Belastingplichtige beroepsoprichter, Voldoening van belasting, Eerste ingebruikneming, Eerste inbezitneming

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Door de FOD bijgevoegde beslissing

Arrest van het Hof van Cassatie Nr. F.18.0119.N van 14 mei 2020

F. D. W., eiseres, vertegenwoordigd door mr. ..., advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te ...,

tegen

BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën, met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12-14, voor wie optreedt de adviseur van het Team Invordering Natuurlijke Personen Brugge 2, met kantoor te 8000 Brugge, Gustave Vincke-Dujardinstraat 4, verweerder, vertegenwoordigd door mr. ..., advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te ....

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest nr. 2018/2733 van het hof van beroep te Gent van 10 april 2018.

Advocaat-generaal Johan Van der Fraenen heeft op 17 april 2020 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Raadsheer Koenraad Moens heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Johan Van der Fraenen heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDEL

De eiseres voert in haar verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Middel in zijn geheel

1. In zoverre het middel schending aanvoert van artikel 1138, 3°, Gerechtelijk Wetboek en van de artikelen 4 en 9 Btw-wetboek, zonder te verduidelijken hoe de appelrechter die bepalingen geschonden heeft, is het niet ontvankelijk.

Eerste onderdeel

2. De appelrechter stelt vast en oordeelt dat:

- de btw-vordering betrekking heeft op een vastgoedproject te Gent, waarbij vertrekkend van oude schoolgebouwen werd gekomen tot woongelegenheden en accessoria;

- voor wat betreft de verkoop van casco-appartementen in de deelresidenties A en S, er geen twijfel over bestaat dat, ook al worden delen van het oud schoolgebouw gebruikt, in wezen een nieuwbouw werd tot stand gebracht, aangezien de schoolgebouwen werden omgebouwd tot een wooncomplex met appartementen, wat iets volledig van een school verschillende aard, indeling, inhoud en gebruik is;

- de appartementen een vastgelegde indeling in appartementsdelen hebben overeenkomstig een gedetailleerd lastenboek, indeling die niet meer deze kan zijn van een school of schoollokalen;

- ook de gemeenschappelijke delen ingrijpend zijn omgevormd en afgewerkt;

- voor wat betreft de verkoop van afbraakpanden teneinde de appartementen in de deelresidenties R en L te kunnen bouwen, uit tal van gegevens blijkt dat het in werkelijkheid gaat om verkopen op plan van nieuw te bouwen appartementen en staanplaatsen, aangezien met de afbraak van de bestaande gebouwen begonnen werd vóór de appartementen werden verkocht en aangezien de toekomstige eigenaars van de appartementen niet kwalificeren als meester van het werk vermits zij de bevoegdheden niet konden uitoefenen die daaraan inherent zijn.

3. Aldus oordeelt de appelrechter dat, gelet op alle omstandigheden, dient te worden aangenomen dat te dezen een nieuwbouw werd opgericht en de overeenkomstige btw-regeling voor nieuwe gebouwen van toepassing is.

Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de appelrechter heeft vastgesteld dat het om een vastgoedproject gaat met betrekking tot de verbouwing van oude schoolgebouwen, berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist bijgevolg feitelijke grondslag.

Tweede onderdeel

4. Met de overweging dat ‘niet anders kan dan vastgesteld worden dat in wezen een nieuwbouw werd tot stand gebracht en dat dit de economische realiteit is' en ‘dat moet worden nagegaan welke de economische en commerciële realiteit is, en geen rekening mag worden gehouden met een zuiver kunstmatige constructie die geen verband met de economische realiteit houdt en alleen bedoeld is om een belastingvoordeel te verkrijgen', heeft de appelrechter niet geoordeeld dat er in casu sprake is van een simulatie of belastingontduiking, maar wel van misbruik in de zin van artikel 1, § 10, Btw-wetboek.

Het onderdeel dat aanvoert dat de appelrechter niet tot simulatie kon besluiten, aangezien hij niet heeft vastgesteld dat de partijen ook maar enige door de wet verbonden gevolg aan de overeenkomsten die zij regelmatig hebben aangegaan, niet hebben aanvaard en nageleefd, berust op een onjuiste lezing van het arrest en mist mitsdien feitelijke grondslag.

Derde onderdeel

5. Gelet op het antwoord op het eerste onderdeel, berust ook het derde onderdeel, dat geheel is gebaseerd op de veronderstelling dat de appelrechter heeft geoordeeld dat er sprake is van de verbouwing van een bestaand gebouw, op een onjuiste lezing van het arrest en mist het mitsdien feitelijke grondslag.

Vierde onderdeel

6. Krachtens artikel 44, § 3, 1°, a) en b), Btw-wetboek zijn van de belasting vrijgesteld de levering van uit hun aard onroerende goederen en de vestigingen, overdrachten en wederoverdrachten van zakelijke rechten, in de zin van artikel 9, tweede lid, 2°, op uit hun aard onroerende goederen. Worden evenwel uitgesloten de levering van gebouwen, gedeelten van gebouwen en het bijhorende terrein bedoeld in artikel 1, § 9, en de vestigingen, overdrachten en wederoverdrachten van zakelijke rechten op gebouwen, gedeelten van gebouwen en het bijhorende terrein, wanneer hun vervreemding wordt verricht uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of eerste inbezitneming van de goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1°, door onder andere een in artikel 12, § 2, beoogde belastingplichtige die voornoemde goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1°, heeft opgericht of heeft laten oprichten of met voldoening van de belasting heeft verkregen.

Krachtens artikel 12, § 2, Btw-wetboek wordt de belastingplichtige die geregeld goederen bedoeld in artikel 1, § 9, 1°, die hij heeft opgericht of laten oprichten of met voldoening van de belasting heeft verkregen uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van hun eerste ingebruikneming of eerste inbezitneming, onder bezwarende titel vervreemdt, geacht het goed dat bij het verstrijken van de bovengenoemde termijn niet is vervreemd voor eigen behoeften te onttrekken, wanneer dit goed op dat tijdstip nog niet het voorwerp heeft uitgemaakt van de ingebruikneming bedoeld in paragraaf 1, eerste lid, 3°. De belastingplichtige wordt eveneens geacht voor eigen behoeften het bijhorende terrein te onttrekken, als hiervoor een recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van de belasting is ontstaan. De onttrekking die hij op dat tijdstip geacht wordt te verrichten, wordt met een levering onder bezwarende titel gelijkgesteld.

Een natuurlijke persoon of rechtspersoon wordt als belastingplichtige beroepsoprichter in de zin van artikel 12, § 2, Btw-wetboek beschouwd van zodra hij door ondubbelzinnige daden de wil uit geregeld gebouwen onder bezwarende titel te vervreemden, met voldoening van belasting te verkrijgen of er zakelijke rechten op te vestigen, over te dragen of weder over te dragen, uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van hun eerste ingebruikneming of eerste inbezitneming. Het ontstaan van de belastingplicht hangt niet af van de daadwerkelijke uitvoering van een levering of vestiging, overdracht of wederoverdracht van een zakelijk recht.

7. Het onderdeel dat aanvoert dat een belastingplichtige op het ogenblik van een vervreemding slechts als beroepsoprichter kan worden beschouwd indien wordt vastgesteld dat de belastingplichtige bij aanvang van die vervreemding reeds een geregelde activiteit voert die erin bestaat gebouwen die hij heeft opgericht of laten oprichten of met voldoening van belasting heeft verkregen, uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van hun eerste ingebruikneming of hun eerste inbezitneming, onder bezwarende titel te vervreemden, of er zakelijke rechten op te vestigen of over te dragen of weder over te dragen, faalt naar recht.

Vijfde onderdeel

8. Het oordeel dat:

- uit de verschillende stedenbouwkundige vergunningen blijkt dat nieuwe onderdelen aan het bestaand gebouw werden toegevoegd en dat de hoofdbestemming van het gebouw werd gewijzigd;

- uit de plannen blijkt dat het bestaand volume tussen de gotische vleugel en het internaatsgebouw werd afgebroken:

- uit de notariële verkoopaktes blijkt dat appartementen werden verkocht in casco toestand, met een vastgelegde indeling in appartementsdelen, overeenkomstig een gedetailleerd lastenboek;

- uit de factuur nr. 2013095 blijkt dat ingrijpende wijzigingen in de aard, structuur en bestemming van het gebouw werden doorgevoerd;

- schoolgebouwen werden omgebouwd tot een wooncomplex/appartementen, wat iets is van volledig van een school verschillende aard, indeling, inhoud en gebruik draagt de beslissing dat er, voor wat betreft de deelresidenties A en S, te dezen geen twijfel over bestaat dat, ook al worden bepaalde delen van het oud schoolgebouw gebruikt, in wezen een nieuwbouw werd tot stand gebracht.

Het onderdeel dat het arrest bekritiseert in zoverre het uit de factuur met nummer 2014112 en uit de stedenbouwkundige vergunning nr. 2010/951 zou afleiden dat, voor wat betreft de deelresidenties A en S, in wezen een nieuwbouw werd tot stand gebracht, komt op tegen een overtollige reden en is bij gebrek aan belang niet ontvankelijk.

Zesde onderdeel

9. De appelrechter oordeelt dat:

- in zoverre de verweerder misbruik aanvoert onder verwijzing naar artikel 1, § 10, Btw-wetboek, ook rekening moet worden gehouden met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en moet worden opgemerkt dat bestrijding van fraude, belastingontwijking of misbruik een doelstelling is die door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd;

- dit er onder meer toe leidt dat moet worden nagegaan welke de economische en commerciële realiteit is, en geen rekening mag worden gehouden met een zuiver kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en enkel bedoeld is om een belastingvoordeel te verkrijgen;

- voor wat betreft de verkoop van casco-appartementen in de deelresidenties A en S, gelet op artikel 1, § 10, Btw-wetboek en gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, voor de toepassing van de btw geen rekening kan worden gehouden met de kunstmatige constructie die erin bestaat dat een oud gebouw wordt verkocht, maar er rekening moet worden gehouden met de economische realiteit van verkoop van een nieuwbouw;

- voor wat betreft de verkoop van afbraakpanden met het oog op de constructie van appartementen en staanplaatsen in de residenties R en L, in acht genomen artikel 1, § 10, Btw-wetboek en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, niet alleen de gebouwen, zijnde de appartementen en parkeerplaatsen, maar ook elk vervreemd grondaandeel aan de btw moet worden onderworpen.

10. De appelrechter die aldus te kennen geeft dat het toepassingsgebied van artikel 1, § 10, Btw-wetboek, ruimer is dan de toepassing van de artikelen 59, § 1, 70, § 1bis, en 79, § 2, verwerpen en beantwoorden het in het onderdeel bedoelde verweer.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Zevende onderdeel

11. Krachtens artikel 1, § 10, Btw-wetboek, zoals te dezen van toepassing, is er voor de toepassing van dit wetboek sprake van misbruik wanneer de verrichte handelingen resulteren in het verkrijgen van een fiscaal voordeel waarvan de toekenning in strijd is met de doelstelling beoogd in dit wetboek en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en die handelingen in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel hebben.

Het toepassingsgebied van de antimisbruikbepaling van artikel 1, § 10, Btw-wetboek is algemeen en niet beperkt tot artikel 79, § 2, Btw-wetboek.

Het onderdeel dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt naar recht.

Achtste onderdeel

12. De appelrechter stelt vast dat niet blijkt dat de digitale gegevens die door de verweerder naar aanleiding van de fiscale visitatie van 4 juni 2014 bij de Creative Construction and Renovation nv werden verkregen, door de verweerder ten aanzien van de eiseres worden aangewend en dat de eiseres bij de ontwikkeling van haar middel met betrekking tot de wettigheid van de bewijsgaring in haar synthese-appelconclusie zelf ook niet aangeeft hoe de door de verweerder verkregen digitale gegevens door de verweerder zouden zijn gebruikt en aldus zouden hebben geleid tot de betwiste btw-naheffing ten laste van de eiseres, zodat niet verder moet worden onderzocht in hoeverre digitale gegevens op onwettige wijze zouden zijn verkregen.

13. Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan, blijkt niet of de door de eiseres aangehaalde briefwisseling, het door de eiseres aangehaalde e-mailverkeer en het door de eiseres aangehaalde werfverslag van 6 oktober 2010, die door de verweerder als bijlage bij het proces-verbaal van 18 december 2014 werden gevoegd, hun oorsprong vinden in de digitale gegevens die door de verweerder naar aanleiding van de fiscale visitatie van 4 juni 2014 werden meegenomen.

14. Het onderdeel dat berust op de veronderstelling dat voormelde briefwisseling, voormeld e-mailverkeer en voormeld proces-verbaal door de verweerder onwettig werden verkregen, noopt tot een onderzoek van feiten, waarvoor het Hof niet bevoegd is.

Het onderdeel is bijgevolg niet ontvankelijk.

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eiseres tot de kosten.

Bepaalt de kosten voor de eiseres op 450,99 euro.

Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samen-gesteld uit sectievoorzitter Eric Dirix, als voorzitter, sectievoorzitter Koen Mestdagh, en de raadsheren Bart Wylleman, Koenraad Moens en Sven Mossel-mans, en in openbare rechtszitting van 14 mei 2020 uitgesproken door sectie-voorzitter Eric Dirix, in aanwezigheid van advocaat-generaal Johan Van der Fraenen, met bijstand van griffier Vanity Vanden Hende.

Ondertekeningen