Werkingssfeer, levering van goederen, strafbepaling, administratieve geldboeteBelasting over de toegevoegde waarde

Fiche van de FOD Financiën

Tekst van het arrest

Tekst van de beslissing

Het Hof van beroep te Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen - ZESDE KAMER

Recht doende in burgerlijke zaken,

heeft het volgende arrest uitgesproken :

In zake : 2009/AR/155

1. L. L., en

2. A. V. L., beiden wonende te …, …;

appeIlanten,

tegen het vonnis gewezen door de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 15 oktober 2008;

vertegenwoordigd door Meester P. B. loco Meester J. P., advocaat te …, …;

tegen :

de BELGISCHE STAAT, Federale Overheidsdienst Financiën, Administratie van de Bijzondere Belastinginspectie, op benaarstiging van de e.a. inspecteur van het eerste BTW-Ontvangkantoor te Antwerpen, waarvan de kantoren gevestigd zijn te 2000 Antwerpen, ltaliëlei 4 bus 4;

geïntimeerde,

vertegenwoordigd door Meester A. V. L. d. J., advocaat te …, …;

Gelet op de door de wet vereiste processtukken in behoorlijke vorm overgelegd, waaronder het eensluidend afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen op 15 oktober 2008 door de Vierde F Kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd, en waartegen een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep werd aangetekend bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 19 januari 2009;

Gehoord partijen in hun middelen en conclusies;

1. Feiten, retroacten, eis en verweer in hoger beroep :

1.1. Op 13 november 2000 werd door de heer L. L., appellant, een aangifte van de aanvang van een werkzaamheid ingediend waarin hij vermeldt dat hij vanaf 1 januari 2001 de werkzaamheid van uitbater van een eetcafé gaat uitoefenen, gelegen te …, … en genaamd "eetcafé D'A S.".

Uit dien hoofde was appellant als BTW-belastingplichtige geregistreerd met als BTW-nummer BE ….

Op 11 februar 2005 werd door de gevolmachtigde van appellant, m.n. het boekhoudkantoor O. & V., een aangifte van stopzetting van werkzaamheid ingediend waarin deze verklaart dat appellant zijn werkzaamheid heeft stopgezet op 31 december 2004 en dat de handelszaak volledig werd overgedragen aan de heer L. V. C., wonende te …, ….

Op 1 maart 2005 werd een notariële akte verleden voor notaris P. C., met standplaats te …, en met tussenkomst van notaris L. L., met standplaats te …, waarin de verkoop werd opgenomen van een handelshuis met grond en aanhorigheden en met de volledige inboedel te …, …, door appellant en zijn echtgenote mevrouw A. V. L., tweede appellante, aan "LVC­l." BVBA met zetel te …, ….

De verkoop is geschied voor de prijs van € …, te splitsen als volgt :

- voor het onroerend goed :€ …

- voor de roerende goederen : € ….

De BVBA LVC-I., met als ondernemingsnummer …, is als patrimoniumvennootschap niet geregistreerd als BTW-belastingplichtige.

Sinds 1 januari 2005 wordt "eetcafé D'A S." uitgebaat door BVBA D'A S., gevestigd te …, …, met als BTW-nummer BE ….

1.3. Naar aanleiding van een door de heer H. M., adjunct­financieel assistent bij de sector BTW van de Federale Overheidsdienst Financiën, verbonden aan het BTW-controlekantoor van Boom, uitgevoerde verificatie van de boekhouding in verband met de toepassing van de wetgeving en reglementering inzake BTW voor de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 werden volgende overtredingen vastgesteld :

1. Aangezien de kostprijs van de uitgevoerde werken (volgens lijst € … + € … BTW) meer dan 60 % bedraagt van de in de notariële akte van 1 maart 2005 opgenomen verkoopprijs (€ … zelfs inclusief grond), dient te worden gesteld dat het gebouw een ingrijpende wijziging in zijn wezenlijke elementen heeft ondergaan, en aangezien het gebouw gewijzigd is in zijn bestemming (van stationsgebouw tot café-restaurant) dient te worden aangemerkt dat het gebouw op zodanige wijze werd verbouwd dat het hierdoor de kenmerken verkrijgt van een nieuw gebouw.

2. Volgens de notariële akte van 1 maart 2005 werden de roerende goederen, voortkomende uit de inboedel van de door appellant uitgebate café verkocht voor een bedrag van € … aan de BVBA LVC-l.. In toepassing van artikel 10, § 1, van het BTW­Wetboek dient deze overdracht beschouwd te worden als een levering van goederen. Deze levering is onderworpen aan het BTW-tarief van 21 %.

Van deze vaststellingen werd een proces-verbaal opgemaakt op 14 november 2007.

Op grond van dit proces-verbaal werd op 18 november 2007 door de heer R. D. H., rekenplichtige van het BTW-ontvangkantoor Antwerpen 1, een dwangbevel uitgevaardigd dat op 19 december 2007 door mevrouw M. D. G., eerstaanwezend inspecteur a.i. van de BTW te Antwerpen 9, daartoe aangewezen door de directeur van de Administratie van de belasting over de toegevoerde waarde, registratie en domeinen te Antwerpen, geviseerd en uitvoerbaar werd verklaard.

Dit dwangbevel werd op 24 januari 2008 aan appellanten betekend met een bevel tot betalen bij exploot van gerechtsdeurwaarder G. C., met standplaats te Antwerpen.

Op 20 februari 2008 werd vervolgens krachtens het proces-verbaal van 14 november 2007 en het dwangbevel van 18 december 2007 ten laste van appellanten uitvoerend beslag op roerende goederen gelegd bij exploot van gerechtsdeurwaarder G. C., met standplaats te Antwerpen.

Krachtens het dwangbevel van 18 december 2007 zijn volgende bedragen verschuldigd :

- als belasting over de toegevoegde waarde : … EUR

- als geldboete ingevolge artikel 70, § 1 & 1bis van het BTW-wetboek : … EUR

- als verlopen interesten krachtens artikel 91, §1, 1° van het BTW­wetboek : … EUR, berekend tot 20 december 2007 samen … EUR,

te vermeerderen met :

- de interest krachtens artikel 91, §1, 1° van het BTW-wetboek van 0,80 pct per maand vertraging te rekenen over de verschuldigde BTW vanaf 21 december 2007

- de moratoire interest over de nog verschuldigde geldboeten die loopt vanaf de betekening of kennisgeving van het dwangbevel, ingevolge artikel 91, § 4, van het BTW-Wetboek,

- de vervolgingskosten.

1.4. Bij verzoekschrift op tegenspraak neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen op 29 februari 2008 vorderen appellanten de vernietiging minstens de herleiding van het dwangbevel.

1.5. Het bestreden vonnis uitgesproken door de Vierde F Kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen op 15 oktober 2008 oordeelt vooreerst dat artikel 11 W.BTW te dezen niet van toepassing is gezien de overnemer, zijnde de BVBA LVC-I., geen BTW-belastingplichtige is en bijgevolg geen recht op aftrek heeft. Een vennootschap wordt opgericht om het patrimonium ervan te kunnen afscheiden van het patrimonium van de oprichters zodat de BVBA LVC-I. en de Heer V. C. onmogelijk één juridische entiteit kunnen uitmaken. Bijgevolg is er op de verkoop van de roerende goederen BTW verschuldigd en heeft de administratie bovendien terecht de aftrek herzien. Indien appellanten zich behoorlijk zouden geïnformeerd hebben, zouden zij geweten hebben dat de BVBA LVC-I. de koper was, zoals trouwens duidelijk blijkt uit de notariële akte van 1 maart 2005, en dat deze vennootschap als patrimoniumvennootschap geen BTW belastingplichtige was en niet over een BTW-nummer beschikte. Er is dan ook een gebrek aan zorgvuldigheid van appellanten zodat dwaling niet kan worden ingeroepen.

Appellanten hebben meer dan voldoende tijd gehad om de partijen welke zij verantwoordelijk achten in het geding te betrekken, hetgeen zij echter niet deden, zodat er geen enkele reden is om de zaak nog uit te stellen. De vordering wordt derhalve toelaatbaar, doch als ongegrond afgewezen en appellanten worden tot de kosten veroordeeld, begroot op een rechtsplegingsvergoeding ten bedrage van … EUR.

1.6. Tegen dit vonnis hebben appellanten hoger beroep ingesteld bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit Hof op 19 januari 2009.

1.7. In dit verzoekschrift en in hun op 19 augustus 2009 neergelegde besluiten vragen appellanten dat de procedure zou worden opgeschort gelet op de door hen tegen de koper neergelegde strafklacht en zulks in afwachting van het strafrechtelijk onderzoek. In ondergeschikte orde, stellen appellanten dat zij zich het recht wensen voor te behouden om zowel de koper, de instrumenterende notarissen en hun voormalig boekhoudkantoor in het geding in vrijwaring te betrekken. Zij voeren nog aan dat de overnemer in casu de voortzetter van de belastbare activiteit is en dat deze overnemer op grond van artikel 11 van het Wetboek BTW geacht wordt de persoon van de overdrager voort te zetten. Dit heeft niet alleen tot gevolg dat er geen BTW verschuldigd is, maar dat er ook geen herziening, zoals bedoeld in artikel 10 van het K.B. nr. 3, moet plaatsvinden in hoofde van de overdrager. Appellanten besluiten derhalve in hoofdorde tot de opschorting van de procedure in afwachting van het strafrechtelijk onderzoek en ondergeschikt tot de vernietiging van het vonnis a quo en de gegrond verklaring van hun oorspronkelijke vordering. Appellanten begroten de rechtsplegingsvergoeding zo in eerste aanleg als in hoger beroep op een bedrag van … EUR.

1.8. Geïntimeerde beaamt in zijn op 11 december 2009 neergelegde syntheseconclusies de redengeving van het bestreden vonnis en merkt tevens op dat de gevolmachtigde van appellanten in de aangifte van stopzetting onder punt III verklaarde dat naar zijn weten de overnemer nog niet als BTW-belastingplichtige werd geïdentificeerd. De vermelding ("de overnemer/overneemster is reeds als BTW-belastingplichtige geïdentificeerd onder het nummer ...") onder punt f werd doorgehaald. Appellanten hadden aldus op 11 februari 2005, hetzij vóór het verlijden van de verkoopakte, kennis van het feit dat de overnemer niet over een BTW­nummer beschikte. Er kan dan ook geen sprake zijn van dwaling. Volgens geïntimeerde is het hoger beroep louter dilatoir en bestaat er geen aanleiding om de procedure op te schorten.

Geïntimeerde stelt tevens dat zelfs al zou de verkoopovereenkomst als gevolg van de strafklacht worden ontbonden, zulks geen gevolgen zou hebben ten aanzien van de vordering die de BTW-administratie heeft. Herzieningen dringen zich, conform artikel 10, 5° van het Koninklijk Besluit nr. 3 van 10 december 1969 met betrekking tot de aftrekregeling voor de toepassing van de belasting over de toegevoegde waarde, immers op naar aanleiding van het verlies van de hoedanigheid van belastingplichtige en niet naar aanleiding van de overdracht van het onroerend goed. Hoe dan ook hebben appellanten hun belastingplichtige activiteit waarvoor het onroerend goed bestemd was stopgezet begin 2005. Vanaf dat ogenblik kwam vast te staan dat de aftrek van de voorbelasting op de verbouwingen die oorspronkelijk volledig werd doorgevoerd, gedeeltelijk ten onrechte werd gedaan, met name voor het gedeelte van de 15-jarige herzieningstermijn dat op het ogenblik van de stopzetting nog niet verstreken was. Het maakt ten aanzien van de door te voeren herzieningen voor appellanten geen verschil uit of zij het onroerend goed in eigen patrimonium zouden behouden hebben of het daarentegen verkocht zouden hebben. Het goed blijft hoe dan ook bezwaard met een vijftienjarige herzieningstermijn. Ten gronde neemt geïntimeerde de redenen van het proces-verbaal van 14 november 2007 over en voert hij bovendien aan dat het recht op aftrek van bedrijfsmiddelen niet definitief verworven wordt op het ogenblik dat het recht effectief wordt uitgeoefend. Er geldt steeds een periode van 5 of 15 jaar (op handelingen die bijgedragen hebben tot de oprichting/ingrijpende verbouwing van een gebouw) waarin bij stopzetting van de activiteit een herziening (terugbetaling) van de initieel afgetrokken BTW dient te gebeuren a rato van één vijfde of één vijftiende van de nog niet verstreken jaren van het herzieningstijdvak. In casu zetten huidige appellanten de beroepswerkzaamheid stop waarvoor zij BTW-plichtigen waren per 31 december 2004. Het recht op aftrek is ontstaan bij de aanvang van de belastingplicht op 1 januari 2001 of bij de ingebruikname van het bedrijfsmiddel. Het gebouw werd overgedragen met toepassing van het registratierecht. Voor de nog resterende jaren van het herzieningstijdvak is er niet langer recht op aftrek omdat het gebouw in hoofde van appellanten niet meer aangewend wordt als bedrijfsmiddel in de uitoefening van een BTW-plichtige activiteit en omdat ook de vervreemding van het gebouw niet onderworpen is aan de BTW. Een gedeelte van de BTW zal dus dienen te worden herzien pro rata van de nog te lopen tijd van het herzieningstijdvak. Doordat de uitgevoerde verbouwingen tevens een wijziging in de bestemming van het gebouw met zich meebrachten (namelijk van stationsgebouw naar horeca-inrichting), wordt het gebouw geacht een nieuw gebouw te zijn en bestrijkt het herzieningstijdvak een periode van 15 jaar dat aanvangt op het ogenblik dat het recht op aftrek ontstaat.

Voor de facturen uit 1999 en 2000 ontstaat het recht op aftrek bij de aanvang van de belastingplicht. De herziening dient aldus te gebeuren in éénmaal. Volgens de akte verleden op 1 maart 2005 door notaris C. en met tussenkomst van notaris L., werden de roerende goederen, voortkomende uit de inboedel van het door hen uitgebate café door appellanten verkocht voor een bedrag van … EUR aan BVBA LVC-I.. Deze overdracht van goederen is een levering van goederen onder bezwarende titel zoals bedoeld in het BTW-wetboek en is dus onderworpen aan het tarief van 21 %. De overnemer, de vennootschap BVBA LVC-I., beschikt als patrimoniumvennootschap niet over een BTW-nummer en heeft bijgevolg geen recht op aftrek. De heer V. C. en de kopende vennootschap maken juridisch gesproken geen entiteit uit. Een vennootschap wordt immers juist opgericht om het patrimonium ervan te kunnen afscheiden van het patrimonium van de oprichters. Het betreft geen overdracht van een algemeenheid van goederen. Zo is er ondermeer geen sprake van overdracht van het cliënteel, wat een essentieel bestanddeel is voor de toepassing van artikel 11 W.BTW. Enkel het onroerend goed en de inrichting werden overgedragen. Elk van deze onderdelen dient zijn eigen specifieke regeling te volgen (overdracht onroerend goed belast met registratierecht, overdracht inrichting te belasten met BTW). Nu overdracht met artikel 11 W.BTW uitgesloten is, heeft dit voor de overlater tot gevolg dat herziening van aftrek van de investeringsgoederen zich opdringt. Geïntimeerde besluit derhalve tot de ongegrondheid van de vordering van appellanten en begroot de rechtsplegingsvergoeding op een bedrag van … EUR.

2. Beoordeling :

2.1. Artikel 4 van de wet van 17 april 1878 houdende de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de burgerlijke rechtsvordering die niet terzelfder tijd en voor dezelfde rechters als de strafvordering wordt vervolgd, geschorst is zolang niet definitief beslist is over de strafvordering. Deze regel is hierdoor verantwoord dat het strafvonnis, ten overstaan van de afzonderlijke ingestelde burgerlijke rechtsvordering, gezag van gewijsde heeft aangaande de punten die aan de strafvordering en aan de burgerlijke rechtsvordering gemeen zijn. De toepassing van voormelde regel impliceert dat de strafvordering aanhangig wordt gemaakt hetzij ingevolge het openen van een gerechtelijk onderzoek op vordering van de procureur des Konings of ingevolge een klacht met burgerlijke partijstelling, hetzij ingevolge een rechtstreekse dagvaarding voor de strafrechter door de procureur des Konings of de burgerlijke partij (zie o.a. Cass. (1e k.) AR C.01.0473.N, 16 mei 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 5, 1193, NJW 2003, afl. 54, 1399, Pas.

2003, afl. 5-6, 1013).

Appellanten, die de voormelde opschortende exceptie inroepen, leveren het bewijs niet dat een strafvordering voortvloeiende uit hetzelfde feit als de huidige te berechten vordering aanhangig is gemaakt en dat er mag worden gevreesd voor een tegenstrijdigheid tussen de beslissing op de burgerlijke rechtsvordering enerzijds en de beslissing op de strafvordering anderzijds (R.P.D.B., V0 Action civile, nr. 91-110).

De door appellanten voorgelegde niet-gedagtekende brief gericht aan de Procureur des Konings te Antwerpen waarbij strafklacht zou zijn neergelegd tegen de BVBA LVC-I. houdt het bewijs niet in dat de strafvordering aanhangig werd gemaakt.

2.2. Naar luid van artikel 814 Ger. W. mag tussenkomst de berechting van de hoofdvordering niet vertragen.

Tot op heden hebben appellanten, hoewel zij eveneens in eerste aanleg de opschorting van de procedure vroegen om hen toe te laten derde partijen in vrijwaring te dagvaarden, geen enkele stap ondernomen om de koper, de instrumenterende notarissen en hun voormalig boekhoudkantoor in tussenkomst en vrijwaring in het geding te roepen.

Ieder verder uitstel zou enkel strekken tot een vertraging van het onderzoek van de berechting van de huidige vordering, zodat niet kan worden ingegaan op het verzoek van appellanten om de procedure op te schorten om vooralsnog de voormelde derde partijen in vrijwaring te roepen.

2.3. Naar luid van artikel 11 W.BTW wordt niet als levering beschouwd de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de overnemer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken. ln dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten.

Uit geen enkel stuk waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt dat appellanten ingevolge de notariële akte verleden op 1 maart 2005 een algemeenheid van goederen of een bedrijfsafdeling aan een overnemer hebben overgedragen, die een (BTW) belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd zijn, geheel of gedeeltelijk zou kunnen aftrekken.

De BVBA LVC-l. is niet geïdentificeerd als BTW-belastingplichtige en identificeert zich als rechtspersoon evenmin met de heer L. V. C..

Het hoger beroep faalt derhalve zo in feite als in rechte.

Beschikkend gedeelte

OM DEZE REDENEN,

HET HOF,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935;

Recht doende op tegenspraak,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond;

Bevestigt dienvolgens het bestreden vonnis en veroordeelt appellanten tot de kosten in hoger beroep, begroot aan de zijde van geïntimeerde op … euro (… EUR) als rechtsplegingsvergoeding hoger beroep.

Aldus gewezen en uitgesproken in openbare terechtzitting van het HOF VAN BEROEP te ANTWERPEN van VEERTIEN SEPTEMBER TWEEDUIZENDENTIEN,

waar aanwezig waren :

D. W., Raadsheer wd. Voorzitter;

S. B., Raadsheer;

E. V. E., plaatsvervangend Raadsheer;

A. V. L., Griffier.

A.V. L. E. V. E.

S. B. D. W.