tot de datum der algehele betaling.

In subsidiaire orde

De administratieve geldboete ten bedrage van … BEF (thans … EUR) integraal, minstens gedeeltelijk kwijt te schelden en de administratie te bevelen tot terugbetaling van het kwijtgescholden gedeelte van deze administratieve geldboete.

Tevens geïntimeerde te veroordelen tot de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en dit conform de hiernavolgende kostenstaat...".

De geïntimeerde vordert dat het hoger beroep ongegrond zou worden verklaard.

2. Het staat vast dat zowel J. N. als vervolgens de BVBA T. aan klanten een bepaalde hoeveelheid dranken leverden zonder deze te factureren.

J. N. geeft dit uitdrukkelijk toe in zijn verklaring d.d. 21.2.1992 aan de gerechtelijke politie (stuk 8, p. 2 van de geïntimeerde). B. T., zaakvoerder van de BVBA T., verklaarde van zijn kant aan de gerechtelijke politie dat hij de "ronde" van bierhandelaar N. verder zet en de gewezen klanten van N. bevoorraadde met bieren, waters en limonades die op aanwijzing van N. al of niet, soms gedeeltelijk worden gefactureerd (stuk 10, p. 4 van de geïntimeerde).

De gerechtelijke politie trof bij de huiszoekingen in de kantoren van de BVBA T. en in de privé-woonst van M. T. (tevens zaakvoerder van de BVBA T. en vader van B. T.) tussen de inbeslaggenomen klantenlijsten een door J. N. handgeschreven document aan waarop vermeld werd welke hoeveelheid diende te worden gefactureerd aan de gewezen klanten van J. N. (stuk 11, p. 1 van de geïntimeerde). Dit bevestigt de hierboven vermelde verklaring van B. T..

Vraag is of de appellante (herbergierster), die het café "T." uitbaatte te …, … en dranken afnam eerst van J. N., dan van de BVBA T. (zie o.m. de vermeldingen p. 4, cijfers 8 en 9, van het verzoekschrift hoger beroep), ook niet-gefactureerde leveringen kreeg, en zo ja in welke periode en voor welke hoeveelheden. Het komt aan de geïntimeerde toe dit te bewijzen.

Op het in beslaggenomen stuk met de instructies van N. omtrent de te factureren hoeveelheid (bijlage 1 bij stuk 11 van de geïntimeerde) staat uitdrukkelijk vermeld : "factureren : ... - Transvaal ± 66 % facturen of 2/3". B. T. bevestigde dat de BVBA T. deze aanwijzingen volgde (stuk 10, p. 4 van de geïntimeerde; zie ook stuk 14 p. 3 onderaan van de geïntimeerde).

N. van zijn kant verklaarde aan J. V., hoofdcontroleur bij de administratie van BTW, registratie en domeinen (stuk 2 van de geïntimeerde) :

“

Ik bevestig dat op verzoek van bepaalde klanten bestellingen niet werden gefactureerd. Bij overlating van mijn handelszaak aan de BVBA T. heb ik deze bepaalde aanwijzingen gegeven betreffende de facturaties aan klanten. Volgende aanwijzingen werden dienaangaande gegeven :

NAAM CAFE NAAM UITBATER BTW-NUMMER BEDRAG FATURATIES

…

Transvaal D. S. … 66 % factureren

…

Ik verklaar dat dit systeem van factureren door mij, op verzoek van mijn klanten, werd toegepast tijdens de jaren 1989 tot en met 1991."

Op grond van het vermeld inbeslaggenomen document met aanwijzingen van N. en de overeenstemmende verklaringen van N. en B. T. moet als vaststaand worden aangenomen dat de appellante slechts ± 66 % van haar leveringen door N. en de BVBA T. liet factureren, dit tijdens de jaren 1989, 1990, 1991 en tot 24.4.1992. Er kan niet aanvaard worden dat na de huiszoeking van 24.4.1992 nog "zwarte" leveringen zouden zijn geschied, gezien uit de verklaring van B. T. aan de gerechtelijke politie op 3.6.1992 (stuk 14, p. 3 van de geïntimeerde) blijkt dat, sinds deze huiszoeking, geweigerd werd nog zwarte leveringen te verrichten en hij de café-uitbaters persoonlijk bezocht om hun mee te delen dat een serieuze controle was geschied en dat bezwarende documenten waren meegenomen waardoor de reële hoegrootheid van hun afname kon worden begroot.

De geïntimeerde heeft de niet aangegeven omzet voor dranken correct berekend over de periode van 1.1.1988 tot 24.4.1992 (zie het proces-verbaal van 8.2.1994, stuk 3 van de geïntimeerde, en het proces-verbaal van 10.12.1993, stuk 2 van de geïntimeerde).

Tevergeefs poogt de appellante de bewijswaarde van het vermeld inbeslaggenomen document met aanwijzingen van N. en de overeenstemmende verklaringen van N. en B. T. te ondergraven. Het document in kwestie werd naar aanleiding van een huiszoeking aangetroffen in de burelen van de BVBA T. en door de gerechtelijke politie meegenomen voor onderzoek (zie het proces-verbaal van 24.4.1992, p. 4, stuk 10 van de geïntimeerde; vergelijk met het proces-verbaal van 19.5.1992, stuk 11 van de geïntimeerde, p. 1 e.v.). Het betreft een stuk dat door een onverwacht optreden van de gerechtelijke politie werd ontdekt en dat er niet van kan verdacht worden te zijn opgemaakt om als bewijs te dienen van onjuiste gegevens. Het stuk in kwestie is trouwens van de hand van N. en werd aangetroffen in de burelen van de BVBA T.. Dit stemt volledig overeen met de verklaringen van N. en B. T. dat het aanwijzingen betrof door N. gegeven over de hoegrootheid van de facturatie aan de klanten.

Hun verklaringen zijn als voldoende betrouwbaar te beschouwen. Men ziet niet goed in welk belang de BVBA T. er trouwens bij zou hebben zijn klanten te beschuldigen zwarte leveringen in ontvangst te nemen, daar hem dit geen enkel baat bij brengt. Integendeel blijkt uit zijn verklaring (zoals trouwens uit die van zijn voorganger-drankenleverancier N.) de bezorgdheid om deze klanten, waarvan zijn broodwinning afhangt, ter wille te zijn, reden waarom hij trouwens bereid was leveringen in het zwart te doen. Een vijandige houding van zijnentwege tegenover de klanten van de BVBA T. kan alleen maar de handelsbetrekkingen met deze laatsten verzuren, en is derhalve zeer onwaarschijnlijk.

Het vermeld inbeslaggenomen document en de verklaringen van N. en B. T. zijn te dezen te beschouwen als bekende feiten (vergelijk onder meer met Cass. 20.6.1969, Pas. 1969, I, 967) waaruit een feitelijk vermoeden kan worden afgeleid. Zij bewijzen dat de appellante slechts ± 66 % van haar leveringen door N. en de BVBA T. liet factureren tijdens de jaren 1989, 1990, 1991 en tot 24.4.1992 in 1992. De geïntimeerde mag hieruit het feitelijk vermoeden afleiden dat de appellante een dienovereenkomstige omzet heeft gehad, aan BTW onderworpen.

Ook de leveringsnota's voor de maand maart en april 1992 (stukken 39 van de geïntimeerde) werden ter gelegenheid van de huiszoeking in beslag genomen, onverwacht, en kunnen er niet van verdacht worden te zijn opgesteld om bewijs te leveren van onjuiste gegevens. Op deze leveringsnota's staan zowel het officieel gefactureerd bedrag (enkel met handschrift; vergelijk voor maart 1992 ook met de facturen, stukken 42 van de geïntimeerde) vermeld als dit van de niet­ gefactureerde levering (met handschrift en ook getypt). Wanneer men de leveringsnota's van de maand maart 1992 vergelijkt met de facturen voor de maand maart 1992 (stukken 42 van de geïntimeerde), stelt men vast dat de factuurbedragen telkens overeenstemmen met het grootste bedrag vermeld op de leveringsnota's.

De optelling van de op de leveringsnota's (stukken 39 van de geïntimeerde) voorkomende bedragen geeft als resultaten :

• officieel : 10.805 + 12.549 + 10.480 + 12.444 + 13.366 + 15.671 + 6.862 +11.920 = 94.097;

• zwart : 5.318 + 5.832 + 6.933 + 5.854 + 5.468 + 6.868 + 5.109 + 5.636 = 47.018.

Dit geeft een verhouding van 66,68 % officieel op 33,32 % zwart, en bevestigt de juistheid van het percentage van 66 % gefactureerd door N. en B. T. opgegeven. Anders dan door de appellante voorgehouden staat het percentage van 66 % facturatie wel vast. Het betreft duidelijk een streefcijfer voor de leverancier, dat hij niet bij elke levering mathematisch exact zal kunnen bekomen, maar dat globaal gezien, voor een groep leveringen juist zal zijn (vergelijk met de hierboven geanalyseerde cijfers op de leveringsnota's). Wanneer de geïntimeerde zoals te dezen de berekening maakt over verschillende jaren en het percentage van 66 % aanwendt, voert zij een correcte berekening uit. De vermelding " ± " op het inbeslaggenomen document houdt niet in dat het percentage van 66 % niet vaststaat.

De vermelding "voldaan" en de handtekening, wellicht van een aangestelde van de BVBA T. (het is niet de handtekening van de appellante, vergelijk met deze op stuk 4 van de geïntimeerde), dient enkel ter bevestiging dat ook het niet­ gefactureerde deel werd betaald, waarop trouwens ook een "zwart" leeggoed wordt verrekend (zie het verschil tussen het leeggoed op de leveringsnota's en dit op de facturen voor maart 1992). Dit is niet van aard om te doen twijfelen aan de bewijskracht van de leveringsnota's.

De door de appellante voorgehouden cijfers met betrekking tot de evolutie van de door haar gekochte dranken kunnen beïnvloed zijn door tal van factoren inherent aan het uitbaten van een handel zoals door de appellante uitgeoefend. Zij vormen geen weerlegging van hetgeen voorafgaat.

3. In het bij dwangbevel gevorderde bedrag aan BTW is tevens een bedrag van … BEF (thans … EUR) aan BTW begrepen voor de omzet berekend op een niet in de boekhouding van de appellante ingeschreven factuur B. d.d. 30.6.1992 (zie het proces-verbaal van 8.2.1994, stuk 3 van de geïntimeerde, pp. 7, 9 en 10).

Tevergeefs poogt de appellante te verdedigen dat het een levering betreft uitsluitend voor privé-gebruik. Dit kan niet aangenomen worden- gezien het een grote hoeveelheid betreft (nl. 2 kartons Sesame buns Topaz en 110 kg + 60 kg voorgebakken frieten, zie p. 7 van stuk 3 van de geïntimeerde) die de noden van een normaal gezin (zoals voorgehouden door de appellante) ver te boven gaat, terwijl de factuur bovendien gericht is aan "friture T., …, …", waarvan de appellante de uitbaatster is (ibidem).

4. Aan de appellante werd oorspronkelijk een boete opgelegd van het dubbele van de ontdoken belasting voor de niet gefactureerde leveringen van dranken en de niet ingeschreven factuur B. van 30.6.1992 (zie stuk 3 van de geïntimeerde), hetzij … BEF (thans … EUR) x 2 = … BEF (thans … EUR). Deze boete werd bij ministeriële beslissing herleid tot … BEF (thans … EUR), wat overeenkomt met 40 %.

Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat de appellante gedurende jaren (1989 tot april 1992) een niet-officiële omzet had van 1/3 van haar totale omzet. Het gaat om een manifeste, willens en jarenlang beoefende ontduiking van de BTW. In deze omstandigheden zijn er geen redenen om de door de geïntimeerde opgelegde boete van … BEF (thans … EUR) nog te herleiden.

Op de post van … BEF (thans … EUR) BTW op de levering door de appellante van sportartikelen aan voetbalploeg en/of wielertoeristenclub van het café, werd een boete van … BEF (thans … EUR) toegepast, hetzij 20 %. In totaal kwam men aldus tot een boete, mits afronding, van … BEF (thans … EUR). Ook wat de boete voor de sportartikelen betreft zijn er geen redenen voorhanden om deze te herleiden.

Dispositif

OP DIE GRONDEN,

HET HOF, recht doende op tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 193 5 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Ontvangt het hoger beroep doch verklaart het ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Veroordeelt de appellante tot de kosten van het hoger beroep, begroot als volgt :

• aan de zijde van de appellante : op … EUR uitgavenvergoeding verzoekschrift hoger beroep + … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep, hetzij in totaal … EUR;

• aan de zijde van de geïntimeerde : op … EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het Hof van beroep te Gent, vijfde kamer bis, op VEERTIEN DECEMBER TWEEDUIZEND EN VIER.

Aanwezig de Heren :

G. T., Raadsheer, waarnemend Voorzitter, alleenrechtsprekend,

M. V., griffier.

M. V. G. T.