Aftrek, rechtmisbruik, BTW-carrousel, vordering tot voldoeningaftrek - rechtmisbruik - BTW-carrousel - vordering tot voldoening - hoofdelijkheid van de medecontractant

Fiche van de FOD Financiën

Volledige tekst

Tekst van de beslissing

Hof van Cassatie van België

Arrest

Nr. F.07.0082.F

G. D., naamloze vennootschap

Mr. Anne Rayet, advocaat bij de balie te Brussel.

tegen

BELGISCHE STAAT, minister van Financiën,

Mr. Antoine De Bruyn, advocaat bij het Hof van Cassatie.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF

Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest, op 27 september 2006 gewezen

door het Hof van Beroep te Brussel.

Voorzitter Christian Storck heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal André Henkes heeft geconcludeerd.

II. CASSATIEMIDDELEN

De eiseres voert drie middelen aan.

Eerste middel

Geschonden wettelijke bepalingen

- artikel 2 van de Eerste Richtlijn 67/227/EEG van de Raad van 11 april 1967

betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten inzake omzetbelasting

(thans artikel 1, § 2, van de nieuwe richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28

november 2006 betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de

toegevoegde waarde, in werking getreden op 1 januari 2007) ;

- de artikelen 2, 4, 5 en 17, § 2, a), van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van

17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lidstaten inzake

omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde

waarde: uniforme grondslag (thans de artikelen 2, 9, 12, 13, 14, 16, 18 en 19 van de

nieuwe richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006);

- de artikelen 2, eerste lid, 44, 10, 45, § 1, van de wet van 3 juli 1969 tot invoering van

het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, gewijzigd bij de wet van

28 december 1992;

- koninklijk besluit nr. 3 van 10 december 1969 met betrekking tot de aftrekregeling

voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde, gewijzigd bij het

koninklijk besluit van 29 december [1992] met betrekking tot de regeling voor de

voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde, en meer bepaald artikel 5, §

1, 5°;

- de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek;

- artikel 149 van de Grondwet.

Aangevochten beslissingen

Het arrest beslist "dat de administratie terecht (de eiseres) het door haar gevorderde

recht op aftrek op de litigieuze facturen heeft geweigerd", zulks om de onderstaande

redenen:

"Het hof [van beroep] stelt vast dat de fraude die aan de heer W. en de besloten

vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M and D ten laste wordt gelegd, bewezen is

en voldoende blijkt uit de dossierstukken die de door de administratie aangeklaagde btwcarroussel

aantonen.

De administratie heeft bewezen dat het bedrag van de belasting over de toegevoegde

waarde die op de facturen vermeld stond, fictief was. Zij maakte, in werkelijkheid, deel

uit van de belastbare grondslag en in werkelijkheid werd nooit enige btw in rekening

gebracht of ooit betaald. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de

Europese Gemeenschappen staat het aan het hof [van beroep], in dat geval, om het recht

van [de eiseres] op aftrek van de belasting op de facturen betreffende de onrechtmatige

verrichtingen te onderzoeken en na te gaan of, gelet op de objectieve gegevens van het

dossier, [de eiseres] inderdaad wist of moest weten dat zij, door haar aankopen van de

litigieuze gsm's, deelnam aan een btw-fraude, die overigens bewezen was.

[De verweerder] benadrukt dat hoe dan ook, in deze zaak, de weigering van de aftrek van

de litigieuze belasting al ten genoege van recht was bewezen door de nietovereenstemming

van de facturen, aangezien deze geen melding maakten van de

leveringsdatum van de goederen, hoewel die vermelding is opgelegd bij artikel 5, § 1, 5°,

a), 1 van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 waarnaar artikel 3 van het

koninklijk besluit nr. 3 van 10 december 1969 verwijst.

Overigens blijkt uit de objectieve dossiergegevens dat [de eiseres], die beroepshalve

gsm's verkoopt (een risicosector), niet in ernst kon beweren dat zij in het raam van haar

aankopen van merk-gsm's niet wist dat de prijzen exclusief btw die op de door de heer W.

opgemaakte facturen als verkoopprijs vermeld stonden, abnormaal laag waren,

aangezien ze lager waren dan de door de heer W. betaalde aankoopprijs en lager dan de

door de fabrikanten van merk-gsm's aanbevolen officiële prijzen, zoals blijkt uit bijlage 2

bij het proces-verbaal (vergelijking prijs M and D / prijs van de fabrikanten). Wat dat

betreft, moet er worden geoordeeld dat de administratie terecht (de eiseres) het door

haar gevorderde recht op aftrek op de litigieuze facturen heeft geweigerd. Aangezien het

valse facturen betrof, werd het juiste belastingbedrag daarop nergens vermeld".

Grieven

Eerste onderdeel

Wanneer een levering wordt gedaan aan een belastingplichtige die niet wist of niet kon

weten dat de betrokken verrichting deel uitmaakt van fraude door de verkoper, moet

artikel 17 van de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 aldus

worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht volgens

welke de nietigverklaring van de verkoopovereenkomst, krachtens een bepaling van

burgerlijk recht, waardoor die overeenkomst absoluut nietig is wegens strijdigheid met de

openbare orde op grond van een ongeoorloofde oorzaak aan de zijde van de verkoper,

leidt tot verlies van het recht op aftrek van de door die belastingplichtige voldane

belasting over de toegevoegde waarde.

Daarentegen staat het aan de nationale rechter het recht op aftrek te weigeren indien aan

de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat de levering is geschied aan een

belastingplichtige die wist of had moeten weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan

een transactie die onderdeel is van btw-fraude (H.v.J., 6 juli 2006, gevoegde zaken C439/

04 en C-440/04, Kittel t/ Belgische Staat en Belgische Staat t/ Recolta Recycling).

Daaruit volgt dat een rechter die niet overweegt dat een vennootschap "wist of had

moeten weten dat zij, door haar aankopen, deelnam aan een transactie die onderdeel was

van btw-fraude, niet naar recht beslist dat die vennootschap het recht werd geweigerd de

aan haar verkoper betaalde belastingen af te trekken".

In deze zaak beslist het arrest dat "[de eiseres], die beroepshalve gsm's verkoopt (…),

niet in ernst kon beweren dat zij in het raam van haar aankopen van merk-gsm's niet wist

dat de prijzen exclusief btw die op de door de heer W. opgemaakte facturen als

verkoopprijs vermeld stonden, abnormaal laag waren".

Zodoende stelt het arrest niet vast dat de eiseres "wist of had moeten weten dat zij (...)

deelnam aan een transactie die onderdeel was van btw-fraude".

De omstandigheid dat zij - desgevallend - had moeten weten dat de prijzen die vermeld

stonden op de door de heer W. opgemaakte facturen "abnormaal laag waren" impliceert

immers geenszins dat zij wist of had moeten weten dat zij aldus deelnam aan een

transactie die onderdeel was van btw-fraude.

Het bestaan van "abnormaal lage prijzen" impliceert niet - noodzakelijk - het bestaan

van fraude.

Het arrest oordeelt dus niet dat de eiseres moest weten dat zij een transactie uitvoerde die

onderdeel was van fraude, maar, uitsluitend, dat zij moest weten dat de gsm-prijzen

"abnormaal laag" waren.

Bijgevolg heeft het arrest niet naar recht kunnen beslissen "dat de administratie terecht

de belastingplichtige het door haar gevorderde recht op aftrek voor de litigieuze facturen

heeft geweigerd" (schending van alle in het middel aangewezen bepalingen inzake de

belasting over toegevoegde waarde).

Tweede onderdeel

Het arrest stelt vast dat "[de verweerder] hoe dan ook benadrukt dat (…) de weigering

van de aftrek van de litigieuze belasting al ten genoege van recht was bewezen door de

niet-overeenstemming van de facturen, aangezien deze geen melding maakten van de

leveringsdatum van de goederen".

Het arrest beslist echter niets in dat verband.

Het hof van beroep heeft aldus verwezen naar het argument van [de verweerder] maar -

zelf - geen enkele beslissing genomen.

Het heeft weliswaar herinnerd aan de toepasselijke regels ("De factuur en de

vermeldingen die er volgens het koninklijk besluit nr. 1 op moeten voorkomen zijn

onontbeerlijke gegevens om de betaling van de btw te waarborgen en om het toezicht op

de juiste inning ervan mogelijk te maken. De belastingplichtige moet nagaan of de

vermeldingen op de factuur juist zijn en moet weten dat zijn recht op aftrek afhangt van

de voorwaarde dat hij in het bezit moet zijn van een regelmatige factuur") en het heeft

daartoe een arrest van het Hof van Cassatie aangehaald dat eveneens "aan die vereisten

heeft herinnerd" (Cass., 7 juni 1996, F.J.F., nr. 96/188), maar het heeft nadien wel

vastgesteld dat "de verschillende actoren in deze zaak" het in feite oneens zijn over dat

punt. Het hof van beroep heeft zelf de kwestie niet beslecht en heeft - concreet - niet

beslist dat "het ontbreken van een leveringsdatum" op de litigieuze facturen de weigering

tot aftrek van de belastingen ten genoege van recht verantwoordt.

Om al die redenen kon het hof van beroep dus niet het hoger beroep van de eiseres

ontvankelijk maar niet-gegrond verklaren (schending van alle in het middel aangewezen

bepalingen inzake de belasting over de toegevoegde waarde en vooral van artikel 3 van

het koninklijk besluit nr. 3 van 10 december 1969 met betrekking tot de aftrekregeling

voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde en van artikel 5, § 1, 5°,

a), van het koninklijk besluit nr. 1 van 29 december 1992 met betrekking tot de regeling

voor de voldoening van de belasting over de toegevoegde waarde).

Derde onderdeel

In haar conclusie betwistte de eiseres de analyse die de administratie in haar procesverbaal

van 4 mei 1999 van de litigieuze facturen maakte:

"Hoewel inspecteur D. van oordeel is dat de datum van de verzendnota foutief is omdat

de heer W. verklaard heeft dat [de eiseres] de cheque steeds uitschreef vóór de facturatie

(en dat de factuurdatum in werkelijkheid overeenstemde met de leveringsdatum), toch kan

die conclusie niet worden gevolgd: de [eiseres] betwist die verklaringen van de heer W.,

die enkel voor hem bindend zijn, die niet aan hem kunnen worden tegengeworpen en die

geenszins worden bevestigd door de bewuste facturen".

Volgens dat proces-verbaal van 4 mei 1999 zou de heer W. immers het volgende hebben

verklaard:

"Wanneer ik de cheque bij mijn klant ga halen, teken ik voor ontvangst op de

leveringsbon die ik heb doorgefaxt. De factuur zelf wordt niet opgemaakt op de dag van

de levering. De datum van de factuur is de leveringsdatum".

In de voornoemde conclusie verwees de eiseres dus - door ze te bevestigen - naar die

uitleg van de heer W. over de leveringsdatum (" hoewel de inspecteur (...) van oordeel is

(...) dat de datum van de verzendnota foutief is omdat de heer W. verklaard heeft dat [de

eiseres] de cheque steeds uitschreef vóór de facturatie (en dat de factuurdatum in

werkelijkheid overeenstemde met de leveringsdatum)".

Het arrest dat beslist dat "de verschillende actoren in deze zaak het trouwens oneens zijn

over dat punt aangezien de heer W. bevestigd heeft dat hij de cheque bij de klant ging

halen en dat hij op de doorgefaxte leveringsbon voor ontvangst tekende, dat de factuur

zelf niet werd opgemaakt op de dag van de levering, ook al verklaarde hij dat de datum

van de factuur de leveringsdatum was", en dat "de [eiseres] de verklaringen van de heer

W. betwist", miskent bijgevolg de bewijskracht van de conclusie van de eiseres (die in

feite, op dat punt, helemaal niet strijdig was met de verklaringen van de heer W.

(schending van de artikelen 1319, 1320 en 1322 van het Burgerlijk Wetboek).

Vierde onderdeel

In haar conclusie voerde de eiseres het volgende aan:

"Er bestaat nochtans geen enkele prijsreglementering voor gsm's zodat de [eisers] geen

weet had van de 'officiële' prijzen waarnaar de administratie verwijst.

De documenten die de administratie overlegt om aan te tonen dat de prijzen van de

aangekochte gsm's systematisch onder de laagste prijzen van de markt lagen, zijn

irrelevant wat [de eiseres] betreft.

Aldus, bijvoorbeeld, m.b.t. Ericsson:

- slechts een enkel model dat wordt vermeld in de brief van Ericsson van 22 mei 1998

werd door M and D verkocht (en dit slechts vier maal, op meer dan 140 facturen);

- de prijs bedroeg 17.600 frank terwijl de door Ericsson vermelde 'MDP' 15.850 frank

kostte (en de 'RDP' 17.200 frank);

M.b.t. Nokia:

-de laagst mogelijke prijs voor het model 8110, bedraagt 13.958 frank terwijl M and D

het heeft verkocht voor 16.320 frank of 15.800 frank;

- het model 6110 werd nooit aan [de eiseres] verkocht;

M.b.t. Panasonic:

-de prijs die [de eiseres] heeft betaald is inderdaad lager dan de door Panasonic

vermelde prijzen, maar betreft slechts zes facturen op meer dan honderd veertig ...

De administratie toont hoe dan ook geenszins aan dat [de eiseres] op de hoogte zou zijn

geweest van die 'marktprijzen', en met reden, daar de gsm-markt in werkelijkheid nooit

'officiële prijzen' heeft gekend".

Door, in puur principiële bewoordingen, te beslissen dat " uit de objectieve

dossiergegevens blijkt dat [de eiseres] niet in ernst kon beweren dat zij in het raam van

haar aankopen van merk-gsm's niet wist dat de prijzen exclusief btw die op de door de

heer W. opgemaakte facturen als verkoopprijs vermeld stonden, abnormaal laag waren,

aangezien ze lager waren dan de door de heer W. betaalde aankoopprijs en lager dan de

door de fabrikanten van merk-gsm's aanbevolen officiële prijzen", antwoordt het arrest

niet op die conclusie van de eiseres en anwoordt het op geen enkel van de omstandige

middelen die daarin, in concreto, worden uiteengezet. Een dergelijke principiële

motivering beantwoordt geenszins aan de normen voor de motivering van een rechterlijke

beslissing (schending van artikel 149 van de Grondwet).

Tweede middel

Geschonden wettelijke bepalingen

-artikel 149 van de Grondwet;

-artikel 51, § 1, 1°, en 51bis, § 1, 3°, van de wet van 3 juli 1969 tot invoering van het

Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde, gewijzigd bij de wet van 28

december 1992.

Aangevochten beslissingen

Het arrest beslist als volgt:

"De administratie heeft bewezen dat het bedrag van de belasting over de toegevoegde

waarde dat op de facturen vermeld stond, fictief was. Zij maakte in werkelijkheid deel uit

van de belastbare grondslag en in werkelijkheid werd nooit enige btw in rekening

gebracht of betaald.

Eveneens terecht werd de [eiseres], overeenkomstig artikel 51bis, § 1, 3°, van het

Wetboek op de belasting over de toegevoegde waarde, geacht hoofdelijk gehouden te zijn

tot betaling van de onbetaald gebleven belasting op die facturen, gelet op de fictieve aard

van de btw die door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M and D

op die facturen vermeld was".

Grieven

Eerste onderdeel

In haar conclusie voerde de eiseres het volgende aan:

"De omstandigheid dat, desgevallend, M and D geoordeeld had dat het voor haar niet

om btw ging (aangezien zij nooit van plan was ze [aan de verweerder] terug te storten en

dat zij, van meet af aan, moest weten dat het om een deel van de verkoopprijs ging),

houdt uiteraard niet in dat het in werkelijkheid niet om btw gaat.

Er zijn immers geen ernstige redenen om staande de houden dat het effectief niet om btw

zou gaan, omdat een btw-fraudeur meent dat een bedrag dat hij als btw factureert (en dat

hij zijn medecontractant vraagt hem te betalen) geen btw is (omdat hij niet van plan is ze

aan de Schatkist door te storten)".

Het arrest beantwoordt die conclusie niet (schending van artikel 149 van de Grondwet).

Tweede onderdeel

Artikel 51bis, § 1, 3°, bepaalt dat "de medecontractant van de schuldenaar van de

belasting (...) krachtens artikel 51, § 1, 1°, eveneens met deze tegenover de Staat

hoofdelijk gehouden is tot voldoening van de belasting wanneer de factuur of het als

zodanig geldend stuk het bedrag van de op de handeling verschuldigde belasting niet of

onjuist vermeldt".

In deze zaak heeft het hof van beroep niet vastgesteld dat "de factuur of het als zodanig

geldend stuk het bedrag van de op de handeling verschuldigde belasting niet of onjuist

vermeldt" maar het heeft geoordeeld dat de op de facturen vermelde btw - in

werkelijkheid - geen btw is, en dat het - in werkelijkheid - om "een gedeelte van de

belastbare grondslag gaat".

Het geval van fictieve btw (d.w.z. van een belasting - die kennelijk op de factuur vermeld

is - maar - in werkelijkheid - niet overeenstemt met een echte btw) wordt niet vermeld in

voornoemd artikel 51bis, § 1, 3°, van het Wetboek op de belasting over de toegevoegde

waarde.

Het arrest heeft dus niet naar recht kunnen beslissen die bepaling op de eiseres toe te

passen "gelet op de fictieve aard van de btw die […] op die facturen vermeld was

(schending van artikelen 51, § 1, 1°, en 51bis, § 1, 3°, van het Wetboek op de belasting

over de toegevoegde waarde).

Derde middel

Geschonden wettelijke bepalingen

-artikel 149 van de Grondwet;

- artikel 70, § 1, van de wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek op de belasting

over de toegevoegde waarde, gewijzigd bij de wet van 28 december 1992;

-koninklijk besluit nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de

fiscale geldboeten en inzonderheid artikel 1, tweede lid, van dat besluit.

Aangevochten beslissingen

Het arrest beslist eerst als volgt:

"Uit de objectieve dossiergegevens blijkt dat [de eiseres] (…) niet in ernst kon beweren

dat zij (…) niet wist dat de prijzen exclusief btw die op de door de heer W. opgemaakte

facturen als verkoopprijs vermeld stonden, abnormaal laag waren, aangezien ze lager

waren dan de door de heer W. betaalde aankoopprijs en lager dan de door de fabrikanten

van merk-gsm's aanbevolen officiële prijzen",

en "terecht werd de [eiseres], overeenkomstig artikel 51bis, § 1, 3°, van het Wetboek op

de belasting over de toegevoegde waarde, geacht hoofdelijk gehouden te zijn tot betaling

van de onbetaald gebleven belasting op die facturen, gelet op de fictieve aard van de btw

die door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid M and D op die

facturen vermeld was",

en verklaart daarna het hoger beroep niet-gegrond dat was ingesteld tegen het vonnis in

eerste aanleg dat het bedrag van de toepasselijke boetes tot het wettelijke minimum had

beperkt, zoals de eiseres dat immers subsidiair vorderde in haar hoofdconclusie in eerste

aanleg.

Grieven

Artikel 70, § 1, van het Wetboek op de belasting over de toegevoegde waarde luidt als

volgt: "Voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, wordt een

geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde

belasting".

Het koninklijk besluit nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de

proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over de toegevoegde

waarde legt het bedrag van de proportionele boetes vast.

Volgens artikel 1, tweede lid, van dat koninklijk besluit is "de in de tabellen A tot J van

de bijlage opgenomen schaal niet van toepassing ten aanzien van overtredingen begaan

met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken".

In deze zaak had de administratie beslist dat die bepaling niet van toepassing was en dus

het maximumbedrag van de boete behouden zoals het in beginsel is vastgelegd in

voornoemd artikel 70, § 1, van het Wetboek op de belasting over de toegevoegde waarde:

"Overwegende dat het hier gaat om overtredingen die begaan zijn met het oogmerk de

belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken en met toepassing van

artikel 1, tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling

van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten op het stuk van de belasting over

de toegevoegde waarde, worden de boeten behouden op het dubbele van de verschuldigde

belasting".

De rechtbank van eerste aanleg had - integendeel - het bedrag van de geldboete

teruggebracht tot het wettelijke minimum (tien pct.) zoals de eiseres subsidiair vorderde.

Door het hoger beroep van de eisers af te wijzen, bevestigt het arrest die beslissing.

De toepassing van het minimumbedrag sluit echter wettelijk het geval uit dat het zou

gaan om "overtredingen die begaan zijn met het oogmerk de belasting te ontduiken of de

ontduiking ervan mogelijk te maken" (voornoemd artikel 1, tweede lid, van het koninklijk

besluit nr. 41).

Bijgevolg heeft het arrest, niet zonder zichzelf tegen te spreken, en niet zonder de

artikelen 70, § 1, van het Wetboek op de belasting over de toegevoegde waarde en 1,

tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 41 te schenden,:

enerzijds, kunnen bevestigen dat de boeten tot het wettelijk minimum werden beperkt

(hetgeen dus uitsluit dat het zou gaan om overtredingen begaan "met het oogmerk de

ontduiking van de belasting mogelijk te maken"),

anderzijds, kunnen beslissen dat de eiseres haar recht op aftrek niet mocht uitoefenen,

zogezegd op grond van de rechtspraak van het H.v.J. en van het Hof van Cassatie (in de

voornoemde zaken Kittel en Recolta Recycling), aangezien uit die rechtspraak volgt dat

het recht op aftrek wordt geweigerd aan een belastingplichtige "die wist of had moeten

weten dat hij door zijn aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van btw-

fraude" (Cass., 22 maart 2007).

De toepassing van die principes impliceert immers dat die belastingplichtige het Wetboek

van de belasting over de toegevoegde waarde heeft overtreden, op zijn minst "met het

oogmerk de ontduiking van de belasting mogelijk te maken" in de zin van voornoemd

artikel 1, tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 41.

In de onderstelling bijgevolg dat het Hof het eerste onderdeel van het eerste middel zou

verwerpen en dat er bijgevolg van uitgegaan zou moeten worden dat het arrest wel

degelijk beslist dat de eiseres "wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een

transactie die onderdeel is van btw-fraude", zou het hof van beroep niet naar recht de

toepassing hebben kunnen bevestigen van een boete van tien pct. die immers impliceerde

dat de eiseres geen enkele overtreding had gegaan met het oogmerk "de ontduiking van

de belasting mogelijk te maken".

Doordat de eiseres wist - of had moeten weten - dat haar leverancier een btw-fraude had

opgezet, maar niettemin aanspraak maakte op de aftrek van de belastingen die zogezegd

door die leverancier waren gefactureerd, heeft zij immers een overtreding begaan

waardoor de ontduiking van de belasting op zijn minst mogelijk werd gemaakt.

In dat geval had artikel 1, tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 41 dus de toepassing

van de reductieschaal moeten verbieden.

Door niettemin de toepassing van die reductieschaal te bevestigen, zogezegd op grond

van de voornoemde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen en van het Hof van Cassatie, schendt het [hof van beroep] bijgevolg de

artikelen 70, § 1, van het Wetboek op de belasting over de toegevoegde waarde en 1,

tweede lid, van het koninklijk besluit nr. 41.

Door bovendien de voornoemde tegenstrijdige redenen en beslissingen over te nemen,

heeft het tevens zijn motiveringsplicht, zoals die volgt uit artikel 149 van de Grondwet,

niet naar behoren vervuld.

III. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste middel

Eerste en vierde onderdeel

In de arresten C. 439/04 en C. 440/04 van 6 juli 2006 heeft het Hof van Justitie

van de Europese Gemeenschappen voor recht gezegd dat, in geval van een

levering aan een belastingplichtige die niet wist en niet had kunnen weten dat de

betrokken handeling deel uitmaakte van fraude door de verkoper, artikel 17 van de

Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de

harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting aldus moet

worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht

volgens welke de nietigverklaring van de verkoopovereenkomst krachtens een

bepaling van burgerlijk recht ingevolge welke deze overeenkomst absoluut nietig

is wegens strijdigheid met de openbare orde op grond van een ongeoorloofde

oorzaak aan de zijde van de verkoper, leidt tot het verlies van het recht op aftrek

van de door deze belastingplichtige voldane belasting over de toegevoegde

waarde. Niet relevant is in dit verband, of deze nietigheid het gevolg is van btw-

fraude of van andere fraude. Daarentegen staat het aan de nationale rechter het

recht op aftrek te weigeren indien aan de hand van objectieve elementen wordt

vastgesteld dat de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij door zijn

aankoop deelnam aan een transactie die onderdeel is van btw-fraude.

Het arrest dat die uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen toepast op het geschil, stelt eerst vast dat de door de leverancier

van de eiseres opgezette fraude bewezen was door de stukken uit het dossier en

vermeldt vervolgens dat "blijkt uit de objectieve dossiergegevens dat de [eiseres],

die beroepshalve gsm's verkoopt (een risicosector), niet in ernst kon beweren dat

zij in het raam van haar aankopen van merk-gsm's niet wist dat de prijzen

exclusief btw die op de door de heer W. opgemaakte facturen als verkoopprijs

vermeld stonden, abnormaal laag waren, aangezien ze lager waren dan de door de

heer W. betaalde aankoopprijs en lager dan de door de fabrikanten van merkgsm's

aanbevolen officiële prijzen, zoals blijkt uit bijlage 2 bij het procesverbaal".

Uit die overwegingen valt af te leiden dat de eiseres volgens het hof van beroep

moest weten dat zij deelnam aan een door haar leverancier opgezette frauduleuze

verrichting.

Aldus motiveert het arrest regelmatig en verantwoordt het naar recht zijn

beslissing dat de eiseres de litigieuze belastingen niet mocht aftrekken.

De onderdelen kunnen niet worden aangenomen.

Tweede en derde onderdeel

De onderdelen die, zoals de verweerder staande houdt, opkomen tegen ten

overvloede gegeven consideransen van het arrest, zijn niet ontvankelijk.

Tweede middel

Beide onderdelen

Artikel 51bis, § 1, 3°, van het Wetboek op de belasting over de toegevoegde

waarde, zoals het van toepassing is op het geschil, bepaalt dat de medecontractant

van de schuldenaar van de belasting, krachtens artikel 51, § 1, 1°, eveneens met

deze tegenover de Staat hoofdelijk gehouden is tot voldoening van de belasting

wanneer de factuur of het als zodanig geldend stuk het bedrag van de op de

handeling verschuldigde belasting niet of onjuist vermeldt.

Het arrest oordeelt " dat het bewezen is dat de heer W. systematisch het verschil

tussen de ontvangen bedragen en de betaalde bedragen aftrok zonder dat enige

besteding van die bedragen bleek uit de boekhouding van de vennootschap,

aangezien nooit enige btw werd betaald op de valse facturen die werden

opgemaakt voor de verkopen aan de [eiseres]" en dat "de administratie heeft

bewezen dat het bedrag van de belasting over de toegevoegde waarde die op de

facturen vermeld stond, fictief was. Zij maakte, in werkelijkheid, deel uit van de

belastbare grondslag en in werkelijkheid werd nooit enige btw in rekening

gebracht of ooit betaald".

Met die overwegingen beantwoordt het arrest, door ze tegen te spreken, de

conclusie van de eiseres zoals weergegeven in het eerste onderdeel en

verantwoordt het naar recht zijn beslissing dat, aangezien de leverancier het juiste

bedrag van de verschuldigde belasting niet op de litigieuze facturen had vermeld,

de eiseres hoofdelijk gehouden is tot voldoening ervan.

Het middel kan niet worden aangenomen.

Derde onderdeel

Het middel komt op tegen de beslissing van het arrest om het beroepen vonnis te

bevestigen dat de fiscale boete tot het wettelijk minimum had herleid.

De eiseres heeft geen belang op te komen tegen een dergelijke beschikking die

haar tot voordeel strekt zodat het middel, zoals de verweerder aanvoert, niet

ontvankelijk is.

Beschikkend gedeelte

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep;

Veroordeelt de eiseres in de kosten.

Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door

voorzitter Christian Storck, afdelingsvoorzitter Paul Mathieu, de raadsheren

Didier Batselé, Sylviane Velu en Gistave Steffens, en in openbare terechtzitting

van 18 juni 2009 uitgesproken door voorzitter Christian Storck, in aanwezigheid

van advocaat-generaal André Henkes, met bijstand van griffier Marie-Jeanne

Massart.

Vertaling opgemaakt onder toezicht van afdelingsvoorzitter Robert Boes en

overgeschreven met assistentie van griffier Johan Pafenols.

De griffier, De afdelingsvoorzitter,